OBSERVATIONS DEA TRIBUNAUX DE COMMERCE

Trib. de Batorxb. — Art. 56. On observe que le code civil n'existant pas encore , cet article est dans ce moment sans objet, cl qu'il devrait être supprimé du titre III.

Tri», de Tiscbebrat. — Art. SC. L’art. 5 du chapitre I", titre XIV, litre III du code civil, n'admet point la preuve par témoins, lorsque l’objet s'élève à plus de cent cinquante francs.

Il est à désirer que les tribunaux de commerce aient une plus grande latitude, et que la preuve soit admise pour une plu» forte somme pour le» sociétés anonymes et inconnues, et pour la plupart desquelles il ne se fait point d’actes, souvent les personnes ne sachant même pas écrire.

étrangère.

Louisiane. — 2798. Les dispositions de cc litre leur servent de règle sur les points qui ne sont pas incompatibles avec le code de commerce. dut riche. — 1179.

SOMMAIRE

1068. Puissance des usages en matière de commerce. Origine

de cet usages. Part dé la France dans leur développement.

1069. Part du droit romain.

1070. Le droit civil est la loi primordiale de 1a société de

commerce. Preuves. Réfutation du système contraire.

1071. Conditions que doit avoir un usage pour faire autorité.

1072. Rappel de quelques points de différence entre les so-

ciétés civiles et les sociétés commerciales.

1073. Suite.

1074. Suite. Si la diviaion du capital social en actions est

une combinaison commerciale par sa nature.

1075. La constitution d‘une société en société anonyme n'est

pas propre aux matières de commerce.

1076. Si la commandite est une conception exclusivement

commerciale.

1077. Conclusion. Tendance de la société civile et de la so-

ciété commerciale A se rapprocher. Le code civil ne s'oppose pas à ces rapprochements.

1068. Le droit commercial a puise dans la coutume une grande partie de son existence (1). I/origine de ses usages , perdue dans la nuit des temps, est un sujet intéressant de recherches historiques (S). Quelques-uns se rattachent par une chaîne visible aux traditions de la civilisation romaine ; d'autres, originale expression de besoins nouveaux, sont sortis du foyer mystérieux où le moyen Age a mis en fusion les éléments de la civilisation moderne, L'Italie réclame avec raison la plus grande part dans les conceptions ingénieuses qui ont donné au commerce de si puissants moyens d'action. Elle a été la mère du droit commercial, comme elle fut jadis la mère du droit civil. Toutefois, il n'est pas vrai que notre commerce soit resté neutre dans ce mouvement. Dès les lemps les plus reculés , les cités provençales et languedociennes ont eu des statuts commerciaux non moins remarquables que les villes italiennes les plus florissantes (3). Mais l'extension et l'éclat du commerce italien , à une époque où nos marchands opéraient dans une sphère plus restreinte, l'excellence précoce des jurisconsultes ultramontains dans le droit consulaire, ont couvert d'une pénombre le concours de la France dans celte œuvre de progrès. On a eu les yeux presque exclusivement fixes sur l'Italie, et l'on n'a pas tenu assez de compte de la part qu'y ont apportée nos villes maritimes et noire industrie, non-seulement depuis Colbert , mais même dans les siècles les plus reculés (4).

1060. En touchant à la société, la pratique commerciale trouva ce contrat constitué par le droit civil sur des principes rationnels et équitables. Car, au milieu des ruines du monde romain , une secrète tradition avait conserve les notions élémentaires de ce droit admirable qu'avait systématisé le génie de ses jurisconsultes. Le commerce en profila, et les intérêts qu’il représentait conservèrent, par nécessité et par habitude, les bases essentielles du contrat de société. Quand on arrive au moment où la rénovation de la science commença à dessiner les théories, et h agiter en tous sens les grandes questions de jurisprudence sur lesquelles on n’a pas encore Uni de méditer, on aperçoit clairement que le commerce n’entendit jamais se rendre indépendant du droit romain devenu, dans les matières des contrats, le droit commun, et refaire à priori ce que Rome avait si bien fait (3). Les discussions ne portent que sur certains points particuliers cl exceptionnels. Dans son traité De contracté<44 mercatorum , Slraccha déclare qu’il a peu de

(I) S r il «CCH A, déri*. îy, n" 8 : • Fori mcrcatorii indubitala coo.uclu.lo, ulique Kr«indi.> Jung» dccii. 181, n* 6, elyi, n-6; SaaTERRA, de anecurat part. I 11. n* i.

