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867 S®. Conséquences de la solidarité quant à ta chose

Jugée.

771. Voyons donc dans quels cas les associés sont obligés envers les tiers.

Trois cas peuvent sc présenter :

L'un des associés a contracté en son propre et privé nom,

Ou bien il a contracté sous le nom commun,

Ou bien tous les associés ont contracté ensemble dans leur privé nom.

7 7 T. Premier cas. Le litre d'associé n'est pas un titre universel. En dehors de la société dont il fait partie , un associé a une foule d'affaires particulières , qu’il gère en son propre et privé nom. Il peut être mari, tuteur, propriétaire de domaines et de capitaux qui n'appartiennent pas à sa société (1), etc., etc. Ce

(I) De ch. rota Genutr, deci», »4i «•* J>5, 96.

CHAPITRE III*— DES ENGAGEMENTS DES ASSOCIES, ETC. ART. 1863.-1864. N- 773 2»-773. 300

ccrctc d'opérations ne doit pas «e confondre avec les opérations sociales, et la société doit rester étrangère à ce qu'un de ses membres a fait, non comme associé, mais comme personne exerçant des droits distincts. Il fallait donc établir un niur de séparation entre la société et les affaires privées des associés. Il fallait la sauver du recours des tiers, qui voudraient faire rcfléchir contre elle des actes qui n'ont pas clé faits sous son nom.

De là, celle règle dictée par le bon sens : c'est que, lorsque l'un des associés contracte seul , en son seul et privé nom , il s'oblige seul ; ses coassociés ne sont pas obligés envers les tiers avec lesquels le contrat a été passé, et qui n'ont suivi que sa foi (I).

(^uaml même l'argent aurait été versé dans la caisse sociale, ces tiers n'auraient pas d'action directe contre les associés avec lesquels ils ifont pas contracté (3). En règle générale, ou ne s'informe pas de ce que l'emprunteur a fait de l'argent qu’il a emprunté; on n'a pas à s'enquérir des mains dans lesquelles cet argent est passé , pour se livrer a des recours sur elles. Le créancier a action contre celui qui lui a demandé de l'argent et dont il a suivi la foi ; voilà tout. Mais de ce qu'après avoir emprunte cct argent en son propre et privé nom, l’associé l'a versé dans la caisse sociale, il ne s'ensuit pas qu'il doive y avoir une action contre la société avec laquelle on n’a pas traité, cl dans la solvabilité de laquelle on n’a pas place sa confiance. La société est une tierce personne. Un n’a pas plus d'action directe contre elle que contre tout autre individu à qui l’emprunteur aurait remis l’argent.

773. Tel est le système des lois romaines (i). On s'étonne que Merlin, si exact ordinairement dans l'appréciation de leur esprit, ait cru qu'elles donnaient une action aux tiers contre les associés inconnus restés en dehors de l’emprunt, pourvu que les deniers aient été employés aux affaires sociales (3). En fondant celle assertion sur la loi 83, D. Pro aocio, Merlin a montré qu’il n'en avait pas suffisamment étudie le véritable sens. Les meilleurs interprètes ont compris que ce texte de Papinien ne règle qu’nn rapport d’associé à associé, une relation soumise à l’action pro aocio , mais nullement un rapport de l'associé non dénommé au créancier.

Ecoulons Gujas, qui s'est bien identifie avec les idées de Papinien.

« Le créancier, dit-il (6), n’a aucune action contre l'associé avec lequel il n’a pas contracté, quand même l'argent aurait tourné au profit de la société ; car il est de droit commun qu’un préteur n’a de recours que contre son emprunteur, niais jamais contre celui

(I) FEi.icas.ch. XXX,»» ».

■Vdd. Mail quant aux iuocic« entre eux, D W.lOZ, après avoir ci le le texte de l'art. ajoute : « Mail il n'est pas nécessaire que ce dernier ail agi en vertu d'un pouvoir exprès, pour qu'il ait le droit do faire contribuer tes coassocié» au payemeut de l'obligation qu'il a contractée pour la société. •

(3) Le president Favre sur la loi 8», D. Protocio. Surtout ClJ.tS sur cette loi {Rupont. Papin.),

(3) Acid- Conciliation de tari. 186s avec rart. ig.ij i». — Bon. El \ dit à ce sujet, d’après DelvinCOI’KT : ■ Comment concilier la disposition de notre article, qui exige un pouvoir spécial , pour que l'un des associés obligo ses coassociés , avec l'art. 18S9, n* 1, qui porte que les actes fait» par chacun des associés sont valables, même pour la part de ses coassociés, sans qu'il ait pris leur consentement ? L'un et l'antre article doivent être entendus en ce sens , que l*un des associés peut engager dans une mauvaise opération la part de ses coassociés, lorsqu’ils oc s'y sont pas opposés ; car, il leur est facile, en ce et», de con-

qui, par le fait de ce dernier, a profité de l'argent (7). On ne s'informe pas où l’argent est allé, mais qui l’a demandé, qui a contracté. « Non quærimus in croie ditàpecunià ad quem ea pecunia pervencrit, sed a quis carn pccuniarn rogavil, quis conlraxit, ut hic « solus obligetur. Etiarn Seneca , 8, de bencficiis : u Pecunia ab eo petitur , cui crédita est, quamvis ilia u ad me, aliquo modo, pertencrit (8). 1»

