Terminons par une réflexion
Ou argumente trop, sur notre question, des autorités et des idées qui se rencontrent dans l'ancienne jurisprudence. Pour éviter les quiproquo, persuadous-uous que le code de commerce, en organisant la commandite, a tout à la fois abandonné certains errements de la commandite italienne, et transformé la commandite française de Savary et de Pothier; qu'il a voulu que la société en commandite fut non pas anonyme , comme jadis, mais uri corps moral vivant d'une existence publique; que l'addition d’une signature sociale, réprouvée par Casarcgis cl autres, est un fait d'une haute importance , qui modifie tous les rapports que ces auteurs avaient détermines; et qu in adoptant cette signature, le code de commerce a voulu autoriser, dans une certaine mesure, l'action directe, dont nous trouvons des exemples dans des sociétés en commandite plus anciennes, auxquelles Regnaud de Sainl-Jcan-d’Angely faisait allusion quand il disait quo te commanditaire répond directement.
(I ) Suprà, n* 3$ga
^2) Cftrsi», p. mi.
(X) Crksp, p. 77«
Celte proposition, qu'on a taxée d’erreur, est fondée sur les faits les plus authentiques. A-t-elle été cou- , t redite au conseil d’Etat? Quoi qu'en dise Cresp, elle ne l'a pas été (1 ) : au contraire, elle a etc continuée par Merlin, dont ropiniou est expressément recueillie dans les procès-verbaux du conseil (2). Ou sait d'ailleurs la doctrine qu’il avait professée dans scs conclusions du 28 germinal an xn (3)! J'ajoute qu'elle a trouvé sa sanction dans le langage de Uegouen ; car ce membre expérimente du conseil d’Elat n'a pu dire que la déclaration des capitaux forme ta garantie du publie, qu’en sous-entendant que les capitaux sont engagés au public par un lien direct, de nature à empêcher de les faire disparaître par des fraudes ou des compensations, l’cul-on comprendre, d'ailleurs, une garantie sans un garant débiteur direct, et sans un garanti créancier direct ? Qu'on relise cette discussion, on verra qu'elle est un cITort continuel pour combattre Merlin qui essayait de ramener la commandite moderne à la commandite anonyme des premiers siècles, pour l’élever, à l’égard des tiers, à la hauteur d'une véritable cl forte société , pour la lier avec te public par des attaches directes et vigoureuses.
H4G. Mais le commanditaire sera-t-il tenu jusqu'à concurrence seulement de sa mise, ou bien exigerat-on encore de lui le rapport des bénéfices qu’il a perçus sans fraude.
Straccha (4) faisait là-dessus ce bref et rigoureux argument : les bénéfices sont un accessoire du capital, et il est de principe que l’accessoire suit la condition du principal. (Jr, le capital d'une société ne peut être
(2) Locré, t. XVII, p. »85. « Meri.ix, «lit-il, admet ces dé fi -
• nilions. »
(3) Quel!, de droit, v* Société.
(1} Et âpre» lai i'EI.ICtls, cap. XV, a* i3. Voy. suprd, n«$ii.
(il) Si eoita sil socictas inter plurc» ad ccrlum tcmpui, quemtdfiiodum tort ijua, niti fiuilA sociétale, invitis tocii», diminui non p<»!e»t, ilA pccunia que »or(i accrc* it, hoc ctl lucrum ipium. Idem t-him juri» in co qnod accrcvit, qtioJ et in sorte c»t {fit contract. Merced., n« iG). Que veut il «lire par cet mot» i invitis sociis ? lit j* lient beaucoup do louche »ur ta pensée.
(6) Sur la loi a, C. de frumenlo urbis comt.
« Si inter plurc» socios irai contracta tocictas, ad ccrtutntcm-
* pat, sic ut non débet aiiiiui «apiMlc mmum in sociétale, ità née « de lucro ; c«iob mu vitto sia omio forts. »
(7) I.OCRÉ, Esprit du code de commerce, 1. 1, p. i }3.
(8) T. I, p. 3g3, art. *3 ; p. 3o6, art. si.
A dsl. Où FiitMt.nt dit : » Suppose» que, tur le» litre» d une société en commandite, le compte du capital du commanditaire toit crédité de ta mite, effectuée et montant à dix mille franc».
■ Quelque temps après, un inventaire, régulièrement dresse, présente une part de bénéfice» réalise* qui t'élevé, pour le commanditaire, à deux mille franc».
■ Le commanditaire eu est crédite, cl ce crédit est porié toit i »m compte de capital, toit A un compte de bénéfiu.-» distinct du compte do capital.
« Alors le commanditaire retiro cet «leux mille franc» de la caisse sociale, cl son compte en est débité, en sorte qu'il ne reste plut A ton crédit qu'une tomme de dix mille franc».
• Si, plu» tard, la société éprouve des perle», que ton passif excède son actif, et quelle tombe en faillite, le» créanciers de la société pourront-ils exiger que le commanditaire rapporte dan» la masse les deux nulle francs qu'il a retirés?
■ Oui, si cette tomme appartenait û l’actif social ; non, si elle appartenait à l'associé commanditaire.
a Oui, si c'est un emprunt qu'il a fait à la société; non, si c’est une dette «lotit la société était tenue envers lui et qu'elle lui a payée.
• Les commentateurs «tu Digeste ont établi comme règle do
diminue pendant tout le temps de sa duree : donc les bénéfices doivent rester intacts jusqu’à la dissolution (3). Mais, avant Slraccha , bariole avait trouvé celle idée fort problématique (6). Elle l'est en effet; ou, pour mieux dire, elle doit être condamnée.
Lors de la discussion de l’art. 26 du code île commerce, un membre proposa de consacrer l’obligation de rapporter les bénéfices : celte proposition fut rejetée. Un se fonda sur l’usage du commerce, sur la nature du droit du commanditaire, qui est de ne pouvoir perdre plus que sa mise ; sur la nécessité de ne pas décourager les bailleurs de fonds pour lesquels l’obligation de rapporter les dividendes, qui ont servi à leurs dépenses journalières et à leurs besoins, serait un sujet d'effroi (7).
L'art. 26, en effet, est rédige de manière & ne pas laisser le plus léger doute; il limite la responsabilité du commanditaire au fonds qu’il a mis dans la société. L’art. 8 du lit. IV de l’ordonnance de 1675 avait moins de précision ; il disait que le commanditaire serait obligé jusqu’à concurrence de sa part, et l'on argumentait de ce mot ( part ) pour prétendre que la part du commanditaire se compose du fonds cl des profils, de la mise et des bénéfices; qu'aitisi il doit rapporter le fonds cl les bénéfices. A mon avis, c’était outrer le sens des mots, et s’éloigner des usages du commerce. Savary, dans scs formules, a soin de stipuler que chaque six mois, ou chaque année , les commanditaires auront une certaine somme sur les profits (8); cl , comme le remarque Frémery, quia parfaitement traité celle question (9), Savary indique
droit civil que te» bénéfice» n'élaii nt qu'un accessoire du capital, et qu’il» étaient conséquemment «le la même naturel, car l’acccasoirc est de mi'mr nature que le principal.
« Sou» l'influence de celte doctrine, le jurisconsulte Slraccha (Pe contract. mercat., no it>. p. 383), au avi' siècle, «léclare, sans hésitation ni discussion, que le commanditaire est Irnu de laisser dans la société tou» le» bénéfices comme accessoire «le son capital.
« San» doute il faut attribuer A la même cause la disposition du statut des marebauds de Sienne, qui déclare que l'associé qui voudra n'élrc tenu que de son capital kt t»rs fruits acquit, doit le déclarer au notaire (a).
« Mai» il ne parait pat que cette règle ait jnmaii été suivie par la coutume commerciale, quoiqu'elle n’offre point de monument» qui attestent une décision contraire.
* Savary, dan» le» formule» qu'il propose pour de» actes de société en commandite, insère un article où le» associés conviennent que chacun d’eux aura le droit de prrndre annuellement une certaine somme sur le» bénéfices sociaux, si aucun» il y a ; ce qui indique bien que, «lant ton opinion et suivant l'usage «le son temps, le commanditaire pouvait retirer se» bénéfice» sans crainte d'être obligé à le* rapporter ; et que si l'acte de société apportait quelque restriction à ce droit, c'était pour faciliter l'administration sociale, cl non «tau» l'intérêt des créancier» de la société.
« 11 y a lieu de croire que telle a toujours été la coutume du commerce. Comment supposer que le» commanditaire» n’ont pas retire chaque année, du moins pour leur» di:pcu*« », une partie de» bénéfices produit* par le* opération» sociale»? Or s'il» avaient pu être contraint» A le» rapporter A la masse en cat de faillite, n’en trouverait-on pas de» trace» dan* le* decision» de* juridiction* consulaires ?
a Dans la discussion «le l'art. >6 Ju code de commerce, une voit s'éleva pour contester au commanditaire le droit de retirer »c» liéitéfii t's, et pour proposer de déclarer qu'il contribuerait aux pertes dans la proportion des bénéfices acquis on allégua l’usage contraire, cl la proposition, d’ailleurs fort peu claire, n’cul point de suite.
« La jurisprudence est restée incertaine; néanmoins, depuis le
(«) Statut* dtJIa mt rca Ht ta ih Jtrar. chap. CXLIjl. C 0*1 le notaire do t'ol&cier du commerce k qui U dcclaiatiun do la aocicld doit dira fait» dans le moi*, eh, CXL1I.
CHAPITRE III. — DES ENGAGEMENTS DES ASSOCIES, ETC. ART. 1862-1864. N° 816. 331
bien par I h que la coutume commerciale était de retirer les bénélices sans crainte de les rapporter, et que si l’acte social apportait quelque restriction à ce droit, c'clait pour faciliter l'administration sociale, et non par crainte des créanciers de la société.
Disons, au surplus, qu’un arrêt de la cour de cassation, du 11 février 1810, a casse un arrêt de la cour de Rouen qui avait déridé que le commanditaire rapporterait les bénélices passés (1). Il est vrai que, sur le renvoi de l’affaire à la cour royale de Paris, cette cour donna la préférence à l'opinion de la cour de Rouen (2). Mais quelque spécieux que soient ses dogmatiques cl longs motifs, ils ne sauraient triompher.
Je ne doute pas qu'ils eussent été frappés de cassation, si des déclarations en fait n’avaient rendu le pourvoi impossible. I.c texte de Part. 2G du code de commerce est précis et topique; il prévient toute ambiguïté. Ce qui doit rester intact dans ta commandite, c’est le capital , parce que là est le gage inaltérable des créanciers. Mais les bénéfices périodiques sont faits pour être distribués cl consommés; telle est leur destination, à moins que Pacte de société n’en dispose autrement; cl les créanciers n'ont pas dû s’attendre à les trouver capitalisés pour augmenter le fonds social (3). Qu'ils se plaignent de fraudes dans la répartition ; qu'ils accusent les calculs de mauvaise foi ou
coite de Commerce, la cour de camtiou a jugé que le commanditaire, u’t'lanl tenu que de sa mite, pouvait retirer u part dan» Us bénéfices réalisé* ; mais, dan» la mémo affaire, la cour royale de Paris a déclaré qu'il n'y avait de bénéfice* réel* qu'au moment de la dissolution de la société.
■ Il semble cependant que Potage indiqué par Savary, et attesté par la discussion du conseil «l'Étal, est tout à fait conforme au droit.
• Le commanditaire, en effet, n’est associé que dans la limite de sa mise ; celte quantité représente donc sa personne ; c'cst celte part qui doit les dettes, ce nVst pas lui. Hors ccttc mise, il n’est plus associé ; dune, tout ce qui, dans la société, n’csl pas sa mise, cl cependant lui appartient, est une dette de la société envers lui. Conséquemment, quand les bénéfices réa'iscs excèdent sa mise, il cil créancier de cet excédant ; non-seulement il peut le retirer, mai*, s’il le laisse dans la société, c’est un prêt qu’il lui fait et pour lequel il peut stipuler des intérêts. *
(1) D.1I.I.01, Société, p. i37 ; SlREV, XIV, I, 10S.