(12} Voy. !e« Études sur le droit commercial, par FnÉxeat,

(3) Voy. le* tlaiiiU de Martcillc et de Montpellier, dan* la collection de PAtDBtM S.

(4} Voyei ci-de**u* l’hi.lorique que j’ai donné de la commandite et de la tociété anonyme, n0i * 3 * * * 7 377 et »uiv., el préface.

(iî) StRACCHA, De c ont. mercator., n* ao.

(O J N*« ta, i3, 14 : de societatibus scribtre supervacuum este dixi.

(7) SrXACCB» dit en effet : « Jn sexcentis locis tractata, » il renvoie à P. T BAI. Ut s, civiliile italien d'un mérite distingué.

(R} Vdd Op.conf. de Dri.EiRi»:, n» 11161.

chose à dire de la société (6); que le seul point intéressant pour le commerce, et sérieusement controversé, c'est la réflexion des obligations d*un associé sur la société; c’est aussi presque le seul dont il s'occupe. D'autres questions, sans doute, devaient naître plus lard. Le développement de la commandite, la nature des actions , la publicité des sociétés, les pouvoirs des liquidateurs , tout cela devait amener des difficultés qui (t'étaient pas encore posées. Mais alors, la question à l'ordre du jour, c’était celle dont je viens de parler; elle résumait en quelque sorte toute la société. Tant il est vrai que tout le reste était accordé, qu’on sc réglait pour le surplus sur la société civile , qu'on s’en rapportait aux nombreux ouvrages qui en avaient traité (7) !

107 0. Ces réflexions ne sont pas inutiles pour prouver que le droit civil est la loi primordiale de la société de commerce, el qu'il ne faut s'en écarter que dans les cas auxquels les usages commerciaux ont formellement dérogé (8). Quelques jurisconsultes ont nié celte vérité. Us veulent que le droit commercial soit un droit spécial , el tout aussi indépendant du droit civil que peuvent l'élre le droit pénal ou le droit constitutionnel. Dans leur marche collatérale, disent-ils, ces deux droits peuvent sc rencontrer quelquefois , mais non pas établir l’un sur l’autre une domination fâcheuse. Le droit commercial est un empire à part, où le droit civil n'a rien h commander et où l'on sc règle par l’accord de principes particuliers avec des intérêts particuliers. Le droit ci> il troublerait cette harmonie par l'importation d'idées hétérogènes. Il faut laisser le commerce se gouverner par ses idées propres, fruit de son expérience cl de scs besoins. Celte opinion, indiquée par Frémery (9) cl développée avec beaucoup de talent et d'habileté par Delamarre et Lcpoitcvin (10), ne me parait pas exacte, et j’ai cherché ailleurs à la réfuter (11). Les auteurs classiques les plus préoccupés des privilèges du droit commercial ont reconnu sans cesse que le droit civil était la grande base de leur science et le point de départ de leurs décisions : « El quod dicitur, disait u Slraccha (12), in curiâ mercatorum ex bono et » æquo judicandum inlelligenduin est, ut /mmc « cia, qui verilalem rei alque negolii non rcspiciunt, « rejecta ccnscanltir; non aulem «/ jus civile, in « mercatorum foro locum non habeat, quoniam adu versaretur legi bonafidesi » Notre article reproduit ce point de vue. Il veut que le code soit le droit commun de la société dans tous les cas où des dispositions

MazeRAT *ur DeMAATE, n» 5y8, dit au contraire « Dcpuia la publication du code de commerce, la loi prévaut tur le* u*agt-i contraire* au droit commun; il* ont ce»*é d'étre Ici* par ta piomulgalion ; on ne doit plut le* contidérer que comme de* abut. Telle e»t évidemment la ta me doctrine, quoique peut-être, en pratique, on puitte décider autrement (voy. art. 18 du code do commerce, qui déroge à l'art. i8;3 du code civil ; voy. art. i35 du code de commerce). »

(9) Etudes sur le droit comm., chap. II.