* Les expressions donl se sert Papinien, jure aocictalis, démontrent ouvertement qu'il ne s’occupe que des obligations d’associc à associé. Ce qu’il a voulu dire, c’est qu'un associé n'est pas oblige d'indemniser son coassocié des dettes qu'il a contractées , à moins que l’argent n'ait tourné au profit de la société. Mais Papinien n’a nullement en vue le créancier. « Non « hic quæri in bac lege , an aller sa dus credilori Ic- « neatur actions crédita: pecunia'. » Le créancier n’a d’action que contre celui-là seul à qui il a prélé. »

Ici Cujas fait une courte digression sur les sociétés d'argentiers. « Il faut excepter, ajoute-t-il. les associés argentiers , arycnlario» aocios. A leur égard , les règles sont différentes ; chacun est tenu solidairement envers les tiers (9); ainsi l’a voulu l'intérêt public : propter utilitalcm public» ni ; et la novellc 136 prouve que ce n'est pas là la seule singularité de la profession des argentiers. Comme les argentiers ont une action solidaire contre leurs débiteurs (10), il est juste que, par réciprocité, les créanciers d'une société d’argentiers aient une action solidaire coulrc eux , lorsque le contrat a etc fait au nom de la société. Mais c’est une exception ; elle doit être renfermée dans son espèce. Et dire, comme Cynus et Raide, que, dans les sociétés ordinaires, l’associe qui emprunte, au nom de la société, communi noinine, oblige solidairement scs coassociés envers les tiers, c’est une erreur qui doit être repoussée. »

Cette interprétation de la loi 82 est reproduite par le président Favre dans scs Rationalia. Ce savant auteur reconnaît que celle loi ne concerne pas les tiers ; il établit que le versement à la société ne donne pas action directe contre cllc.au créancier qui a contracté avec un associé figurant en son propre et privé nom. C’est aussi l'interprétation qui sert de guide à Felicius(ll).

* L’associé qui ne contracte pas cl l’associé qui conte tracte s'obligent entre eux par la nature de la so- « ciclc : per naturam aocielatia. Mais l’associé non « contractant n’est pas obligé envers le créancier cl « ne peut pas être actionné par lui.

« Seulement , tout ce qu'on peut dire , c'est que lo « créancier aura contre lui l'action oblique : Tamcn ■ créditons socius qui non contraxil , non lenctur cl x uonpolcsl conveniri. Sed lenctur perobliquum (13) ;

naître l'étendue de leur perte j mai» que l'un d’eux ne peut, au moyen d'une obligation qu'il contracterait avec de* lier*, obliger te* coattocié* ; car ceux-ci n'ayant pat conféré do pouvoirs ne doivent pat éire lié* A leur intu. »

(4) Il faut comlMtttr la loi 8», D. Pro tocio, avec le* loi» 16, D. de rob. creditii, et *7, U. de pactis. L'arrélitte de la rote do Gène* le* rétume en ce» mol» : Sociut non obliijat tocium. (Décis. *4» n* **9-)

(3) Quut. de droit, v» Société, S J.

(6; Sur la loi 8a, D. Pro tocio, lib. III ( Rup . Papin ).

(7) Arg. de la loi Hum qui, C. Si cerlutn petatur.

(8) Remarquez l'attention de CüJAS à «'environner de* preuve* qu’offre la littérature romaine.

(9; L. Si unutex argent., D. depactii. Yoy. noire préface.

(10) Loi précitée, départit.

(11) Cap. XXX, n» 3.

(li) N- 5.

» quia socius qui non contraxit est obligalus socio , « cl per consequcns , per obliquum est obligalus cre- « <lt tort. »

77 I. Merlin a cilé Voet.

Il est vrai que Voet n’a pas vu (ainsi que plusieurs autres) que Papinicn ne s’occupait pas des tiers créanciers, et que toute son attention était concentrée sur l’action pro socio. Mais , au surplus , Voet n'a pas dit ce que lui fait dire Merlin ; il n’enseigne pas que la dette personnelle de l’associé devient sociale par cela seul qu'elle a tourné au profil de la société. — Ecoulous-le parler : il essaye de fixer la position des associés à l'égard des tiers, et, pour y parvenir, il fait plusieurs distinctions mal comprises par Merlin (1).

D'abord, il suppose que la société est gérée par tous les associés en commun, et sans division. Comment les associés seront-ils tenus envers les créanciers? Ici Voet ne sous-entend pas que la dette a été contractée par un seul. Au contraire, le cas qu'il a en vue est celui d'une dette contractée par tous les associés ensemble , per se. Eh bien ! les associés seront tenus pour leur part et portion dans la société, d’après Ulpien, en la loi 4, D. de exercit act.

Voici maintenant la deuxième hypothèse :

La société s’est donné un institcur; ses autres membres n'agissent pas ; toute la gestion se fait par un représentant pris, soit parmi les associés, soit même parmi des personnes étrangères à la société. Cet institcur oblige solidairement lui cl tous scs associes p2) , pour les dettes contractées nomine sociali (3).

Enfin, la troisième hypothèse est celle d'une société qui embrasse plusieurs branches et plusieurs régions. Chaque associé préposé à une branche, et chargé du commerce dans une région, est institcur des autres et il les oblige solidairement (4), pour les dettes contractées nomine social i (5).