(2) ta février i8t i; D-tl.l.OZ, toc. cil. ; Slltt'.T, XII, a, »5.
(3) Junge 9Itl.rPF.1ltE l*t Jot RDtn, n® »5y.
Add. Où i's disent, après avoir invoqué l’avis du conseil (Tfclal : « Mais comme il n’y a jamais de bénéfices que lorsque le» pertes ont etc déduites, il est constant que toute répartition faite entre les commanditaires avant que le capital toeial, entamé par des pertes antérieures, eût été réintégré, serait frauduleuse et sujette à être rapportée. Nous pensons donc avec Pardessus, que c’cst d’après les circonstances, les clauses rendues publique», la bonne foi dos opérations, bien plus quo par une règle absolue, que les tribunaux devront se décider dans une question aussi délicate ; tna's qu'il serait difficile, dans l'étal actuel de !a jurisprudence, J'oIMigir des commanditaires qui auraient reçu leur part dans de» dividendes antérieurs, réellement acquis, au rapport des sommes qu'ils auraient reçues de bonne foi. »
Per .sir. fil* (sur fart, *6) lient pour l'arrêt de la cour de Pari», n® 3, p. io3.
Aü cl. Voici son opinion : » Cet arrêt, dit-il, comporte toutes le» raisou* que Ton peut donner pour le système du rapport des bénéfice*. Ce système est le plus vrai, le plus conforme à l’esprit du législateur et à la justice. Je crois que l’opinion contraire viole le texte précis de la loi. Que dit l’art. *G? Il ne condamne le commanditaire que jusqu'à concurrence de» fond* qn’il a mis ou dû mettre. Eh bien ! si on l’exempte du rapport de* bénéfice* prélevés, bien souvent il ne sera pas tenu jusqu’à roncurrcncc de sa mise. En effe I, je suppose que pendant six au» la société bénéficie considérablement, quo tous les ans le* associés s'enrichissent par le prélèvement de riebet capitaux, mais que la septième année la société éprouve de» revers supérieur* à tous se» succès passé*, tels enfin quelle tombe en faillite. Les commanditaires qui n’ont mi» que 10,000 fr. chacun dan* le fonds social, oui retiré par les prélèvement» annuels 5o,ooo fr. de bénéfice ; «('après l’arrêt de la cour de cassation, ils ne perdront, après la faillite de la société, que les 10,000 fr. qu'ils ont apporté*. Mai* en ce sa*, ils ne sont pas tenu* des perte» jusqu’à concurrence de leur» mises ; car il* ont retiré leurs mises depuis longtemps par le» énorme» bénéfices qu'ils ont faits. L’àrt. iG se trouve évidemment violé, puisque les commanditaire» ne cohtribiumt pas aux perles. Mai», me dira-t-on, il y a erreur dans votre calcul, les commanditaire» sont passible» de» perles, ain-i que le veut le législateur dans l'art. aG, puisqu’ils
ne peuvent retirer les fonds qu’il» ont mis I Misérable subtilité, ind^ne de la Imite justico du législateur 1 U» ne retirent pas à mesure, il* est vrai, les fonds qu’ils ont mis ; mai* u'onl-il* pas retiré depuis longtemps des valeurs bien supérieures ? Ils gagnent... leur gain est proscrit par la loi quand la société est en faillite... Quel a été le but du législateur en portaut les disposition* do l’artic’e 36? Je confesse que, pour favoriser les commanditaires tiens l'intérêt du commerce, il a borné leurs chance» de pertes; mai* il n‘a pas voulu qu’ils fussent passible» d'aucune périt?, puisque, au contraire, il a eu soin d’indiquer clairement les charges qu’ils devraient supporter- Comme les associés en nom collectif, les commanditaires coureut de» chance* de gain ou Je perle. Si la société est ruinée, il» doivent perdre comme les commandite*. La seule différence qui existe cuire les complimcntaire* et les commanditaires, c’est que les uns sont solidaires pour tout les engagements de la société, tandis que les autres ne perJent quo jusqu’à concurrence de leur mise. Eh bien ! si, dans l'espèce proposée , on décide que les commanditaire* ne sont pas tenus au rapport de* bénéfice» prélevés par anticipation, on décide, ainsi que je l'ai démoutré, contrairement à la loi, qu’ils n’ont aucune part «lant les bénéfices. Il y a erreur manifeste dans l'arrêt de la cour de cassation, il y a violation de la lettre et de l'esprit de la loi. Le système des cours de Paris et de Rouen est plus rationnel, plus légal, plus juste : aussi nous empressons-nous de l'adopter.
« L’avis de l'ardc*tut est encore préférable à celui de Kelvincourt et de Locré. On y voit au moins cet esprit de justice qui doit toujours guider le juge qui applique la loi. (L’arrêt de la cour de cassation *e trouve dan» Sirey, t. XIV, 1, p. io5; celui de la cour de Paris se trouve! dans le meme arrêlûte, t. XII, a, p. j5. Ce savant auteur proscrit la mauvaise foi des associés, le dol dont ils pourraient user envers les créanciers, puisqu'il veut qu'on décide la question d'après le* circonstances cl la bonne fui des parties.) ®
1MRDESSUS dit que tout dépend des circonstances, tome IV, n* io35, et Dl VERGIFR, n® 3^8, veut qu'on ne rapporte que lis bénéfice* distribués depuis la dette.
Atlil. Voici son opinion : « L’arrêt de la cour de Paris, rendu sur le renvoi de la cour de cassation, présente, il faut en convenir, l'exposition rigoureuse, mai* exacte, de» principes. « Tout m associé en commandite, y est- il dit, est obligé au payement de» « dettes de la société jusqu'à concurrence de sa part. Le mot a part embrasse fond» et profits, mise et bénéfice ; participant à n tous les profits, en raison «le son intérêt dans la société, lo a commanditaire doit en supporter toutes les pertes à proportion;
• on nctlimt profit réel Je société que ce qui relie Je gain, « toute 1 pertet Jé Justes tur tout let profite Jet Jivtries effui •
• ret on opération t Je ta société. Dan» une société contractée « pour une série d’opérations, les unes heureuses, les autre* désa-
■ vanlagcuses te compensent mutuellement ; et ce n'est qu’en « balançant tou* le» résultat* particuliers «le chaque année, que « Ton trouve le résultat unique et véritable de toute la durée de « fa*tocialian ; reniflai final, qui teu! apprend s’il y a effecti-
■ vement béni f ce ou perte, et d'après lequel le commanditaire « conserve ou rapporte ce qu'd a relire par anticipation de la
• caisse sociale, etc. ■
■ Tous ces principe* «ont tellement incontestables et inhérent* « à leMcncc de» *oc clé* qu’ils ne pourraient être méconnus *ou»
d'erreur; qu’ils prouvent que ce qui a été coloré du nom de bénéfices n'élail qu'une soustraction du capital, c’csl leur droit; ils seront écoulés. Mais ils échoueront toutes les fois que les livres démontreront que les distributions aux époques convenues ou usuelles n'ont entamé que les bénéfices, c'est-à-dire ce qui reste libre quand les perles ont été couvertes (1).
84T. Troisième cas. On a vu, par ce qui précède, quelles sont les obligations des associés quand l'engagement a clé contracté par l'un d’entre eux. Il est un troisième cas que nous avons annoncé, c'est celui où les associés ont contracté tous ensemble. Tous, alors, sont obligés. Mais, en thèse ordinaire, point de solidarité : les associés ne sont tenus que pour leur part virile (2) (art. 1864).
En effet, quand les associes agissent tous ensemble, on ne peut pas leur objecter qu'ils sont tous inslitcurs les uns des autres. On n’est pas fondé à leur opposer la grande raison de Caius pour empêcher la division de l’action : « Ne in plures adversarios dislringalur, « qui cum urio contraxerit (S). » Le créancier a, au contraire, contracté avec plusieurs ; il a dû savoir que chacun n'avait qu'une part dans l'affaire : il n*a pas dû compter sur un recours solidaire.
848. Les Romains appliquaient ces principes aux matières commerciales aussi bien qu'aux matières civiles. Ulpien nous l'apprend d'une manière expresse pour les affaires qui ont, au plus haut degré, le caractère commercial, à savoir, pour les entreprises de navigation maritime ou fluviale. 11 n’y avait d'exception
qu’à l’égard des argentiers et peut-être des publicaius. ainsi que je l'ai dit ci-dessus (4). Pour que des associés, même commerçants, contractant tous ensemble, fussent tenus solidairement, il fallait qu'ils promissent la solidarité (5). Ainsi, en ce qui concerne les effets de l’action des tiers, il y avait à Rome une différence Capitale entre le cas où la société avait agi par un institcur, et celui où tous scs membres avaient agi simultanément. Dans le premier cas, les tiers, comme nous l’avons vu ci-dessus, avaient une action solidaire; dans le second cas, l’action se divisait.
849. Ce résultat a quelque chose de bizarre. Quand on s’interroge dans l'indépendance de sa raison. on est choque de rencontrer une telle diversité d’effets pour deux positions qui se tiennent de s» près, et qui tendent au même but. Aussi la coutume générale des peuples commerçants modernes dérogea t-el le à ce droit. Un tint pour constant que tout associé commerçant, qui avait donné son nom avec scs consorts, était tenu solidairement (6), tout aussi bien que si un insliteur l’avait représenté. « C’est un usage in- « vétérc dans celle cité de Gènes, disait l'arrêtisle de « la rote ( contuetudine inviter ata receptum es/), « que quand deux ou plusieurs marchands donnent « ensemble leur nom, ils s'obligent solidairement. » La rote a rendu là-dessus plusieurs decisions (7).
D'où vient celle coutume? Quelle eu est la racine?
850. I rémery a fait là-dessus une savante dissertation (8). Ses raisons et ses conclusions ont été adop-
« Mai* aussi toute distribution de bénéfice*, faite dcpuii que le dette a été contractée, doit incontestablement être réputée provisoire et sujette S rapport, relativement au créancier. Par cela •eu! que la dette subsiste, que le montant de l'actif ne suffit pa« pour féleindre, il est démontré qu'on s'est trompé en croyant qu'il j avait de* bénéfice*, en le* distribuant. ■ '
Dll.YIXCOlRT, J ntl. droit comm., *c range à la vil des deux cours royales.
(1) Add. Quant à la société anonyme, voyea ci-dessus,
ii* $58.
(2) L 1.1*11*, I. 4, D. do txercit. act. ; ■ Si lamen, ru ta, plu- - rc» oavcm txercvanl, pro porlionibut exrrcitalionit conue a nîuntur. itaque enim invieem sui magistri videntur. •
(5) b. a, D. de txercit. ael.
(4) Supri, n*8»s.
(8) Hartoi.1 »ur la loi a, »• a, D. de duob. rett,- FutClfï, cap. XXX, n* 3J.
(0) béci*. 46 de la rote de Gène*, n*4> et 97, n* I.
(7) béci*. 97.
(8) ttudei de droit comm., ch. Ill.p. ai.
A dil. Voici la dissertation de F ItÉJCERY ; ■ Plusieurs pertonne* contractent ensemble cuver* moi une obligation, par exemple celle de mo payer une tomme d'argent ou d'accomplir tout autre engagement dont l'exécution n'est point indivisible de sa nature ; d'après la loi qui non* régit, l’obligation »c divi.c en autant de partie* qu'il y a de pertonne* qui ont promit, et ainti chacune d'elle* ne peut être poursuivie que pour ta part.
« En effet, l'article 1 aot du code civil porte : * La solidarité lie « se présume point ; il faut qu'elle soit expressément stipulée. •
• Cette disposition de notre code est conforme à la jurisprudence qu’il a trouvée établie.