(10) Contrat de commission, l. I, n° 6; t. Il, a- 11, 14, 19.

(11) Voy. mon rapport »ur le Traite du contrat de commission,

fait à et donné en partie dan* la Revue de législation,

t. XVI, p. 47.

(12) De cont, mercator., n» 10.

CllADlTRE IV.- DISPOSITIONS DES SOCIÉTÉS DE COMMERCE. ART. 1873. X" 1071-1071. 117

spéciales n'ont pas clé établies parles lois cl les usages du commerce.

l.e projet de code civil soumis à la discussion du conseil d’Etat portait deux articles qui réservaient les lois et les usages du commerce en matière de société. Mais on jugea à propos de les supprimer pour les fondre en un autre article final plus large et plus compréhensif. C’est de là qu’est venu l’article 1873. Or, je lis à ce sujet dans les procès-verbaux de la discussion : « L'art. 31 est supprime, sa disposition devant « entrer dans l’article général qui déclarera que les « a (Ta ires de commerce fie sont pas réglées par les « principes du code civil. »

Ne sont pas réglées par les principes du droit civil! Mais l'article 1873 dit tout le contraire. Il proclame nettement que les sociétés commerciales sont aussi réglées par le code civil. Quelle est donc la main inhabile qui a pu travestir à ce point la pensée du législateur? Boulleville, rapporteur du tribunal, en était un plus fidèle interprète lorsqu'il disait : « Ob- « servez, avec le projet, que la loi proposée ne régira « pas les sociétés de commerce dans tous les points « où ses dispositions seraient contraires aux lois eL « aux usages particuliers du commerce, mais aussi « que, sur tous ceux où ces dispositions n’y auront » rien de contraire, elles conserveront leur empire , « et n’en contiendront pas moins les règles premières « et générales de toute association. »

L'erreur que je combats a cependant une source respectable. Dans leurs savantes recherches, Frémery, Delà marre et Lepoilevin ont vu tout ce qu’il y avait d'ingénieux et de fécond dans les usages commerciaux auxquels nous devons la lettre de change, la commission, les assurances, les faillites, la juridiction consulaire, etc.; cl leur juste admiration pour ces belles conceptions a fait rejaillir sur leur origine un sentiment de préférence marquée et presque exclusive. La coutume, œuvre lente et successive des intérêts commerciaux, a paru à nos auteurs plus sage que Ja loi , œuvre arbitraire du législateur. Us ont craint que le droit ci vil, avec scs anomalies nationales, n’enlevàt au commerce son esprit universel cl cosmopolite. Ils ne voudraient, s'il était possible, ni du législateur, ni de ses codes, ni de scs interprètes, laissant au commerce le droit de s'arranger avec luimême, et de faire souverainement ses affaires sous l’influence de l'expérience et de son développement naturel, ('.elle opinion n'est pas la mienne. La coutume a fait de grandes choses; elle en aurait fait aussi de mauvaises , si le législateur ou la science ne l’eussent souvent redressée (1). ('/est la coutume qui a lutté si longtemps , cl avec un si déplorable avantage, contre la publication des sociétés de commerce. Kt quant à /uniformité de ses pratiques, elle n’est pas plus infaillible là-dessus que la loi écrite et le droit civil. Par exemple, la commandite, si ancienne dans le commerce du Midi, n'est pas admise en Angleterre, et l'on a écrit sur la frontière du peuple le plus commerçant de l’univers :

• Et ptnilut loto divitot orbe Brilannoi (j)l •

Laissons donc coexister des cléments destinés à

(I) STRACCHA : u Duo ailnotaljimu* In quibus mtrcalortt loti (ui aiunt) vid errare pltrumque vidi. ■ [Dt cont.mtrcal., n* |3.) (S) Frémery, p. 39.