Jusqu'ici Voet n'a entendu exprimer que le sens des lois romaines, abstraction faite des usages modernes. Maintenant, il change d’horizon; il sc transporte au sein du droit contemporain ; cl il enseigne que, dans les deux dernières hypothèses, la jurisprudence nouvelle s'est éloignée des lois romaines , et que les associés ne sont tenus qu'au prorata.

Après cette courte digression, Voet revient à l’exposition des textes du droit romain (G); il reprend sa triple distinction, et c’est alors qu’il cite, sans le bien entendre, le texte de Papinieu.

Plusieurs, dit-il, gèrent en commun une société ; un seul fait des dettes : les autres associés en seront-ils tenus? Non, si la caisse sociale n’en a pas profité : oui, si les deniers ont tourné à l'avantage de la société. La loi 82, D. Pro socio , le décide ainsi.

Notons une chose à laquelle Merlin n'a pas fait attention : c’est que la dette a été contractée nomine sociali. Si Merlin s’était bien pénétré de l’esprit de tout ce passage, il aurait vu avec évidence que c’était là le point de vue de Voet : d'ailleurs la rubrique le dit en toutes lettres! Et, cependant, c’est dans ccs paroles que Merlin a été chercher des preuves pour faire réfléchir sur une société des actes signés par un associé

(1) Pro tocio, n* i3.

(2) L. 67, D. Fro tocio. — L. 1, $ dernier, I. a et I. 4. S 1, b. de txtrciior. act. — !.. i3, g dernier, cl I. 11, D. de imlitor.act.

(3) Voy. la rubrique du u” i3de VOET.

(4) L. 9, $ 4, H. dt publie.

CA) Pour la preuve de ceci, voy. encore l« rubrique de VUCT. (G) N* 14.

l7) Jousse eM par 3Ikrm*.

nomine prirato ! Evidemment, Voet, loin d’étre de l'avis de Merlin, est tout à fait du nôtre; nous revendiquons son témoignage, à part cependant sa méprise sur la loi 82.

Voet conlinuc^Mais si la société, dit-il, agit par un institcur, ou bien si elle a partagé son exploitation en plusieurs départements dans chacun desquels gère un associé qui est institcur des autres, les dettes contractées par ccs instileurs obligent solidairement la société , sans qu’on s’informe si les fonds ont tourné au profil de la société. Pourquoi? parce que les fonds ont été prèles en vue de la société, pour subvenir à ses besoins , et à une personne qu’elle avait instituée. Voet raisonne toujours dans l’hypothèse d’une dette contractée nomine sociali. Sa rubrique est expresse. Arrêtons-nous cependant encore pour relever une nouvelle erreur de Merlin. 11 croit que Voet n’a multiplié les distinctions que pour faire ressortir les différences de la société anonyme cl de la société collective; il n’y a pas de trace de cette pensée dans Voet. Comment le jurisconsulte aurait-il fait allusion à la société anonyme ou en participation, dans laquelle chacun travaille sous son nom particulier (7), lorsque, dans toutes ses hypothèses, il ne sort pas d’actes faits au nom de la société f

Ceci posé , Voet fait remarquer (8) que , par les mœurs modernes, l’associé qui n’est tenu que par le fait de son instileur , agissant , comme il l’a dit , nom/ne sociali (9), peut se libérer en abandonnant sa part.

Enfin, il termine ainsi toute celle dissertation que très-cerlaincmcnl Merlin n’a pas lue dans sou entier :

« Scd si sociorum unus, «on societatis , sed pro- « prio nomine contraxeritf socios rcliquos, ne ab ini- « tio quiriem insolidura, aut ullâ exporte obligatos « reddit (10). »

Que dire, maintenant? Voet est-il pour Merlin? La méprise du savant procureur général n’est-clle pas flagrante?

773. Ce qui n’est pas moins extraordinaire, c’csl que Merlin ail pris pour auxiliaires Savary, Jousse et Ûornicr. Ccs auteurs out professé la thèse diamétralement contraire à celle de Merlin (11). Je renvoie làdessus à la consultation de Cresp dans l'affaire Loubon alnc(IÏ). Toute cette partie de la réfutation de Merlin est aussi solide que piquante ; on verra même comment Merlin a tronqué Bourjon pour le plier à son système.

7 7 G. Quant aux arrêts du parlement de Plaudrc rendus dans l'aflairc Paginer et Labbé, est-il vrai qu'ils soient aussi précis que le veut Merlin (13)?

Pagnier, associé avec Labbé pour la construction d’un moulin à vent, avait acheté des bois de Lenglct ; le traité avait été fait en son nom, mais les actes écrits portaient que les fournitures se feraient par Lenglet, pour le moulin. Ces déclarations de Pagnier, acceptées par Lenglet , n’étaicnt-ellcs pas une désignation suffisante de la société dont le moulin était l'objet? Ne pouvait-on pas dire , dès lors , que la dette avait été contractée nomine sociali, surtout si la société avait quelque notoriété? Dans des affaires de celle na-

(9) Sic.

(10; Et il cite la loi 67, $ *. b- Pro tocio ; le coJc du prétidenl Favre, lîb. IV, lit. XX VU; l'cucitset Dm xemaxx.

(11) SlvtRY, t. I, p. 5o Ct5j)} Joisst, not. prctiiu. *ur te tit. Des tociéiiti ord. de 1673.

(12) P. 40 et tuiv.

(13) Quoi, ds droit, Vf Société, p. 535.