• Pothier, Oblig., n* *65, dit : ■ La solidarité peut être stipulée « dan* tout (et contrats, de quelque espèce qu'il* soient (I. 9, (T. « de duob. ni s, 45-») l mais régulièrement elle doit être expri- « méc. sinon, lorsque plusieurs ont contracté une obligstion en- « vers quelqu'un , ils sont présumés ne l'avoir contractée chacun
• que pour leur part. C'est ce que décide Papinien, en la
• loi 11, J s,ff. de duob. reit, et c'est ce qui a été confirmé par •• Justinien, en la novelle 99. •
• Comme on le voit, celte décision est fondée sur l'iuterpréla-
■ l'empire dn code de commerce actuel, qui s'est servi du root
• mite au lieu du mot part, employé par l'ordonnance de i6;3. " Ces deux lois, s'accordant sur l'objet principal, ont également
• voulu que la mise tout entière uc cessât pas d'ùlre le gage des
■ créanciers mais celte volonté serait évidemment enfreinte, si
■ l'on adoptait le système des prélèvements tan* rapport en ca*
■ de déficit, a
• Ce» idée* ton! précisément celle* que j'ai développée* précédemment, lorsque j'ai eu à indiquer cc qui, dan» une société, doit être considéré comme bénéfice.
a Toulcfoi*, il y a quelque tempérament à apporter aux conséquences qui paraissent résulter de ces prémisses. Il faut, avec Dallox et ParJessui, admettre t'influence de» circonstance*. De ces deux juri-consullct, le dernier seul indique Jes faits de nature à modifier l'obligation, imposée au commanditaire, de rapporter les bénéfices ; et encore celle indication est-elle un peu vague. Il semble dr*po>é à croire que les liénéficcs passé» sont réputés consommés, cl, par ce motif , dispensés du rapport.
• Cet asi* a quelque chose d équilaltle qui séduit ; mai* l'ex* pression bénëpcei patiët manque de précision ; puis cc sont plutôt «les considérations, que de» arguments juridiques, qui conduisent à affranchir ainsi du rapport les bénéfices consommés.
■ Je croit émettre une opinion plut nette et mieux justifie*, en disant que i'attocié commanditaire oc doit pat rapporter le* bénéfice* qui lui ont été distribué* avant le moment où a pris naissance la dette dont le recouvrement est poursuivi contre la *0ciétv.
- San* doute, entre le* associé», pour savoir s'il y a de» bénéfices, il faut embrasser toutes tes opération* qui ont eu lieu depuis le jour où a commencé la société jusqu'à celui où elle a fini. Le* calcul* et le* distribuions fait* à divers intervalles pendant sa durée, uc sont que provisoires il subordonnés au calcul définitif et général.
■ Quant aux lier*, la règle n'ctl pat applicable dan* toute sa rigueur. Au moment où il* traitent avec une société, que leur importe ton passé ? quel droit oui -ils sur de* chose* qui sont déjà bor* de son domaine, qu'ils n'oul pas vues figurer dan* son actif, en considération desquelles ils n'ont point contracté ? On peut dire qu’à leur egard la société n'a commencé à exister, qnc lorsqu'il* Tout acceptée pour débitrice.
CHANTRE III. - UES ENGAGEMENTS DES ASSOCIÉS, ETC. ART. 180-2—1861. N- 8:i0. 3"î
lion du Digeste; et Ici est encore aujourd'hui le principe admit dan* toute l'Europe.
« Ea droit commercial, le principe eil absolument contraire ; »i plusieurs personnes contractent cuver* moi une obligation relative à un acte de commerce, elle* *ont obligée* «olidairemt-nt.
• Sur ce point, le droit commercial n’a jamai» varié. Telle a clé la conluroc établie par l'accord unanime et tacite de tou* le* commerçant* , et constamment *uivie par leur juridiction tpéciale ; c’e*l, conséqur mmrnt , l'inspiration naturelle de gens tout à fait étranger*, par leur pntition, Iruri connaiuancc* et leur* habitude*. anx règle* dn droit civil.
■ Ce bit cil attesté par tou* le» jurisconsulte* italien* du quatorzième, du quimicme et du trixième *iècle. Rartnlc (il faut avoir un ardent dé*ir de trouver la vérité pour étudier nartolc !) confe**e (a) que cette coutume de* commerçant* e»l reconnue par plusieurs docteur»; mai* il s'efforce de démontrer que cela serait contraire au Digetle, et il imagine, pour concilier la coutume commerciale et le droit eivil, de* distinctions qne *e* annotateur» n'ont point approuvée». Plosieurt décision* de la rote de Gène» et le juri*con*ulte Siraccha, déclarent expressément qne la iolidarité de commerçant» qui *'okligent ensemble, est le droit consulaire, le droit de le cour des marchands (curltr mercatorum) ; quo l'origine en est dan* la coutume de* place* de commerce [6). En France, on a toujours jugé qne deux marchand* non associé*, faisant un billet pour marchandise* prise* en commun, sont obligés solidairement (c).
■ Pothier, Obtlg., n“ *66, dit que • cela a pa**é en maxime. *
» Cependant le code de commerce n'a point proclamé ce principe; il *Yal borné, art. as, comme l’édit de i(!;3, lit. IV, art. 7, A prononcer la solidarité entre associé* en nom collectif, quand l'engagement a été pri* au nom de la raison sociale, c'est-à-dire qu'il a fait une déciaion spéciale de ce qui était un principe général. D'après ce texte, et le* règles d'interprétation qui soumettent au code civil tout ce qui n’eil pas positivement excepté par la loi commerciale, on devrait, sans contredit, refuser une condamnation solidaire contre deux commerçant* non ataociés, qui «e sont obligé» ensemble, san» ilipuler la solidarité.
• Mai* la coutume commerciale est si constante, et a’est si bien maintenue en vigueur, que tous le* auteur* qui ont écrit sur le code de commerce ont admit que l'obligation sou-criic par denx commerçants est de plein droit solidaire, et que le* cours royales et la cour de cassation nhésitcnl pat A prononcer la condamnation solidaire ment.
• Ainsi, rien n'est plu* constant que ce point de droit commercial, fondé en Italie, adopté par la France et par toutes les nation* commerçantes, savoir : la solidarité a lien de droit en matière commerciale.
« Qui donc a en raison, ou de* commerçant* qui ont ainsi interprété une obligation collective, ou de* jurisconsulte* qui l'auraient interprétée dam un sens opposé ?
•Pour justifier la coutume commerciale, on est frappé d'une raison qui parait bien décisive : on ne peut pat admettre que deux mode* d'obligation tout A fait différents contiennent ta même intention et produisent le même résultat. Or, ce mode d’obligation ; ■ J ’e promit/ de payer cinquante à Félix ; ticsi PAUL ; • et : • J* promit s dê payer cinquante à Félix; si*** LOUIS, • est bien différent de celui-ci : • \ ou s promenons de payer etnt à Félix ; sic* à PAUL; tissa LOUIS. » En analysant rigoureusement cette dernière locution, certes on y trouvera que Paul promut et que Louis promet ; et que, de plu*, l'objet de sa promesse est cent. Or, ce* élément* constituent bien l'obligation solidaire de payer cent A Félix.
• Les jurisconsultes se seraient-ils donc trompés? Ceit ce qu'il faut rechercher ; mais, avant tout, l'exactitude commande de constater si les jurisconsulte* romains, dont le* fragment* sont conservés au Digeste, ont «ffcctiveœenl professé la doctrine que les commentateurs leur ont attribuée.
• Pour y parvenir, il faut se rappeler qu'A Rome la stipulation est un contrat solennel, c'est A-dire assujetti A certaines formes, A
(•) AA I 9, f. 1/1 émoi, mis, quest. 7, 0*9.
(k) SlrsecKs, dt mtreatmrm , puaaia ; rota A» Géoos, 30, n» 5,
• t4G.ua S; prvcuAit patins as aantaetuéiu BMfMtorié quàm Aajur*; **4 Ht *<M*ri*, et nan Aakrt pmbtrl,
peine de nullité. Ce* forme* très-simple* sont i une interrogation de la part de celui qui stipule, et une réponse conforme de Î4 pari de celui qui s'oblige, le tout dans les termes prescrits pour exprimer une obligation ; elles datent des pi entier» temps du droit romain, et offrent un exemple intéressant de la nécessité où IV n se trouvait de déterminer les paroles auxquelles la loi reconnaîtrait l'intention de former une obligation, A une époque où l'écriture n'était point en usage.
« Pendant quo celte coutume fut en vigueur, et que llnlrrrogation, appelant une réponse conforme, fui la hase de la stipulation, le» jurisconsultes décidèrent, par une déduction parfaitement exacte des terme» et de la forme du contrat , que celui qui n'avait fait qu'une seule interrogation , comprenant la somme de cent, ne pouvait avoir qu’une seule action pour cette même somme de cent ; par exemple :» Titius et Mervius, promettez-vous de mi payer cent f— Sout h promettons. » La stipulation ainsi formée ne peut engendrer qu'une seule action pour réclamer cent ; l'action intentée épuisera la stipulation; coniéquemmcnl , il faudra déeidrr que l'obligation rt l'action qu’elle produit te divisent entre le» deux promettants.
■ Si l'on veut que Titius et Mavius soient solidsirement obligés, il fant qu'ils soient interroges distinctement ; et, en effet, disent le» Institut» de Justinien, duo rci promitlendi itafîunt : Uni , qcimqcb aratot orna svoüdis? Sri, aotnaw qcikqcs sdkso* osât srosnas? Si respondtnt s'mguti sépara tint sponaro (lib. III,
lit. XVI).
« A défaut de cette double interrogation, il n'existe que l'élément d'une seule action ; et, cela posé, c'était une conclusion nécessaire que cette action devait te diviser entre le» deux pe - ■ooncs qui étaient comprises dans l'obligation.
■ Mais l'usage de l’écriture s'introduisit ; rt, au lieu de recourir A des témoin* pour déposer de l'existence et de ta régularité du contrat , on préféra le constater par un acte écrit ( Inslrumentum , tabuler), qui dut relater fulclcimnl les paroles de l'interrogation et de la réponse.
■ Peu A peu on *c borna A y énoncer que les parole* de ta stipulai ion avaient été exactement prononcées; cl Ton conçoit que, dès lors qu’on avait un moyen de preuve aussi convaincant que l’aclc écrit, la prononciation de parole* solennelles n'elait plus qu'une vieille coutume dont l’utilité ne subsistait plus. En effet, on te relâcha de l’ancienne rigueur, et A l'époque des grandi jurisconsultes, c’cst-à dire au second et au troisième siècle, on examine, non pas si l'acte écrit reproduit textuellement 1rs paroles solennelles , mais seulement s’il atteste suffisamment qu'il y a eu stipulation : si scriptum In instrumenta futrit mouisisss clique m , période habetur atqui et interrogations prercedente responsum eit (Paul, V, sent. 7, a); quant A la solidarité, il suffit que l'acte énonce que la stipulation a été faite di manière que chacun de* promenants fût obligé in sofidum; enfin, en 46g, l’empereur Léon proclame l'inutilité de s’attacher désormais A ta solennité de la forme des paroles (lib.X. cap. VIII-XXXVIII).
■ La vieille coutume était donc totalement éteinte; ainsi les décisions qui ne reconnaissaient la solidarité qu'au moyen d'une double interrogation, et, plu» lard, an moyen d'un acte qui déclarât au moins que la stipulation avait été faite de manière qu'il y eût obligation solidaire, Savaient plus de base ui d'intérêt, du moment que cette double interrogation n'était plu» nécessaire.
■ Mais un usage de sept ou huit siècles laisse encore de* traces longtemps après qu’il est détruit. Ces décisions ont été conservée» et promulgée* avec le Digeste; et Justinien, dans une constitution postérieure, déclare a que l'obligation se divise entre le* fidejuas seurs, quand le créancier n'a pas exprimé qu'ils seraient tenus ■ solidairement, a (Itov. 99.)