CHAPITRE III. -DES ENGAGEMENTS DES ASSOCIÉS, ETC. ART. 186S.-I8G4. N- 777. 311

ture, où les faits ont tant de puissance, et qui prQyoquent tant d’arrêts d’espèces , il est dangereux de trop généraliser. Plus prudent est de s’en tenir aux doctrines de Cujas , de Favre, de Voet , que nous pouvons désormais appeler nôtre»; Pothier les a résumées avec une admirable intelligence (1), et le code civil , à son tour, a résumé Pothier dans son article 1861. Cet article exige deux conditions pour que l'obligation réfléchisse sur la société. Se contenter d'une seule , comme le voudrait Merlin ; rendre l'obligation sociale par cela seul que la société en aurait profité, ce serait se mettre en contradiction avec l’article 186f du code civil , expression savante des vrais et purs principes du droit.

Nous disons donc nue quand t’associé a contracté en son propre cl privé nom , les tiers n’ont pas d’action directe contre la société , quand bien même elle aurait profité de l’acte. Les tiers ne peuvent exercer contre la société que les actions de leurs débiteurs : c’est là faction oblique dont parle Felicius; c’est la seule qui leur compèle. Delvincourt (2) Delamarrc et Lepoitevin (5) ont parfaitement aperçu celte vérité; (’resp, professeur de droit à Atx , Fa exposée dans la savante cons u Hat tort (4) dont je parlais il n’y a qu'un instant.

777. Toutefois, Duranton (5), et après lui Duvergicr (6), sans s’occuper des textes et des autorités si décisives que nous venons de rappeler , insistent pour l'action directe, en soutenant que la société, ayant fait profil de l'opération du coassocié, est tenue, smon par l'action crédita pecuniœy au moins par faction de in rem etno, qui est une action non oblique, mais directe.

Déjà cette erreur avait eu cours avant eux (7).

Mais qu’était-cc donc que Faction de in rem verso ? C'était une action que l’on donnait à celui qui avait contracté avec un esclave ou un fils de famille, contre Je «naître de cet esclave et contre le père de ce fils de famille , lorsque le maître et le père avaient profilé du

(I) N«io5.

(£) T. III, p. «i6, note. Junge PERSIL fils, p. 41, o» if),

(5) T. Il, n*’ »5o, i5a.

(4) Affaire Louhon.

(iïj T. XVII, n* 4'(9>

Ad«l. l>t M.tATOX trouve la source île l'action «le* lier* dan* le* principe* «Ju quaii-conlrat neyotiorum gettorum : • U en «trait de même quoique l'associé n'eût pat déclaré dan» Pacte qu’il con-

tractait pour le compte et J'ialérét de la société ; la parùe dont la choie aurait tourné au profit de la société, aurait action contre elle juiqu'a due concurrence, et pour le tout, contre l'associé qui a contracté en son nom propre. Il n’y aurait même pa* à distinguer, A cet égard, «i Pa«*ocié qui «Vit obligé était ou non chargé de l'administration, par l'acte de société ou par un acte poalérieur ; même dan* cette dernière hypothèse, la société serait tenue envers celle partie, «iuon directement, du moins indirectement, de même que celui dont le* affaire* ont été bien administrées est tenu «le remplir le* engagement* que le gérant a contracté* en son nom, et de Pmdemniscr de tou» le* engagements personnel* qu’il a pris (art. 197S) ; or, dès qnc la chose, ainsi qu'on le suppose, a tourné au profit de la société, son affaire évidemment a été utilement gérée jusqu’à concurrence de ce dont elle a profilé, o

Examinant ensuite le système de ceux qui n'accordent au tien que !'aclioa indirecte précisée dans Part. 1166, lorsque l'associé a agi nomine privato, DtRASTOS ajoute t * Celte objection est plus spécieuse que solide. Dam le* deux cas l’action du tien cct l'action de M rem verto, et le* actions de cette sorte ne s'exercent point au nom et du chef du débiteur, mai* bien directement contre celui qui a profité de la cbosc. •

Cct auteur rappelle alors le» principe» de fVlion de in rem verto, en droit romain.

fait de l’esclave ou du fils. On supposait que le tiers avait contracté plutôt avec ce maître et le père qu'avec l’esclave et le fils. Mais sur quoi reposait cette fiction? Sur ce que l’état d’esclave et de fils n’avait pas été ignoré du créancier; sur ce que cct étal notoire, ou facile à vérifier , avait clé pour lui un indice que ces individus contractaient, non pour eux-inèines, mais i>our les personnes qui les avaient sous leur dépendance. Ainsi, derrière l’esclave et le fils apparaissait un débiteur sérieux , en vue duqacl la négociation était censée s’élre faite. Voilà pourquoi Faction de (n rem cerso avait été instituée contre lui.

Mais trouve-t-on un tel concours de circonstances dans le cas qui nous occupe? L’associé n’est pas (qu'on me permette celte expression) une personne diaphane. S’il se cache pour figurer en son propre et privé nom, nulle transparence n’autorise à voir, à travers sa personne, la société comme intéressée à FafTairc ; le tiers n’a ni pu ni dù la deviner; on n’a pas voulu qu'il comptât sur elle; on la lui a cachée exprès [tour qu'il ne suivit pas sa foi , et qu'il fût bien convaincu qu’il n’avait affaire qu’à un nom privé. Donc, la société in connue, impénétrable, et, par conséquent , penitus extranea, n’a rien de commun avec le maître et le père de famille, à peine dissimulés par l’interposition de l'esclave cl du fils.

On force donc la pensée des lois romaines quand on ctend Faction de in rem rerso au delà des cas que leur équité et leur sagesse avaient prévus. Esi-cc qu’en droit romain celte action a jamais ‘été donnée contre celui qui avait profité de seconde main , do l’emprunt fait nomine proprio par une personne tui juris? Esl-cc qu’autrcmcnl les rapports individuels ne seraient pas sans cesse entravés? Est-ce qu’il y aurait moyen de traiter avec sécurité? Vous prêter. 10,000 fr, à Pierre; celui-ci devient proprietaire de cette somme : il en peut faire ce qu’il veut, par les deniers n’ont pas de suite ; «1 In creditum abit crédita « pecunia. » Si , plus lard, il me livre celle somme ,

Add. Voici l'opinion de Dcvercier, n** 4oi et 4<>3, où il dit 1 ■ Çluuiqnc l'associé qui ■ contracté avec le* tien a'eût point pouvoir d'engager se* coassociés, ceux-ci seront cependant obi gés, si la chose a tourné au profit de la société : il n’est pas juste qu'cllo s'enrichisse aux dépens d’antrui 1 et d'ailteurs, chaque associé a pouvoir pour lui procurer un btacfiec. L’obligation, dans ce cas, n'étant fondée que sur ce» principe* dTiquilé, no s'étend qnc jusqu'à concurrence du profit que les associé» ont relire de l'engagement qu'a contracté l’un d’entre eux.

■ Eu pareille occasion , le* tiers ont directement une nction contre les associés, ils n’excrcenl pas seulement le* droit» de leur débiteur, c'est-à-dire de l’associé avec qui U* ont contracté. Celle distinction est fort importante sons un double rapport. Si les tiers ne pouvaient qu'txcrccr les droits de rassocic qui s’est obligé envers eux, d’abord ils seraient soumis à toute* les compensations et exception* opposables à leur débiteur ; en second lieu, ils viendraient, par contribution avec tous le* créancier* de celui* ci, partager le montant do se» droit» contre la société. (Op. conf. de Malcpeyre, n° iflo.) Au contraire, munis d'une action directe, ils n’ont à craindre ni compeAsation ni exception, de la part des coassociés de leur obligé, ni concurrence de la part de scs créanciers. »

Au n* 4o4, cet auteur examine, pour la combattre, l'opinion do Delvincourt, qui n’admet l'action directe des créanciers que pour le cas où l’associé a déclaré agir au nom de la société, ce qui rentre dans les termes de l'art. rSCj-

Junge M tLEPETRE et JoiRD.tls, n(I) * * 4 * * * * 9* toi et 4*5.

Adit. Et ZtuiAM.e, e 383.

(7) Voy. In fri, n* 55^, un pa.saje de BASSET.

Dû CONTRAT DE SOCIÉTÉ. - AllT. 1862.- 1804. N« 778-781

je ne la tiens que de lui et pas de tous. Fallait-il donc m'enquérir de l'origine de celte somme? A'on quart iur origo pecuniat. Ainsi le veulent la raison, le droit, la saine morale, dont uous avons vu ci-dessus Cujas et Sénèque se rendre les vrais interprètes. « Récla- « mei cette somme (je cilc Deiamarrc et Lcpoilevin) « à celui à qui vous l'avez prêtée. Si cela n'était ainsi, « dit Savary, il n'y aurait point de sûreté dans le « commerce (1). Quant à moi , meum recepi. Si vous n dites que je me suis enrichi à vos dépens, je vous « répondrai que vous êtes dans l’erreur, car je n’ai « pas traité avec vous , ni vous avec moi ; et je veux n si peu m’enrichir à vos dépens , que si je dois qucl- « que chose à Pierre, je suis prêt à vous le payer à son « lieu et place. • Tout cela est élémentaire ; tout cela s'applique au contrat de société comme à toutes ies transactions civiles (2).

778. Il faut même dire que, dans le doute sur la question de savoir si l’associé a voulu traiter en son propre nom, ou comme associé, on doit décider qu’il est censé avoir voulu contracter nomine proprio (3). Due qualité accidentelle cède à la qualité qui domine, et l’on est toujours présumé traiter pour soi-même plutôt que pour autrui.

k Quolies quisquam in rebus agit, vendit, permu- « lat, contra hit sine adjectione extern» qualilatis, « km per proprio nomine contrahere v idetur. » C’est « une règle donnée par d'Argentréc (4).

779. Concluons : quand l'associé a traité en son propre et privé nom, la société reste étrangère à l’action des tiers qui ont pactisé avec lui (5). Ces derniers n'auraient pas même d’action, quand les deniers qu'ils ont versés auraient tourné au profil de la société. Tout ce qui leur est permis par la loi, c’est d’intenter contre la société les actions de leur débiteur.

780. Appliquons maintenant ces idées à deux espèces de sociétés commerciales , dans lesquelles elles ont été vivement controversées ; voyons si l’on est fondé à les faire passer de la jurisprudence civile dans la jurisprudence commerciale.

Et d’abord occupons-nous de la société en participation.

Merlin a soutenu que lorsque la société a profité, les tiers ont, contre l’associé non dénommé, une action directe et solidaire (6). Merlin a cherché à s’appuyer sur cette science variée et abondante, qui lui donne tant d’autorité ; celte fois ellejl’a mal servi. J’ai montré tout à l'heure que toutes ses citations portent à faux.