• On voit A présent par quelle filière a passé la disposition de l'art isos du code civil : « La solidarité ne »e présume point 3 il • faut qu’elle soit expressément stipulée. ■
• Cela était vrai de la stipulation romaine A la seconde période, c’est-à-dire à l’époque où la stipulation était en général constatée
(«•) ArrAl Au parlas»**! A* Toulon»*, 17 juin 1603 ; Jsnrnal Au Palais, t. II, p. 45, uoufimaiif Au la taolcuco A* ta btun*; *,rui«r, I. tl,p.47lj kos iti ia tarit atroatoruM.
tm par D^lamarrc cl Lepoilcvin (I). En voici le résume :
Ta ni que l'usage de contracter par stipulation fui en vigueur, les termes et la forme du contrai durent nécessairement conduire à la division de l’action. En effet, je fais à Tilius cl à Mœvius la question suivante : Promettez-vous üc me payer 1(M) lien s? Ils me répondent : Nous le promettons. Evidemment , je ne puis avoir qu'une seule action pour obtenir 100 libres, et je ne pourrai l'intenter que contre les deux qui se sont obligés. Or, elle se divisera nécessairement entre les deux promettants.
Si je veux que Tilius et Mœvius soient obligés solidairement, il faut que je les interroge ainsi, par une double interrogation : «; Tilius, me promettez- vous 100 livres? Et vous Mœvius, me promettez-vous les mêmes 100 livres?— Je promets.— Je promets (2). »
Peu à peu l'usage de l'écriture s'introduisit; on aima mieux constater les conventions par écrit, que de recourir à la mémoire des témoins pour s’assurer de ce qui avait été fait et dit. I.es paroles sacramentelles tombèrent en désuétude; la double interrogation devint inutile (3).
Mais ce que les jurisconsultes romains avaient décidé logiquement, peut-être, pour le cas spécial d'une Stipulation, l’auraieul-ils décidé également pour le cas d’obligations collectives contractées en dehors de la stipulation? Non. Papinicn (i) cl Marcelius (3) ont écrit qu’avant tout il fallait rechercher l'intention des parties; et, suivant Papinicn, ces mots, Tilius et Mœvius decetn dato, expriment l'intention d'obliger solidairement Tilius et Mœvius. Papinicn aurait donc été de l'avis des commerçants modernes, qui pensent que la signature, Pierre et Paul , produit un engagement solidaire.
Tel était donc le droit romain, d’après Frémery cl ses approbateurs Dclamarre et Le poitevin. Suivant eux, Justinien n'a pu dévier de ces principes que par
par un acte qui w bornait à mentionner que le créancier avait stipulé : Justinien a continué do le dire, et a déclaré que c’était là le droit, dans un temps où la stipulation romaine avait cessé d'étre le principe de l'obligation. Ha loi cal restée en vigueur jusqu'à nos jours, et le code civil l'a répétée; mais, certes, il n’est pas encore prouvé que les jurisconsultes romains aient décide que, hors le cas spécial d’une stipulation, une obligation collective ait dù se diviser de plein droit entre les obligés.
« Or, Papmien, vers l'an a»©, s'exprime ainsi : Eamtttm rem oputl duos parittr dépotai , ïTSitnjrt nti** is sot taon trcCTC*, t /eleamdem rem duobus slmiliter commodavi : puni duo rei promittendi, quia non tantum vtrbls stipulations , ttd et eo leris contractibus. veluti emptionc-venditione , locatione-eonductione, deposilo, eommodato, teslamento, ut puta si piuribus heure dibus, instituas lettator dixit, Titics sv M«nii ScaraoRio nter* e»TO (I. 9, tf. de duob. rels).
• l.c jurisconsulte Marcelius avait émis une opinion toute semh'aldc en matière de vente et de louage (vers l'an iGo). (L. 47, tf. toeati, 19»» )
» yue résulte-t-il de rcs textes? 1* Que, d'après ta doctrine îles jurisconsultes, c'était Tintent on ( utriuigue vint* secutus ) des ronlracljnl», que te juge devait avant tout rechercher ; a» que ees mots Titius rr Ma vins decern data, expriment l'intention d'obliger solidairement Titius et Neviu. On petit en conclure que, dans une convention ainsi conçue : Nous (Vaut et Louis) promettons de payer cent à Félix. — Signé Pstt. Signé Lotus, — Papinicn aurait décidé que la formule colleetive exprimait l'intention de contracter une convention solidaire; et si Papinicn I'* Al déridé, on peut dire que tel est le tlroit romain.
■ Or, si le droit romain et le droit commrrcial sont unanime*, il semblera démontre, aussi solidement qu'on le peut désirer dans Ce monde d'incertitude et d'erreur, qu'une obligation collective
- ART. 1802-1801. N“ 8‘jl.
une volonté arbitraire (5), et l’art. 1502 du code civil a eu tort de le suivre dans celte mauvaise issue. Mais le commerce est resté fidèle A l'ancienne pratique, à la raison, à la bonne foi.
S51. Ce système est assurément ingénieux; mais, à mon sens, il pèche par la solidité; il résiste à l'examen des lois et des autorités.
Voyons d'abord le texte de Papinicn (7). Cujas a parfaitement prouvé qu’il est altéré (8), cl c’est ce qu'on ne saurait mettre raisonnablement en doute.
« J’ai dépose, dit Papinicn, la même chose entre les mains de deux personnes, nu même litre, avec parité d'obligation ( pari ter ), voulant suivre leur foi in sotidum; ou bien je l’ai prêtée dans les mêmes circonstances cl avec les memes conditions; ces deux personnes sont solidairement obligées envers moi. bar la solidarité ne provient pas seulement de la stipulation; elle peut procéder de tout contrat, soit de vente, soit de louage, soit de dépôt; elle peut même procéder d'un testament, comme, par exemple, si j'institue plusieurs héritiers, et que je fasse un legs ainsi conçu : Titius et Mœvius , Semprunio decern dato. 1»
La lettre du texte porte : Tilius et Mœvius. Il faut lire : Tilius aut Mœvius (9). (le n’est qu’aulant que le legs a été formulé avec la particule, an/, qu’il y a solidarité. .Mais si la clause est : Titius et Mœtiusf chacun est seulement tenu pour sa part virile.
Lu effet, que la solidarité soit attachée à la formule: Titius aut Mtccius, c’est ce qui résulte positivement des lois 8, •; 1 , 1). de légat. 1" (10), 5u, Ü. de legal. 3U (1 1) et IG, I). de legal. 5° (15). Mais que la formule : Titius et Mœvius, qui, dans les stipulations, exclut la solidarilé, ainsi que nous renseigne Papinicn lut-meme ( 1 3), la fasse naître dans les testaments, c’est ce qui ne saurait être admis sans faire violence a la raison , cl sans mettre Papinicn en contradiction avec ses propres enseignements. D'ailleurs, la construction gram-
croporle naturellement , et suivant l'intention exprimée par ses terme*, la xoliflarilé de* obligé*.
« Cette décision de droit n'en sera pa» moins juste malgré l’article 1 soj du code civil cl la volonté de Justinien ; on se soumettra à cette volonté arbitraire, tant que la loi civile ne sera pa* abrogée ou réformée ; mais la société actuelle présentera jn. que-là ee singulier phénomène d'une proposition vraie pour les commerçant*, et d’une proposition diamétralement contraire, et cependant également vraie, pour ceux qui ne font pa* le commerce. »
(I) Contrat de comm.. t. Il, n* i53.
(5) Inslil. de Jl STIXIF.X, de duobus relit POMPOXIt'*, t. 4, D. même titre.
(3) L. i, C. de eontraet, vet comm. stipul.
(4) L. 9, f>. de duob. reit.
(tf) L. 4 7, D foc. elt.
(6) (tavelle 99-
(f) • F.amdem rem apud duos pariler deposui, xürhnque fldem « in Miisr» secutus, vel ramdem rem duobus similiter comme» - • davi. Fiunt duo rei promittrndi , quia non tanlùm vertu* sliptt- » lalioim, icd et catieris contractrhm, veluti emplionc- vendit ionc, ■ locntione -conductione , Jfpoéto , eommodato, Icstamenlo : ut « pilla : si, plurihus hxrcdilms, inttitulîs, tcslalor dixit : Tilhtt e et Mtrvlui Sempeonio detem dato. •
(8) Qorst. Papîn., lib, XXVII, sur la loi 9, D. de xluob. rels, et Oh*., lib. V, cap. XXXV.
(0) Ydd. l'RKtlEtu dit ici ? « Pour accommoder ce texte mt idée» reçues, on a proposé de lire aut au lieu de et ; mai* il c*t clair qu’avec ces correction* on substitue son opinion à celle qu’il s'agit de constater. •
(I O) Jilia.uk.
(il) Paix.
(15) Ibid.
(13) L. 1 1, S x, D, de rfuoé roby
tl! A PITRE III. -DtS ENGAGEMENTS DES ASSOCIÉS, ETC. ART. I8C2-18GÎ. X" 832-833. 3 53
malicale du texte en question en démontre l’altéra- | lion. Le verbe tlafo ne peut être régi que par Titiu» nul Marins. Si, au contraire, vous incitez Tilius et MœviuSf il faut substituer danto à dato; ou bien la faute de langage est grossière, cl l’on ne peut l'imputer à l'élégant Papinien (1).
Frémery n’est donc pas fondé à dire que, dans le droit romain , la signature collective Pierre et Paul aurait constitue ces deux individus en étal de solidarité. C’est le contraire qui est vrai (2); la solidarité n’aurail existé, que si Pierre et Paul eussent été argentiers (3).
Quant à l’autre partie du texte de Papinien, que prouve-t-elle? Que, d’apres ce prince des jurisconsultes, il n’était pas absolument nécessaire qu’on employât les termes sacramentels de la stipulation, pour créer la solidarité, mais qu'elle pouvait résulter des circonstances, des faits positifs cl concluants dont un contrat avait été accompagné. J’accorde ce point; celle doctrine de Papinien est celle des jurisconsultes classiques; Ma réel lus l’avait déjà professée (4). Je l’accorde, dis-je, à condition néanmoins qu’on n’abusera pas de celte concession pour prétendre que la solidarité pouvait être admise légèrement; car les expressions dont se servent Papinien et Marcellus protestent contre les interprétations faciles et relâchées.
Mais que fait tout ceci, je le demande, à la thèse de Frémery et de Delamarrc cl I.cpoitcvin? Est-ce qu’à aucune "époque du droit romain la solidarité s’est de plein droit implantée dans les contrats passés par les commerçants? Esl-cc que Papinien ou Marcellus ont jamais dit que , par cela qu’on avait contracté avec deux ou plusieurs personnes exerçant le commerce , il y avait présomption qu’on avait suivi leur foi in solidum? Non, évidemment non! le droit romain déclare même précisément le contraire. Rappelons-nous ce que nous dit Ulpien d’une négociation faite par plusieurs armateurs collectivement (3). Il enseigne que chacun n’est tenu que pour sa part. Frémery n’a pas discute ce texte, qui a également échappé à l'attention de Delamarrc et Lepoilevin. Il eût été difficile de le plier à leurs idées.
Seulement, Frémery essaye de tirer avantage des lois 1, ^ 23, 2, 3, D. de exercit. actioney qui obligent solidairement tous les commettants à tenir les promesses de leur facteur; mais ce droit particulier lient à une raison tout à fait étrangère au système de Frémery. Celle raison , c’est (’.aius qui la donne : .Ve in plures adeersarios dislringatur gui cum uno contrôlent (6).
Il est vrai que Frémery doute que celle raison soit la lionne ; il soupçonne le compilateur d’avoir associé violemment des idées disparates et des jurisconsultes différents; il aime mieux croire que la solidarité provient de l’obligation collective.
Je n’ai qu’un mot à répondre et il sera péremptoire. Qu'on lise une autre loi, la loi 27, $ 8, D. de peculio ; celle-là est tout entière de Caius. et la pensée qu’elle exprime n'est pas le résultat d'une mosaïque de textes découpés et juxtaposes. Eh bien! la mémo explication est donnée par ce jurisconsulte pour faire comprendre pourquoi celui qui a contracté avec l'esclave de
(I ) Cl'IAS, lib. V, Observât., cap. XXXV.
(2) !.. il, S ». D. de duob.reit.
(5j Ci J .< s, Queil. l’ipin., toc. cil.,- 1. >5. t>. depaclit (l*.u I.); 1. >7, D. ibid.