(1) Il n’y ■ rien de contraire à ccd dan* an arrêt de la cour de cassation du i8 novembre dont j’ai vu faire abu». (Dai.M)z, XXIX, i,4<3-) Ko fait, le gérant n avait pat agi tn ton nom personnel, et la chose avait tourné au profit de la société. Le* deux circonrtancc» étaient réunies.

AM. Maxeuat tur Demaate, n* 58*, dit que le tien a’e contre la société qu’une action de in rem verto, bâtée uniquement tur l’art. 1 166, c'est-à-diro bornée aux droit* de* contractant* contre le «ociélé I

(3) Fei.ich», ch. XXX, n° 14 ; Rota Genuer, deci*. >4* 11*94.

(4) Sur Bretagne, glose i, n* 4- Junge StRACCHA, Decit. rottr Genuer, deci*. i4, n* g6 ; infrà , n* ;g5.

(3) Caiaat., req., la juillet i8a5. (D.ALLOZ, XXV, i, S5i.)

AM. Jurisprudence. — Si un emprunt e*l fiait par un associé en ton nom et dans *on intérêt, le* autre* ne sont pat obligé* (il mai i8J5. Casa., req. D.U.I.OZ, XXXV, i, 197). Et le porteur ne peut »e prévaloir de l’aveu de l'emprunteur (même arrêt).

(6) Çuett. de droit, v® Société, S a.

(7) Ibid., J a, p. 554, col. 1.

Mais , d'ailleurs, qu’était-il besoin de tout ce cortège d'éruditiou pour régler le sort de l'associe dans l’espèce sur laquelle Merlin portail la parole? De quoi s'agissail-il?

Allonde et Biliaul étaient associés pour le commerce des bestiaux. Le jugement et l'arrêt attaqués constataient, en fait, qu'Allonde n'avait jamais agi seul (7); que Billaut avait toujours agi en nom collectif (8); qu’il était notoire et connu de tous qu'Allonde et fitllaut étaient associés, et qu’il passait pour constant que ce que faisait Abonde, il le faisait pour la société, au su et vu de Billaut.

C’est dans ces circonstances qu’Allonde avait souscrit de son nom seul une obligation relative au commerce de la société, et Billaut venait prétendre qu'elle ne devait pas rejaillir sur lui. Mais celle défense étaitelle de bonne foi? était-elle juridique? Non! Car, dès l'instant qu’il était prouve qu’Allonde se donnait publiquement pour associé, qu'il contractait comme tel et que les tiers avaient la juste opinion qu’ils ne traitaient pas avec lui seul, mais avec la société, il importait peu qu’il n’eût pas signé du nom social. J’ai rappelé ci-dessus la doctrine de Casaregis, qui veut que l'on supplée par les circonstances au nom social (9). Allonde avait donc agi en nom collectif; la société u'élail pas une société anonyme; il n'y avait pas d’associé caché , inconnu ; toutes les opérations étaient collectives; un uom collectif y était attache.

Billaut échoua donc devant le tribunal et la coarde Limoges; il succomba aussi devant la cour de cassation, dont l'arrêt est du 28 germinal an xii. Mais estce par les raisons déduites par Merlin? On n'a qu'à lire l’arrêt ; on verra qu'il suppose en fait que les prêts ont été faits à deux marchands notoirement reconnus pour associés. La question de responsabilité , jugée contre Billaut à tous les degrés de juridiction , n'est donc pas celle que Merlin a discutée. Ce n’est pas celle sur laquelle nous voulons nous éclairer.

Il est vrai que l’arrêt de cassation qualifie la société d'Allonde et Billaut de société anonyme; et l’on est étonné de celle appellation dans un cas où la cour reconnaît que les actes étaient collectifs pour deux marchands associés. Mais peu importe celle erreur de nom. Au fond , Billaut avait été notoirement représenté; il était dans les actes ; on avait traité avec lui : il ne pouvait échapper à une responsabilité directe (10).

781. C'est par des raisons de même nature qu’il faut expliquer un arrêt de la cour de cassation du

(8) Çuett. de droit, v* Société, p. 54B, col. a.

(10) Je croit être d'autant plu* dan» le vrai en donnant ce icoi à cet arrêt, que DKrEBMOX (probablement à cau»e de* circonstance* que j’ai relevée*) disait au conseil d’fctat, don* la discussion «le l’art. 49 du code de commerce : a Je oui» persuadé que la * cour «le cassation n’a pat vu une eociété on participation dans ■ l'affaire qu’on a rappelée. • (Mkri.IV, Çuett. de droit, v* Société, S s, p. 557, col. a.)

AM. Dan» de pareille* circonstances, op. coof. de M a LE- FEVRE et JoiRDAIN, n® 4*8, où il* citent : Paris, Jo juillet i8»6{ cas*., *6 mari 1817.

Op. coof. de DtVERCIER, n* 4»o. où il dit 1 « Toutefois, si même alors qu’une simple association a clé formée, w« membre* se sont volontairement manifestés, s’il* ont agi de manière à *e faire tenir pour associé* dan* la véritable acception du root, il* seront engagé* comme tels. Le* tiers, ayant contracté dau» la pensée qu'une société existait, qu’il y avait des associés obligé» chacun pour une part égale, ont droit de demander leur payement à ceux dont la conduite leur a inspiré celte confiance. »

CIIAPITKE III. — DES ENGAGEMENTS DES ASSOCIÉS, ETC. A UT. Igfil.— 1801. N- 78Î-787. 313

26 mars1817, qui confirme un arrêt du 50 juillet 1810, | par lequel la cour royale de Paris avait condamné solidairement un sieur Hom à payer des billets que son coassocié avait souscrits. Il était constant que ccs billets avaient etc causés pour fournitures de charbons, faites à la verrerie pour l'exploitation de laquelle la société avait clé formée; et, déplus, l'arrct déclarait en fait que les fournisseurs avaient suivi le crédit et la confiance de Hom (1).

Ici encore la société est qualifiée, dans l'arrêt de cassation, d'association en participation : mais il y a contradiction dans les termes entre une telle qualification cl les faits posés par l'arrêt. Comment ! le contractant engage à la fois sa personne et celle de son coassocié, et ses actes ne seront pas ceux d’un associé en nom collectif? On appellera simple participation , c'est-à-dire société inconnue (2), celle qui se révèle dans tous ses actes extérieurs?

782. Mais si, sortant de ces méprises , nous passons à des cas de vraie participation, nous verrous le recours direct sagement interdit par ia jurisprudence. Un arrèlde la cour de cassation, du 9 janvier 1 82 1 (3;, décide la question in terminis, et il faut se délier des citations d’arrêt que l'on donne dans un sens opposé ; ccs citations sont inexactes; on n'a pas fait attention que les arrêts, qui ont admis le recours direct , ont toujours été rendus dans des cas où la société était vraiment collective, et où les associés, loin d'être inconnus, avaient placé dans la publicité de leur position un moyen de confiance et de crédit. Or, la participation ne procède pas ainsi ; clic est tout intérieure, elle ne traite pas avec le public : le public n’a donc pas de droits contre elle (4).

7 H 3. Au surplus, pour mieux mettre en lumière la vérité des principes consacrés par l’arrêt de la cour suprême du 9 janvier 1821 , je vais rappeler tout au long une importante décision de ia rote de Gênes; elle servira à fixer les idées encore floltautes sur notre question (3).

u La maison Pallavicini avait prêté une forte somme à Augustin Sauli , fermier des revenus publics à Rome. Sauli avait plusieurs participants dans son entreprise, entre autres les sieurs Grimaldi; mais il avait soumissionné seul , et il gérait toute l’administration sous son nom seul , sans que rien révélit au public l’accession de ses nombreux coparlicipanls.

« Cependant la maison Pallavicini, voulant rentrer dans sa créance , intenta une action contre les Grimaldi , prétendant que c'étaient eux qui avait préposé j Sauli à la ferme en question ; qu’en conséquence Sauli n’était que leur inslilcur et qu'ils étaient tenus solidairement de ses faits , d’après les principes d'équité consacrés en celte matière par les lois romaines et l'édit du préteur (6).

784. « L’n inslilcur, disait-on pour la maison Pallavicini , peut être préposé de deux manières , tacitement et expressément. Kxigcr une commission expresse., ce serait exposer les contractants à des déceptions ; et tout le monde est d’accord que la commission est suffisamment prouvée à l'égard des tiers quand le préposé, se posant publiquement comme tel , gère, exerce, au vu et su du mattre qui le souffre et qui par là est censé l’avoir commissionne (7). Or, les Grimaldi ont soulTert pendant dou2c ans la gestion de Sauli; ils l’ont laissé administrateur général de la ferme dont ils étaient participants ; ils ont eu avec lui des rapports commerciaux, qui prouvent la connaissance qu'ils avaient de tout ce que faisait Sauli; ils l’ont recommandé à leurs amis et correspondants, etc. Au surplus, il y a aussi des actes qui prouvent une préposition expresse (8).

« Dans cet état de choses, la solidarité ne saurait être contestée, l.es tiers, qui ont traité avec Sauli, ont suivi la foi des Grimaldi pour qui il travaillait : c’est comme si l’on avait contracté avec eux (9).

« Notez bien que, dans l'acte sous seing privé, passé entre Sauli et les Grimaldi, ceux-ci sont convenus de concourir aux charges de la ferme, et c'est d’ailleurs l'obligation que la loi impose à tout associé.

785. « Que si les Grimaldi ne voulaient pas que Sauli lit des emprunts aussi considérables que ceux qu’il a contractés avec la maison Pallavicini, ils devaient lui imposer publiquement et ouvertement des restrictions pour avertir les tiers. S’ils ne l'ont pas fait, ne doivent-ils pas s’en prendre à eux-mèmes(IO)?

« Au reste, l’argent a été emprunté pour la ferme : ce fait est constant; peu importe aux créanciers que Sauli l’ait dissipé; ceux-ci n’étaient pas chargés de lo Surveiller; c’était le devoir des préposants (11).

7 86. » Que si l’on niait que l’inslitcur eût le droit d’emprunter (12), on prouverait facilement par les textes, qu’il le peut pour gérer le commerce auquel il est préposé (13). Il est vrai que l'emprunt doit être nécessaire et non excessif (14). Mais nous prouvons ces conditions.

* Dira-t-on que les Grimaldi ne sont que participants, qu'ils ne sont pas associés? La loi Cum in societalis , G. Pro socio repousse ces distinctions (13). D’ailleurs, en fait , ils sont vrais associés. Sauli s'est rendu adjudicataire pour lui et scs associés à nommer. Sa nomination postérieure produit un etJel rétroactif : c’est comme si les Grimaldi eussent été associés dans l'origine (16). »

787. Un voit que tous les efforts de la maison Pallavicini tendaient à imprimer à la société le caractère do société collective, et à faire considérer Sauli comme le gérant public de celte société patente et avérée.