(4) L. 4;, D. de duob. reit : « Cum APr*RKiuT cmptorcni con- « tluclorcmvo pluribu» vendentem tel locaulun, tingulorum i* ■ tOLiDDa intuitum pertonam. •
(3 ) L. 4 et a, D. de exercit, act,
plusieurs maîtres, a une action solidaire coolrc tous. I)ès lors, les doutes doivent cesser; il sera plus clair que le jour que la solidarité dérive, non de ce que 1 obligation est collective, mais, au contraire, de ce qu'ayant été contractée par un seul , elle ne doit pas se diviser entre plusieurs.
85$. Il faut donc renoncer aux conjectures de Fréinery pour trouver l'origine de la solidarité commerciale. Tout ce qu’il y a de plus vraisemblable, c'est que l'usage a étendu à tous les genres de commerce ce que Pulilitc publique avait fait établir à Rome pour le commerce de banque (7), et ce qui avait lieu dans les opérations faites par des inslitcurs. Cet usage a eu de la peine à s'établir ; il ne s’est propagé qu’à la suite de divisions survenues de bonne heure entre les jurisconsultes.
85. 1. Bariole essaya de rappeler les principes du droit romain ; il combattit les opinions qui s’en écartaient (8). On voit qu’a celle époque les idées n’étaient pas encore bien fixées. Ecoulons-le parler :
•: Est-il vrai que plusieurs marchands, exerçant un seul commerce soient tenus in solidum de leurs obligations? Cynus, d’après des auteurs plus anciens, a pensé que oui, ad similitudinem tulontm tel tnag'f traînant. Mais assurément ( ccrtè ) celle opinion n’est pas bonne.
« Voici ce qu'il faut dire :
« Quand plusieurs gèrent une affaire qui leur est décernée ex publico, j'avoue qu’ils sont solidaires (D). Tels sont les argentiers, dont l’office est public (10) : tels sont les tuteurs cl les magistrats.
« Mais si l’affaire est privée, alors de deux choses l'une : ou les marchands l'ont exercée par un inslitcur, ou, comme nous disons aujourd’hui, par un facteur; et alors ils sont tenus in solidum.
« Ou bien ils la gèrent par eux-méroes ; alors il faut sous distinguer.
« Ou ils travaillent ensemble et ils sont tenus pour leur part.
« Ou bien ils travaillent séparément quoique associés, l’un étant à Pérouse, l’autre à Florence; alors ils sont tenus in solidum ; ils sont inslitcurs les uns des autres (11). »
851. Mais ce rappel des principes du droit romain n'empécba pas la jurisprudence commerciale de se former dan? un sens plus favorable au crédit. I.a solidarité est devenue le droit commun dans les rapports commerciaux. Ainsi, si deux associés en nom collectif souscrivent ensemble une obligation, chacun d’eux est tenu pour le tout »#» solidum (art. 22 du code civil).
855. Il arrive quelquefois que deux associés en participation donnent leur signature à un tiers, ou reçoivent simultanément de lui des fournitures. Si un arrêt de Bruxelles, du 12 janvier 1822 (12), n’avait décidé qu’ils ne sont tenus que pour leur part et non nas solidairement, nous n’insisterions pas pour établir qu’il n’y a, dans ce cas, aucune différence à faire entre la société collective et la société en participation. F.n effet, Pacte est collectif dans notre hypothèse; il doit, par conséquent, entraîner toutes les suites d’un engagement collectif, c’cst-à-dirc la soli-
(C) L. »5, R. de paclie.
(7) L. 17, D. rod. lit.
(8) Sur Fa loi g, I». de duob. reit, n«9-
(O) L. Si unui, l). de pact'u . et I. Si duo, D. de arb. il O) L. Argent., D. de edendo.
(1 1) L. 4. R. de exercit. act. Arg. Je la loi,
(12) Dti.i.O/, Socitti, p, i}0, d° »,
Dû CONTRAT DE SOCIÉTÉ. - ART. 1803-1861. N- 836-838.
Sîï6
darilé (1). Au surplus, contre cet étrange arrêt de la cour de Bruxelles, il y a uti grand nombre de decisions souveraines qui prononcent la solidarité (3), cl l’on ne conçoit pas qu’il ait pu y avoir divergence sur ce point (3).
856. Hais revenons aux sociétés civiles, à celles dont les engagements collectifs n’cntralncnt pas de solidarité. Je disais tout à l’heure que les associés sont tenus pour leur part virile. Un texte d’Ulpien pourrait autoriser à croire que, dans le droit romain, chacun n’clail tenu qu'au prorata de son intérêt dans l’aiïaire (4). Quoi qu’il en soit, l'art. 1863 du code civil, emprunté à Pothier, n’a pas adopté ce mode de division. Il veut que le partage sc fasse par tête, et par égale portion , encore que la part de l’un d’eux fût moindre, l'ourque la dette sc divise suivant les parts et portions, il faut que les associés eu aient fait la réserve dans le contrat qu’ils ont passé avec le créancier; je renvoie à ce que j'ai dit ci-dessus, numéros. 818, 819.
857. J’ai mis les créanciers de la société en présence des associés : il faut maintenant prévoir le concours des créanciers de la société avec les créanciers personnels des associés. J’ai déjà touché ce point
(I ) Del amarre et Lepoitkvix, t. Il, »• i53, et Frémery, toc. dt.
(9) Pari*, 4 février i8i> (Dalloz, toc. cil.) t Bordeaux, 19 juillet i83o (Dalloz, XXXI, >,74).
(3) Add. Op. conf. de P\HDESSlS, »• io4g ; de Dalloz, Soc-, ch. Il, *ect. IV, n» 6 ; de MAI.F.PKIRKct Jui RI) AI*.n< 4*9. Ce* dernier* ajoutent cependant cette restriction :« Mai* comme la soliJsriié cil, de ia nature, une obligation rigoureuse, il faudrait, dan* ce* diven ca», que l'association fût coûtante; et avait leulcment existé une convention pour acheter des marchandise* en commun, et pour le* partager entuilo en nature, et que celle convention eût reçu de bonne foi aon exécution, il n'y aurait, comme nou* l'avon* dit, ni société, ni «olidaritc, à moim que celte solidarité ne résultât de la nature de l'engagement. » Op. conf. de Fayard, Solidarité, % s, n» 6.
Persil dit au contraire : « Pour le* associés en participation, la solidarité n'existc pa*. Il faut qu'il* l'aient promue, pour qu'on puisse l'invoquer contre eux {arrêt de rejet de la cour de ca»., 9 janvier 18*1; Sirey, XXII, 1, 7-). Quand bim même il* auraient tout ligné* an engagement tant faire mention de la solidarité, je crei* encore, contrairement à l'opinion de Pardeiim (t. 1 V, p. 160), qu'il* ne tout pa* engage* solidairement ; car, dan* le silence de la loi, il faut *e référer au principe général , et il est de principe général que la tolidarité ne te présume pat, qu'elle doit être expressément stipulée (art. iîo» du code civil). Cette règle ne cesse que dan* le* ca* où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu d'une disposition de la loi (idem). Ici la solidarité n'e*l ni stipulée par le* partie*, ni ordonnée par la loi, elle ne doit donc pa* exister. Mai*, dira-t-on, le* associés ayant tou* ligne, il est de toute vraisemblance que, par cette signature collective, il* ont entmdu s'engager solidairement. Où en est la preuve? N'est-il pa* plu* juste de croire qu’il* ont voulu tou* s'engager, il e»t vrai , mai* seulement pour leur part et portion ? Dan* le doute il faut interpréter l'acte en faveur de* débiteur*; car le* créanciers etrtant dt lucro copia ntl o , tandis que le* sociétaire» etrtant dt damno vitando. Il y a donc pour le* associé* en participation, «ignatatre* de l'engagement, l'équité et le texte de la loi ; c'est pour ce double motif que je décide la question dan* le «en* qui leur e*t favorable. Pothier pente aussi , avec la majorité «le» auteur* qui ont traité la matière, que le* associés en participation, malgré leur signature collective, ne sont pa* obligés solidairement. •
Dl RASTOA dit au**i, n* ^56 : ■ liant le» société* de commerce le* a*«ociésqui ont traité ne sont pi* solidairement obligé* de plein droit j aucune disposition du code de commerce n'établit non pin* la solidarité à leur égard, ainsi que l’art. >1 de ce code le fait à l'égard de» associé* en nom collectif, quand l'engagement a été
aux nM 78 et 81 ; j’ai besoin d’y revenir ici, cl je vais l'envisager sous trois aspects :
1° Par rapport aux sociétés de commerce;
3* Par rapport aux associations en participation ;
3° Par rapport aux sociétés civiles.
858. Eu ce qui concerne les sociétés de commerce, il n’y a pas de difficultés sérieuses. Une société de commerce est une personne morale, dont l’actif constitue un patrimoine distinct de l’avoir des associés. Ceux qui ont contracté avec clic ont eu en vue ce patrimoine comme sùrctc de leurs avances et gage de scs promesses. Au contraire, les créanciers personnels des associés ont dû savoir que, par la mise sociale, la société avait clé investie d’un droit supérieur, qui amoindrissait le droit tics associés considérés individuellement. De là celte conséquence logique : les créanciers de la société sont prclérablcs sur les cfTels de la société aux créanciers personnels des associés ; ou, pour mieux dire, ceux-ci u'onl de droits que sur ce qui tombe dans le domaine de leur débiteur par l’effet (lu partage ; c’est un point de doctrine inébranlable. Il n'y a pas de jurisconsulte français ou étranger, il n'y a pas de tribunal qui n’en reconnaisse la force et la justesse (3). Nous en verrons bientôt d’im-
souscrit sous ,U raison sociale ; et l’art. 1*0* du codo civil pose en principe que la solidarité n'a lieu qu'm vertu «l'une convention «le* parties, ou en vertu d'une disposition particulière «te la loi. Or, comme il n’y a point ici «le disposition particulière de la loi, et que le* parties, nou* le supposons, n'ont pas déclaré s'obliger solidairement, la conséquence nécessaire, irrécusable, est qu'il ny a pas solidarité entre les associés en participation , quoique commerçants. •
Durantan rappelle alors qu'il en était autrement sont l'ordonnance de 1673; il invoque l'article 18 du code «le commerce et il finit en ce» termes : « Nous ajouterons seulement, quant à l'argument que l'on a voulu tirer de ce* mol* de l'art. 1M1 du code civil, dont Ut lociétét autrtt que etlltt dt commerce , pour en conclure que, «lans le» sociétés de commerce indistinctement, le* associé* sont solidairement tenus des dettes sociales, nou* ajouterons , disons-nous , que ce n'est là qu'un argument è contrario, et l'on sait que ce* sortes d'arguments sont loin d'élrc toujours concluants. Celui dont il s'agit l'est si peu, que le* sociétés en commandite et le* société* anonymes sont des société* de commerce, et néanmoins le» commanditaire*, dan» les première* et aucun «le» associés dans les seconde*, ne sont solidairement tenus des engagements «le la société. En second lieu, on ne pourrsit évidemment soutenir que. dans les sociétés en participation, l’un de» associé» a qualité pour obliger solidairement les autres sans un pouvoir spécial ; cl cepcndaot les expressions ci-dessus citée» se réfèrent aussi bien à l’absence du droit, pour un associé, d'obliger les autre* associé» sans un pouvoir de leur part, qu'à l'alsseoce de la solidarité entre le* associés dans les sociétés civiles. »
Jurisprudence . — La cour de Bruxelles, par arrêt du t6 juillet |834 (J. «le B., |834. >. 4**). * persisté dans son ancienne jurisprudence, en décidant que la livraison de marchandée*, faite à une société en participation, par f ordre dte attoeUt, ne donne pas lieu à une action solidaire.
(4) L. 4. D. de exercit. acl ■ pro poriionibut extrtilalionh.
(il) Sc.aclia (Italien), $ 6, glose a, n* 9$; Hai.CADO (Espagnol), de labyrinthe crédit., cap. IX, n" t*. <9. S* i I*O.XTA- SELLA (Catalan) , dt partit nnptiahb., clause 4, Glo‘e 9* P,rt- >1 n"* 5» et voir., cl autres cités tupré, n»;*.