(1) Du.i.oz, SocUti, p. i44; Sirf.y, XVIII, i,53iMrri.m, Quett. de droit, *• Société, $ s, p. 558.

Oo eipltque «le même un arrêt «le la cour de cassation (req.) «tu 18 no remit ru 1819 (ÜAJ.I.Oï, XXIX, i, 4*3). Le gérant n'avait 1 pai agi en ton nom personnel, et la chote avait tourné au profil de la «ociélé.

(2) Pothier, n* 61 1 tuprà, nna 48* , 499.

(3) Dai.i.Oz, Société, p. i45; SlRET, XXII, 1, 77. Jung» Pari*, 9 août 1 83 1 (Dali.OZ, XXXI, a, 109).

(4) Kecmailt de Saist-Jkan-d'Axcely, diwu»»ion au coatcil «l'état ; MeIU.IX, Quttt. d» droit, v* Société, S », p. !&j.

(6) STRACCH t, Dr ci s. rote» Genue», 14.

(6) Dtcit. 14 rote» Germa-, n* 1.

(7) N- 4. On ciuit Bartoi.e, Paie de Castro. Voy. au»«i Brcxkmakr, De inttit. met., aur la loi 1, n* a. Il «lit : « Tacita « c»l prapotilio, quando qtii« publier te gerit pro allerhi 1 intii -

• tore, domino teiente et patiente. *

Au surplus, la légalité d'un mandat tacite était accordée ( m/rd, n» 879). Mai* en fait on le niait (voy. aiwi 897.)

(12) Ce» principe» sont lrè*-vrai»; mai» on verra par ce qui »uit que la maison Pallavicini en fai»ait une faut»e application.

(13) N» i5 5 I. 1 , $ non au/em ; 1). de exercit. act. ; I. fin. D. ibid. i I. guicumgue, $ non tamen, D. de ineiit. act.; I. 4abebat, I). de initit. met. ; Bartoi.e, i. 1 , S non autem , 0. de exercit.; tuprà, n* 684- «

(14) I. oit., D.de exercit. met.

7&8. Mais, malgré ces raisons, la rôle, à l'unani-

mité, déclara la maison Paliavicini non fondée dans son acliou (1). Voici ses motifs, tels que Straccha nous les fait connaître :

« Les Grimaldi n’ont jamais contracté avec la maison Pallavicini (2) ; tout ce qu'a fait Sauli ne les concerne pas ; on ne peut elre obligé que par son propre consentement (5). Un tiers ne peut nous lier par ses contrats, quand même il lui plairait de nous nommer (4).

k Est-il vrai cependant que les Grimaldi doivent être atteints parce que Sauli était leur iustilcur?

•i L’action iustiloiro esL sévère (B); il faut interpréter strictement ce qui s’y rapporte.

u El, d’abord, c'est à celui qui allègue le litre d’institeur à le prouver (6). Or, dans l'espèce, cette preuve n’est pas faite. Bien plus, il résulte des faits que Sauli n’était pas inslilcur (7).

« Il ne l’était pas expressément.

7 89. u L’éiail-il par une volonté tacite? Ce point est plus délicat (8). Mais cependant examinons.

« Et, d'abord, pour qu’il y ail commission tacite, il faut que l’on se soit donné publiquement pour inslileur. Sauli n’a jamais pris celte qualité; il n'a jamais été appelé iusliteur ni facteur (U). Il était connu comme fermier des revenus publics : ce qui est bien diiïércnt. Un iusliteur n'est jamais seul ; il a toujours un commettant derrière lui. Uii fermier peut être seul dans son entreprise, ne dépendre de persoune, n'avoir pas d'associés (10).

« Mais il no suflit pas de sc porter pour institcur, il faut encore faire savoir dequi (H) i surtout quand il I s'agit d'obliger une tierce personne. Or, on ne voit ! pas qu’en aucui»e circonstance Sauli sc soit dit le facteur des Grimaldi. Au contraire, il a toujours agi en son propre et privé nom ; il a toujours signé Jijoalitto Sauli (12).

« Mais il y a plus : pour que les Grimaldi fussent censés avoir Sauli pour institcur, il faudrait qu’ils eussent été propriétaires de l’entreprise. Ur , Sauli était seul fermier; il n’a jamais nommé les Grimaldi comme scs coassociés, il ne les a jamais désignés ni fait agréer à la caméra , qui n'a jamais eu affaire à eux (13). Sauli a seul affermé, a seul paru, a seul géré, a seul pris au dehors le titre de fermier (14).

700. « On objecte que les Grimaldi avaient une part dans la ferme. Mais cela les rendait participants, cl non fermiers principaux. Ils ne pouvaient devenir fermiers qu'avec l'agrément de la chambre, qui seule a pouvoir de faire des fermiers du revenu public. Or, n'ayant jamais été nommés par Sauli à la chambre, ils n'ont pu entrer dans l'affaire comme fermiers, cl

(2) IV» Si.

(4) «• 3a 1 I. inter Uipulantem, D. de vtrb. obthj. ; I. eum qui, S Julianvt, D. de contt. pecunit I.

(Il) «-45,46,47.

(14) K- 5o, Si.