Add, • l.a société une foi* formée et dotée d'un actif social par l’apport d'un capital libre, de la part de chaque associé, «lit Fni.Mt.ni, devient un être «le droit, propriétaire et agissant psr l'entremise de ses membres; en sorte que la propriété de l’actif accru ou diminué, résidant désormais «lans la personne do la société, et non pas, mémo par indivis, dan* celle de chaque associé, l'associé n’cs» plu» que le créancier de la quotité éventuelle que lui produira, pour sa part, la liquidation de l'actif social au «0-
CHAPITRE III.- DES ENGAGEMENTS DES ASSOCIÉS, ETC. ART. 1803-1801. N* 880. ÎJj
posants exemples ; admis par la jurisprudence commerciale, à l'époque où les sociétés se faisaient presque toujours par actes sous seing privé (1), il doit I'étre à plus forte raison sous une législation qui, par son système de publicité, permet à tout le monde de mieux séparer la personne de l'associé, de la personuc privée.
859. Ce droit exclusif des créanciers de la société devrait être respecté, quand même ce seraient des associés eux-mémes qui se présenteraient comme ses créanciers. En prouvant qu’ils ont des titres légitimes de créance , et que la chose saisie par le créancier personnel de leur coassocié est une propriété de la société, ils repousseraient victorieusement l’action de ce dernier.
Voici un arrêt du parlement de Grenoble qui le juge ainsi :
François Bédnridcs , Jean Clavcllcs et Antoine Fiquet , marchands de Marseille, contractèrent une société le 10 mai 1624 ; le fonds de cette société se composait de 15,000 piastres de réaux , de 750 piastres de dix sols, et de 19 balles et deux csoapolons.
Bédarides fournit son tiers; les deux autres empruntèrent leurs parts de divers particuliers sous la caution de Bédarides; l’acte, scripte, ou recorde de société (ce sont les mots usités dans ces localités par les marchands) fut dressé sous seing privé , en triple copie. Il portait que le fonds social demeurerait affecté à Bédarides pour sa sûreté, et que Clavcllcs et Fiquel seraient chargés de transporter ces sommes dans le Levant, sur un vaisseau nolisé par la société, afin d’y acheter des marchandises. Ces conventions furent exécutées. Clavelles et Fiquet revinrent à Marseille avec des marchandises. Mais aussitôt Gilbert Hesscin et Germain Bouchard, se disant créanciers de Fiquet , les firent saisir pour se payer de sommes qu'ils prétendaient lui avoir prêtées avant le voyage ; et une sentence du lieutenant de l'amirauté ordonna que les marchandises seraient partagées en trois lots, et que, sur le tiers avenant à Fiquet, Hessein et Bouchard seraient payés par préférence. Mais , sur l'appel interjeté par Bédarides et Clavelles, il fut jugé par arrêt du parlement de Dauphiné , du 22 août 1637, que les marchandises apportées du Levant à Marseille étaient des effets de la société, des effets acquis avec le fonds social et en provenant ; que dès lors Bédarides et Clavcllcs seraient préférables sur le tiers appartenant à Fiquet pour les sommes qu'il avait empruntées solidairement avec Clavelles, sous la caution de Bédarides, pour fournir son fonds de société.
m«nl on la société étant dissoute *t éteinte, la propriété «te cet actif retournera de la société aux associé» qui la composaient et qui lui survivent.
* l>è» que I* associé n'est que le créancier membre de la société existante, il s’ensuit que ses créanciers personnels, n’ayant que set droits, ne peuvent réclamer que cette même part qui doit revenir à leur débiteur par l’effet de la liquidation.
■ Or, la liquidation consiste à réaliser l’actif net, en acquittant tout le passif j conséquemment le» créanciers de l’associé, se présentant avec ses droits , n’ont aucune part ik réclamer dans l’actif social , tant que les créaseiers de la société ne soot pas entièrement payés. I.a décision suivie par la coutume est donc la déduction fort exacte de l’idée nouvelle introduite par les commerçants en matière de société.
• Mais si la coutume commerciale, en admettant qu'une société de commerce est on être distinct de clkacun de ses membres, a permis aux créanciers de la société de se prévaloir de la conséquence qui s’y rattache, elle n’a pas songé 4 isoler la société des associés qui la composent. Nul n'est créancier de la société, que parce qu’il a contracté arec les associés ; or, si leur réunion col-
TROPLüXS, — COST, DE SOCIÉTÉ.
Sur quoi Basset (2) remarque que : « les debtes « faites pour la société sont préférables aux élran- « gers : celles que l’un de la société a contractées eu u son propre, ores qu'antérieures à la société, passent <; après; et de cette qualité furent jugées les debtes u des intimés (Hessein et Bouchard), ores qu’ils eus- « sent prêté à Fiquel sous l'hypothèque principale sur « les marchandises que Fiquet rapporterait du Le- « vant, parce que cela fut jugé n’élre qu’une debte de « Fiquet , lequel ne parlant pas de société et n'appau raissant non plus que les dentiers des intimés versi « fuissent in communem arcam socieiatis avait agi en u son nom personnel. »
D’après ccs dernières paroles de Basset, on voit qu’il en aurait été autrement si Fiquet eût contracté au nom de la société, quoique sans pouvoir, et si l’emprunt avait tourné au profit de la société ; mais Fiquet avait figuré en son propre et privé nom.
Basset fait observer ensuite que bona socieiatis non dicuntur nisî deducto œre alieno, par argument de la loi 1,$ 1, D. de trib. act ., où il est dit : Mon die i fur pecuiiunij nisi deducto quod dominus dédit ut id corn ponere fur ; que les associés de Fiquel avaient droit d’empécher que les créanciers personnels de Fiuet ne vinssent lever sa portion, sans acquitter les elles de la société qui en ont composé le fonds.
Hessein et Bouchard prenaient une autre couleur, lisse prétendaient vrais créanciers de la société, soutenant que Fiquet leur avait emprunté comme insliteur et procureur de la société. Mais, dit Basset , uii associé en faisant des emprunts n'oblige pas la société, niai in arcam communem pecuniœ cersce sint. El les nombreuses autorités qu’il cite (3) prouvent qu’il ne lésa pas parfaitement comprises. Basset manque ici d'exactitude dans sa réfutation (4). La véritable raison, c’est que Fiquel n’avait comparu qu’en son Dont propre et privé, et que Hessein et Bouchard n’avaient pas suivi la foi de la société.
Enfin, ccs derniers objectaient que la police de société, étant sous seing privé, ne pouvait valoir. Mais, d’une part, elle avait été enregistrée à Marseille avant l’arrivée du navire; de plus, il était constant qu'à Marseille la coutume était de ne faire que des écritures privées dans les sociétés pour un voyage.
Brillon (5) rapporte un arrêt du parlement de Paris, du 11 juin 1692, rendu dans le même seqs. On peut consulter un arrêt de la cour royale de Grenoble, du 1er juin 1831 (6), qui confirme ces précédents. La jurisprudence est désormais constante ; nous la verrons sc développer au numéro suivant.
Icctive a donné pour débiteur ail créancier la société, elle n’a pas empêche que chacun «le» mcnibrr « de celte réunion ne fût an»*i le debiteur personnel du créancier avec qui ils ont traité. Aussi u’a-t-il jamais été mis en doute que le crcaucicr de la société n’ait uo droit sur tous les biens particuliers de chaque associé, semblable à celui des créanciers particuliers de cet associé.» Op.conf. de IH yergier, n* 4o5 s de PERSir., p. 45, n« 55.
(1 ) Voyes l’arrêt du parlement de Grenoble, que je vais rapporter au numéro suivant.
(2) T. Il, lit. Il, lib. V, cap. XI i junye TOI BK.il, p. toi.
(3) L. Jur§ tocitlafit, D. Pro tocio ; I. Sed wc at atienum, D. Ibid.; I. 36, S Filial, D. h ami lice traite. ; I. 3, $ Std ti, D. ds ht rem verte ,• Fei.ICIIS, De locietate, cap. XXX, n» t6 j FAVRE, Cod.Jib. IV, lit. XXVII, dif. i.
(4) Suprà, ce que j’ai dit de l'in rem vertio, a** 777 et 733.
(6) Voy. Société, n» 7.
(6) Meri.ix, Queit. de droit, v Société, J i, p. 547.
Add. Juruprudenee. — L'arrêt du 1» juin i83i renferme la décision suivante : « Lorsqu'une société ayant été dissoute, l’un de» associé* chargé tle la liquider a confondu l’avoir social dans le
nu CONTRAT ne SOCIÉTÉ. — ART. 1803 — 1864. V 8:t9.
Mais hâtons- nous de dire qu'elle n’est parfaitement invariable là-dessus que lorsque la société, que l'on prétend faire considérer comme un être distinct, aune existence certaine et notoire pour tous ; que si , au contraire, celte société est sujette à critique sous le rapport de la certitude et de la publicité, les arrêts font cesser la séparation des patrimoines; ils donnent aux créanciers personnels un recours sur les objets que leur débiteur a fait entrer dans la prétendue association. Ainsi l'ont jugé un arrêt de la cour de cassation du 15 février 1821 , et un arrêt de la cour de Paris du 4 mars 1840 (1). Il est utile de connaître les circonstances de ces deux espèces. Elles se distinguent l’une de l'autre par des nuances qui ont de la gravité.
Dans la première espèce , la société commerciale que l’on opposait aux créanciers personnels d’un «leur Châtelet, n'avait été ni transcrite ni publiée au tribunal de commerce; de plus, elle n’avait pas de date certaine antérieure à la faillite de Châtelet, cl clic était restée inconnue. La cour royale de Montpellier, par un arrêt que j'ai rappelé ci-dessus, n° 251 , rejeta la séparation des patrimoines, réclamée par les créanciers de la prétendue société; elle se fonda sur deux raisons : 1° l’article 1328 du code civil s’oppose à ce qu'un acte de société , qui n'a été enregistré qu'après la faillite du débiteur, soit opposé à ses créanciers personnels ; 2° ces derniers sont des tiers intéressés dans le sens de l'article 42 du code de commerce ; et l'acte de société, n’ayatil pas été rendu public, est nul à leur égard, en conformité de ce même article. Sur le pourvoi formé par les créanciers de la société, la requête fut rejetée, le 13 février 1831 , au rapport de Dunoycr. Mais il faut remarquer que l’arrêt de rejet ne s’appuie nullement sur l’ordre d’idées que Ja cour royale avait tiré de l’article 42 du code de commerce. Il repose tout entier sur le défaut de date certaine de l’acte de société, et sur l’étal occulte de l’association, dont les tiers de bonne foi n’avaient pu supposer l’existence..
« Attendu au’il est reconnu en fait, par l’arrêt at- •i laqué, que depuis quarante ans, Châtelet faisait le « meme commerce qu’à l'époque de sa faillite; qu’il « avait les mêmes marchandises , les mêmes usines; « que ses créanciers avaient traité arec lui sous la foi « de la confiance et du crédit attachés à cette exten- « sion commerciale ; et qu'en jugeant qu’une partie « de ces mêmes créanciers n’avaient pu être déchus « de leurs droits sur la presque totalité de l’actif de « ce débiteur failli , au profit d’une autre classe de « créanciers, sous le prétexte d’une société portée sur « un acte sous signature privée, non enregistrée avant « l’ouverture de la faillite, et demeurée inconnue jus- « qu' alors, la cour royale de Montpellier n’a violé au- « cune loi ; — rejette. »
La mauière dont cet arrêt est motivé est digne d'attention. 11 ramène la solution à une question de bonne foi, de confiance, eide uoloriélc.
bien différent est l'arrêt de la cour royale de Paris, du 4 mars 1840. En fait, le créancier personnel connaissait l'existence de la société; sa demaode était privée des circonstances favorables qui avaient milité avec tant de force auprès de la cour de cassation. Son seul point d’appui était dans la nullité pronon-
«icn, aüds que les créancier! Je ta uciclé aient demande la separalioii de lavoir de la lociété d'avec celui de» aociétaire*. le privilège de «et créancier* c*t éteint par la confioion («*’ juin 18I1, Grenoble, Olivier. D.VLLOZ, XXXII, i, ijo.)
(!) Smr.v, XL, a, i6>.
l-ji MvttdiliwJ, »yodic de la faillite Mtlidor-MoUwa (M. Lebeau,
céc par l'article 42 du code de commerce, au profit des tiers intéressés. El c’est uniquement en vue de cet article, que la cour royale rejeta la séparation des patrimoines ; il lui sembla que la non-séparation était une suite nécessaire de la nullité. Ainsi , ce que la cour de cassation avait semblé considérer comme le côté délicat tic l’arrêt de Montpellier, la cour royale de Paris en a fait le côté fort de sa décision.
J'ajotile qu'un écho de ce système de la cour de Paris se trouve dans un arrêt de la cour de t'aen , du 8 mars 1842 , qui est passé sous nos yeux h l’audience de la chambre des requêtes, du 22 mars 1843 (2).
Si l’on part du principe posé ci-dessus , au n° 251, d’après lequel les créanciers personnels de l’associé sont tiers intéresses pour faire déclarer ta nullité de la société non publiée, on sera amené à reconnaître que. la cour royale de Paris n’a pas été trop loin. L’action des créanciers personnels contre les créanciers do la société serait illusoire, elle dégénérerait en vainc abstraction , si on lui refusait la non-scparation des patrimoines. Pour qu’elle soit efficace , il faut que les créanciers personnels soient admis à argumenter do la fraude légale pratiquée à leur préjudice pour dissimuler une société, qui diminuait la masse des biens propres de leur débiteur; il faut qu'ils poissent, malgré les créanciers de la société, faire rentrer dans le patrimoine de ce débiteur les choses qui n’en sont sorties qu'à la faveur d’une réticence réprouvée par la loi.
Opposera-t-On que la nullité ii’a pas d’effet rétroactif ; qu’elle n’efface pas tout un passé, pendant Icqurl ont pu être faits des actes de bonne Toi; que ce passé est protégé par l'équité de la jurisprudence ; que les parties ont été rapprochées par une société de fait, dont les actes doivent être maintenus en ce qu’ils ont de sincère et de loyal; qu'aulremenl , on donnerait accès à la fraude, lorsque la loi a voulu la bannir (3); que. pendant tout ce passé qui a précédé la demande en nullité , la société a fonctionné comme corps moral ; qu’elle a constitué un être fictif, distinct des associés, cl ayant son existence et Son patrimoine particuliers?
Mais je réponds : sans doute, la personnification du corps moral est l'attribut virtuel de toute constitution de société , cl l’on ne peut admettre la création conventionnelle d'une société, sans admettre, par voie de conséquence forcée, son existence comme individualité collective, comme corps moral. Mais, avant tout, il faut supposer que cette société est dans des conditions légales de vitalité, et qu’elle réunit tous les caractères de la société normale et vraie (4). Or, c’est ce qui n’arrive pas ici. Nulle comme société, clic ne défend son passé qu'à la faveur des règles relatives à la communauté simple; et l'on sait que la communauté ne donne pas naissance à un être collectif, distinct des communistes (5). La séparation des patrimoines manque donc de fondement dans l'ordre d’idées qui nous occupe.
El toutefois, nous ne laissons pas sans protection ce passé auquel on noos ramène ! Nous voulons que ies créanciers, qui ont traité avec les associés de fait, ne soient pas frustrés de leurs titres , et qu’ils les fassent valoir contre eux , conformement aux conventions et
rapporteur). Mai» la cour de Caen n'a pat jugé la question; elle n'a faàl qu'avancer une opinion.
(3) Suprà, n" j49*
(4) Ibid., n* 58.
(3) Ibid., a* *4.
CH A TITRE III. — DES ENGAGEMENTS DES ASSOCIÉS, ETC. ART. 1802-1864. N* 8G0. 330
à l'équité. Mais cc que nous leur refusons, c'est le droit de se pincer dans la position spéciale et privilégiée de ceux qui ont contracté avec une vraie société, alors qu’ils n’ont eu affaire qu’à de simples communislcs , non constitués en personne collective. C’est ainsi que nous concilions le respect pour les faits accomplis avec le respect pour la volonté suprême de la loi.
Au surplus , je le répète , toutes les fois que l’existence de la société idest pas attaquée, la jurisprudence ne varie pas ; on sépare le patrimoine social du patrimoine des associés , cl l’on donne aux créanciers de (a société une préférence sur les effets sociaux.
800. Cette règle est si absolue qu elle ne fléchit pas sous la faveur de la dot; en sorte qu’une femme qui épouse un associé ne peut prétendre aucune hypothèque légale sur les biens de la société dont il fait déjà partie. Celte question s’est plusieurs fois présentée, soit dans l’ancien droit, soit depuis le code civil; toujours elle a clé résolue contre la femme, dont la cause, quelque privilégiée qu'elle soit, doit subir la loi commune de la hunne foi et du crédit. I.a cour royale de Toulouse , quoique située, au milieu d'un pays où les antiques idées sur In dot conservent leurs plus ardents défenseurs, n’a pas hésité à donner la préférence aux créanciers de la société. Sou arrêt est du 31 juillet 1820 (1). Il s'agissait d’une société commerciale, dont l'actif échappa aux prétentions d’une femme qui n’était créancière que de l'un des associes, et fut attribué aux créanciers de la société.
Mais voyons un arrêt du parlement de Taris, du 23 janvier 1G77, qui , dans des circonstances semblables , Ht échouer les prétentions hypothécaires de la femme d’un associé. En voici l'espèce (2). I.e 1er mai 1GG6. les nommés Douillet, Aymun. Mathieu et Jacques Dupuys, forment une société pour diverses opérations de négoce. Le Tonds social était de GO, 000 livres, dont moitié avait été fournie en commandite par les Dupuys. Mais , cc fonds n’élanl pas suilisanl, les Dupuys s'obligèrent par l’article GG à fournir 100,000 livres dont ils seraient faits créanciers. Les Dupuys satisfirent à leur obligation avec exactitude. Mais Douillet cl Ayinon ne fournirent pas les 30,000 livres de leurs fonds de capital. Et, de plus, ils avaient pris sur les fonds de la société des deniers dont ils étaient debiteurs.
Douillet mourut. Sa veuve, pour se remplir de scs droits, prétendit que son hypothèque s’étendait sur les biens de la société pour la portion qui en appartenait à son mari; la lemme Aymon, s'étant fait séparer de biens , intervint et prit des conclusions semblables.
Les Dopays résistèrent : ils soutinrent que ces femmes ne pouvaient avoir plus de droits que leurs maris. Mais ils succombèrent en première instance. Sur l’appel, la cause fut développée devant le parlement de Paris avec profondeur.
Dans riutérét des Dupuys, on disait : La société a
(I) Dalloz, XXX II, a, 4°, et »• Hypothèques, p. i $3 ; Sirey, XXI, a, a63. Voy. tuprà, n*8i.
(2 j Journal des audience t, l. lit, liv. XI, ch. III, p. t;S ;Toi> BF.It, page 10a, cite cc! arrêt sommairement et obscurément ; Brili.os, Société, d" 1 1 .
Si l'on veut juger de la différence qui existe entre la manière de* arrêtâtes d'autrefois et celle de» arrélisics d'aujourd'hui, un pourra comparer le Journal dei audiences avec Ica recueil* de Dalloz et de Sirey sur celte question ; qu'on di»e, après cela, ta la science a gagné à la brièveté moderne.
(3) Arg. de la loi 5a, J 10, fl. Fro toclo.
(A) L. D. Pro tocio.
été fondée avec leurs deniers; tout ce qui lui appartient provient de leurs avances; ils doivent donc être payés, par exclusion à tous autres, sur lesdits effets (3). D’ailleurs, et à part celte circonstance, suivant le jurisconsulte Paul , les dettes de la société doivent être acquittées des effets de ia société (i). Suivant Tupinicn , les créanciers particuliers d’un associé dont les deniers ne sont pas entrés dans la société, sont exclus de tout droit sur la société (5). Ainsi, les créanciers de la société sont préférés an x créanciers de l'associé, puisque les effets de la société leur sont affectés et que les autres en sont exclus.
L’autorité des docteurs est encore plus précise.
Fonlanella, jurisconsulte catalan, traite la difficulté avec un talent remarquable. Suivant lui , les créanciers de la société doivent être préférés à tous les créanciers de l’un des associes , quand même ifs auraient hypothèque. Car les créanciers d'un associé no peuvent prétendre que ce à quoi pourrait aspirer l’nssocié loi-meme; i(j ne font qu’exercer ses droits. Or, que pourrait-il réclamer, lui associé? Rien autre chose que cc qui resterait toutes dettes payées ; car Dana non dicunturnisi dcduclo œre aliéna . Ses créanciers ne peuvent donc dire qu’il y a dans la société des biens qui leur appartiennent, qu’aulanl qu’ils oui payé les dettes sociales (G).
Salgatlo, sénateur de Valladolid (7), enseigne la même doctrine. Quand un individu, dit-il, a plusieurs affaires, les unes en son nom personnel, les autres comme chef d’une société , cl qu'il devient insolvable, il faut séjrarer ses créanciers personnels d'avec les créanciers de la société ; en effet , ccl individu a eu lui plusieurs personnes, la sienne propre, et celle de In société qu’il a gérée. Or, ceux qui ont traite avec lui eu vue de sa propre personne ne peuvent pas prétendre que leurs litres s'étendent jusqu'à la société avec laquelle ils n'ont pas contracté ; et c’est cc que décide le célèbre docteur Alexandre (8). Ainsi, les créanciers d’une catégorie ne sont pas créanciers de l'autre; cl les créanciers de la société doivent l'emporter sur les créanciers personnels.
Il suit de là que les femmes Aymon et Douillet, n’étant créancières que de leurs maris et non de la société, doivent être déchues de leurs poursuites. Elles ont beau faire parler les privilèges de la dot : les privilèges ne doivent pas être exagérés, et tous les auteurs ont enseigné que l'épouse n’a pas plus de droit sur les biens d’une société, que le créancier ordirtalre. Témoin Rodriguès (9), qui cite une décision de là rote de Rome, et le cardinal Tuscos (10), qui veut ctpressétncnl que les effets de la société soient attribués, à l’exclusion de la femme, aux créanciers qui ôdt Suivi la foi de la société cl non la foi da inarf.
Du reste, les Dupuys prouvaient que les dots de ces femmes n’étaient pas entrées dans la société.
Mais, disaient les femmes Aymon et Douillet, les
(iî) L. 8s, D. Pro tocio. Mai* c*t-ce bien le *coi de celle loi ? Voy. tuprà, u« 778, où je prouve la négative avec Cujat et Favre. On a souvent abusé de ce texte.
(6) De paclit nuptialibus, clau*. 4, clos, g, part. Il, n“* 5i .
et SUIT.
(7) De labyrinlh cred., cap. IX, i»« 48, 4p, 5o.
(Bj l.ib. Y, cou*. i3g.
(9) Dans sou Traité du concourt et privilège det créanciers, lequel fait U première partie du tome lit de* œuvres de S il. GA no,
(10) Conclut., lit. Vit, lib. V, conch *56, «• al.
fi
00 CONTRAT DE SOCIÉTÉ. - AFIT. t86i-1804. N" 861-804.
effets d'une société n'appartiennent-ils pas à chacun éclairci , on apercevra bien mieux encore l'évidence des associés pour leur pari et portion? Donc, nos ma- de ce que j'ai dit ci-dessus, n* 79, des compensations ris en ayant le sixième, nous avons un droit évident entre une créance sur un associe et une dette de la sur cette partie. Autrement il vaudrait autant dire société.
que les biens d’une société u'apparticnnenl à per- 861. Mais on tomberait dans une grave erreur si sonne. Les Dupuys répondaient : La proposition, que l’on s'imaginait que, par réciprocité, les créanciers de les effets de la société appartiennent à chacun des as- la société, qui sont en même temps créanciers des associés suivant leur part , est fausse. La propriété en socics pris isolément (par suite de la réflexion nécesesl à la société, suivant le cardinal Tuscus, à peu sairedes dettes sociales sur la personne des associés), près comme les biens communaux appartiennent aux devaient être primés sur les biens {personnels par les communautés, mais non aux habitants uttinguli. Et autres créanciers pour causes étrangères à la société, cela est de toute justice. Quand des associés achètent, et être renvoyés â se pourvoir sur les biens sociaux, ils sont tenus du prix solidairement ; il faut donc que Je ne conçois pas les doutes de Duranlon sur une chacun en ait la propriété totale indivise. Que si ces question si simple et si claire (£). Les créanciers de la effets appartenaient à chacun des associés en parlicu- société ont , sur les biens personnels des associés , des lier, suivant leur part et portion, il en résulterait que j droits égaux à ceux de tous les autres créanciers. Leur l’un des associés, qui u'aurait pas de biens , pourrait ! action est directe et primaire. Elle ne doit être ni ardisposer de sa part, la livrer à ses créanciers propres, rétée par do préalables discussions, ni écartée par des la faire absorber par scs dettes personnelles, tandis préférences : c’est ce qu’a très-bien aperçu Duverque les autres associés , dirigés par des sentiments gicr (3).
d’économie et de bonne gestion , seraient obliges de 864. Examinons maintenant si la préférence des satisfaire à toutes les dettes de la société, quoique la créanciers de la société s’applique aux associations en propriété de tout le fonds social ne fût plus libre entre participation (4).
Jours mains. On se demande, d’abord, comment il se fait qu'il
Sur ces moyens, l'arrêt réforma et donna gain de cause aux associés.
86t. .Mais si un associé mettait dans la société un immeuble déjà grevé d’hypothèque générale ou spéciale , le créancier porteur de celle hypothèque serait préférable sur cct immeuble aux créanciers de la société. El c’est ce qu’a jugé le sénat de Catalogne, au rapport de M. Raphaël IV ubi , le 14 novembre 1009 (1).
Celte préférence, du reste, ne devrait pas s’étendre au delà ; et, sur tous les autres biens appartenant à la société, le créancier devrait laisser payer les dettes sociales. C’est ce qui résulte du même arrêt.
86). Maintenant que ce point est suffisamment
(I ) Foxtaxfj.la, /oe.cif., n*6i.
(4) Tome XVII, 4>8- (3) K* 4o6.
Add. Où I)i > mtitR dit i « Cependant, Duranlon montre quelque Iwùlilioi tur ta q ut > lion de lavoir ti Ici créancier* de la société ont un itroit égal à celui de* créanciers personnel! de l'associé sur les biens particuliers de celui-ci. Il pente que, si les créanciers de la société demandent à être payés par préférence sur ses biens, ils doivent souffrir que les créanciers particulier* de l’associé soient payés, par préférence à eus, sur le* biens personnels de cet associé.
■ La loi 5, S i5, ff. de actione Irièutoriâ fournirait, dit-il, un
• argument pour te décider ainsi. On en trouverait un semblable m dans la loi 3, S s, ff. de teparalionibut, où Hapinicn, contre le
• sentiment de Paul et d’L'tpicn (dan* la loi 5, au même litre), qui
• ne voulaient pas que les effets de la séparation pussent être
■ scindés, admettait bien tes créanciers du défunt, qui avaient « demandé la séparation des patrimoines, à k faire payer aussi
■ tur les liions particuliers de l'héritier; niait toutefois après dit- « cussioo préalablement faite de ceux du défunt, cl, en outre, - après le payement intégral des créanciers particuliers de l'hé-
• ri lier ; décision qu’avaient adoptée homal, Lebrun et Pothier. * Il ajoute en note : • Vey., toutefois, t. VII, b*’ 5©o et Soi, où nous « disons qu’il ne parait pat que les rédacteurs du code aient admis
• le même tempérament que Papinien à ta décision. ■
• Un pareil langage ne présente pas véritablement une solution. Ce qui suit n’est guère plus précis. Voici, en effet, comment conclut Duranlon : ■ Comme le point en question n'est pas posilive- » ment prévu et réglé par le code civil, les juges, eu vertu de
■ l’article 4. pourraient le décider de la sorte, en suivant le* rè- « pics do l’équité qui paraissent, en effet, vouloir une semblable
• décision. »
• il est vrai qu’aucun tcate ne tranche expressément la diffi-
puissc y avoir des créanciers de la société, des créanciers ayant suivi la foi de l’association, puisque le propre de la participation est de rester absolument étrangère à toute révélation extérieure (3). Kl, en suivant jusqu’au bout celle question faite aux prétendus créanciers, ou ajoute comment ils ont pu avoir en vue un actif social, pour gage de leurs prêts, puisque la participation ne forme pas de masse sociale , et [ qu’au lieu d’un capital propre à la société, il n’y a que des effets appartenant à des individus (6).
Voici la réponse ; mais elle n’est pas favorable à ces créanciers.
Vous voulez savoir par quelle révélation ils ont appris qu’ils traitaient avec une société qui ne se donnait
cullé ; uni* ee serait mal entendre l’art. 4 du civil, qne d’en faire l'application toutes le* fois que la législation est muette sur une espèce particulière. Si do l'ensemble de* dispositions de la loi dérivent des principe* incontestables, ces principes doivent diriger les tribunaux appelé* à statuer sur le* cas qui ne sont pas formellement prévus; le juge qui le* méconnaîtrait, manquerait à son devoir ; et ses d&isioat , présentant une violation implicite de* règles légales, seraient sujettes à la censure de la cour de cassation.
• Dans la matière qui nous occupe, une foute de testes supposent que la société a des liions distincts et séparés de ceux des associés; d'où il suit invinciblement que se» créanciers ont sur ce» bien* un Jrsil que personne ne peut ni leur contester ni partager avec eux. Comme d’ailleurs il n’csl pas douteux, et les telles na sont pas moins clair* à cct égard , que chaque associé e»t débiteur direct et personnel, pour une part égale, des créancier» de la m>ciélé, il faut absolument conclure que tout créancier de la société a droit d’exiger son payement , et sur les biens sociaux et sur les bien* de* associés, sans qu’il y ait réciprocité pour le* créancier» particulier* de chique associé. Un tribunal qui u admet pas ce* conséquences viole le* article* de la loi d’où elk* sont déduites.
• 11 est , au surplus , étrange qu’on veuille imposer à l'exercice du droit des créanciers de la société sur l’actif social, cette condition qu’il» ne réclameront rien sur les bien* personnel» de» associé». Le» créancier» de la société ont deux espèce! [de debiteur» ; d'abord la société considérée comme personne civile, pour la totalité de la créance ; ensuite chaque associé, pour uno part déterminée. On ne peut, sous prétexte d'équité, leur refuser action, ni contre le» uns ni contre l'autre. »
(4) Supra, nr*Hi, 5it, 5ia.
(3) Supra, n* 49».
(6) K* 5oo.
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CHAPITRE III. — DES ENGAGEMENTS DES ASSOCIES. ETC. ART. 1862-1864. N° 863.
pas pour société : c’est que ces créanciers sont tout bonnement les participants eux-mêmes, qui viennent soutenir qu’ils ont des reprises à exercer contre cette société mystérieuse pour tout le monde, excepte pour eux qui l'ont formée. Nais, puisqu’en donnant une organisation à leur operation, ils ont préféré une participation , nécessairement occulte pour les tiers , aux autres sociétés dont la nature est de sc révéler , peuvent-ils opposer à ces tiers des intérêts sociaux dont ils ont affecté de leur laisser ignorer l'existence? Où serait la justice? où serait la réciprocité? Comment! les tiers n'auraient aucune action contre la société, et la société en aurait une contre eux , et elle viendrait leur enlever un gage qui a été donné comme gage privé, indépendant de toute société? Rien de cela n'est admissible.
Endroit, d'ailleurs, que s'est-il passé? La participation ayant laissé les participants agir comme personnes privées, chacune d’elles s’est posée nécessairement comme maîtresse de l’affaire qu elle a faite; et lorsque les tiers ont traité avec le participant agissant sous son privé nom, ils ont dù voir en lui un commerçant traitant pour son propre négoce. Tout l’actif, réalisé entre scs mains passes coparliciptants, a été nécessairement offert à la confiance de ces tiers, comme étant la propriété exclusive du gérant. Sans doute, si les participants se trouvaient dans l'un de ces cas où la loi accorde la revendication au vendeur ou au commettant, ils pourraient l’exercer en vertu du droit commun et en qualité de personnes privées , et ils seraient fondes à soutenir qu’ils ont conservé la propriété de leurs mises, lesquelles n'étaient ni propriété de la société ni propriété du débiteur (1). Mais, hors ce cas, leurs prétentions ne seraient pas soutenables; ce serait le renversement de la participation, dont l’utilité commerciale repose sur celle idée, qu'à l'égard des tiers , le participant actif est le maître de tout , et engage la chose non comme sociale , mais comme sienne : d’où il suit que tout cc qui dans la société collective est censé appartenir à la société, ou se faire sous son nom , est censé , dans la participation, appartenir au participant actif. Eu un mot, dans la participation , il n'y a que des individus ; chaque individu est constitué maître dans ce qu’il fait; il représente pour les tiers un commerce privé, à lui appartenant en propre; cl sou droit, accepté et consacré par scs coparlicipants , a été d’engager aux tiers tout ce qui était dans ce commerce. Dès lors , tout privilège disparaît pour les créanciers de la société, cl chacun vient en concours d’après les règles ordinaires du droit commun.
Je ne conçois donc pas que des arrêts de cours royales aient donné à la participation un patrimoine, et aient aperçu une différence de position entre tels et tels créanciers qui auraient contracté avec ceux qui en faisaient partie (2). J'aurais été ciicorc plus
(i) Suprà , n« 5i3, on trouvera uo exemple et une üccision.
(8) La cour de Pari» a jugé le pour et le contre. Arrêt» de» g août 1 8.3 r (SlEKY, XXXI,», ; Dtl.l.OZ, XXXI, a, 108; ; » novembre .834 (SlREY, XXXV, s.figj D.tixoz, XXXV, >,77); 16 juin 1814 (rapporté par Persii. fil», p. *3i).
(5) i" juin <834 (Dai.i.oz, XXXIV, 1, »o»; Sinr.v, XXXIV, 1, 60 3); 19 mar» .838 (Dai.i.oz, XXXVIII, 1, 10»). Conîrà J*A- Lepeyek et Joi RDAin, n» 4i«, Persii, fil», »ur l'article 4* du code de commerce, n«6, p. s3i- DtVEHGlER, n* 407. rapporte la juritpmdrncc »an« te prononcer.
Add. Il dit cependant : «Ce» décisions, loin de contester les principe» que j'ai posé», leur rendent l'hommage le plus explicite j elles reconnaissent que les crcaoricr» de i’astocialion auraient un
surpris de voir Merlin et Pardessus prêter à une telle hérésie l’autorité de leur expérience, s’ils n’eussent parié dans une consultation. Or, il est rare que de telles oeuvres échappent à un certain entrainement de zèle pour la défense.
Hâtons-nous de dire, du reste , que les vrais principes ont élc rétablis définitivement par deux arrêts de la cour de cassation, dont les motifs sont excellents (3). Cette cour a parfaitement vu, que dans une participation (oui repose sur la tète de la personne qui agit en son nom et dirige les opérations ; qu'il n’y a ni un être moral distinct des associés, ni un patrimoine autre que leur patrimoine individuel; que, pour les tiers, il n’y a ni société ni sociétaires, mais de simples personnes traitant en leur nom pour leurs affaires propres (4). Sortir de ce cercle , c’cst enlever à la participation le caractère qu’elle doit conserver pour se distinguer des sociétés proprement dites ; c’est oublier les nécessités du commerce qui l’ont fait établir, et les considérations auxquelles elle doit son maintien dans le code de commerce (5).