(5) Straccha 1 m CoDiuetuJo c»t difficillimw probel ionii...

• mulli crcduol cam probare et aberrant. Née utirum, quia con-

• auetudo modo ttt aléa, modo sttnigra... Contucludo débet

• sut cêrta et unlformii ad eiemplum legi*...; acluum fnqusn-

TR0FL01Q. — CO.1T. DK SOCIÉT*.

s’éclairer cl à s'entr'aider : la loi, la science et la coutume sont trois formes du gouvernement des intelligences qui ont chacune leur autorité, et elles doivent tour à tour se la prêter pour arriver à une meilleure direction des intérêts humains.

1071. Au reste, la plupart des usages commerciaux ont été formules dans le code de commerce. Ils y ont etc élevés à la hauteur de la loi. Quelques-uns cependant sont restés à l’état de tradition ; ils n'en sont pas moins respectables. Mais il ne faut pas confondre avec les usages du commerce, des pratiques qui n’auraient pas pour elles l'ancienneté, l'uniformité, l'unanimité, propres à caractériser une coutume certaine. I.a preuve d'un usage contraire au droit commun a été déclarée difficile par tous les jurisconsultes (3). Nous avons vu ci-dcssus l'allégation d’un usage commercial repoussée par la cour de cassation, malgré des parères dignes déconsidéra-

Au surplus, celle matière des usages, de leur autorité . des conditions requises pour qu'ils dérogent au droit commun, a été traitée avec beaucoup de science et d’exactitude par Delamarre et Lepoilevin, et je renvoie le lecteur studieux à leur excellent ouvrage (îî).

107 Maintenant quels soûl les points dans lesquels la société commerciale se distingue de la société civile? Ce commentaire a cherché à les mettre eu lumière. Il nous suffira de résumer ici les rapports et les dissemblances.

Prenons une société civile et une société de commerce ordinaires.

Entre associés, ce sont les mêmes rapports d’égalité et de confraternité; la même obligation d’en bannir l'usure et les pactes léonins pour luire à chacun la part commandée par l'équilc; la même création d'une personne morale distincte des associés; le même devoir pour ceux-ci de se dévouer à la chose commune, cl de mettre l’inlérél social en avant de l'interet privé; les mêmes principes pour l'administration et pour la responsabilité (6) ; les mêmes causes de dissolution ; culin la meme idée fondamentale, à savoir qu’un acte social rejaillit sur la société cl sur chacun de ses membres.

1073. Mais la diversité existe :

1° Dans les formes constitutives de la société;

2° Dans l'habitude d’opérer avec les tiers sous une raison sociale ;

3° Dans certaines attributions du gérant (7);

4n Dans l’étendue de la responsabilité, qui est solidaire dans les sociétés de commerce cl qui ne l'est pas dans les sociétés civiles; solidarité d'où résulte que la personne morale , quoique distincte des associes , s'incarne en quelque sorte, au regard des tiers , dans chaque associé, cl arrive à un plus haut degré d'homogénéité;

Ji" Dans les formes de la liquidation ;

0“ Dans le jugement des contestations entre associes.

1074. On s’est persuadé que la division du capital social par actions est une combinaison toute commerciale. Historiquement, c’est une erreur; dans la pratique, il est jugé que c’est une hérésie (8).

■ tiam rcquirit. » (Roi* Geou* tteci*. 17, n"‘ I, 1, 7, II.) (4} Supra, n* ioi3.

(4») Contrat d* commitsion, 1. 1, n** 36o et »uiv.

(6) Yoyei cependant une différence dan* l'application , n** (91 et 695.

(7) Supra, n®* 691 «1695.

(8) Ad«l. Voy. ci-denut, n* i^3.

DÛ CONTRAT PE SOCIÉTÉ. — ART. lft/5. K“ lÔÎS IOff.

10? 5. On a cru aussi que la constitution d'une société sous la forme anonj me est une idée commerciale. Pas plus qu'une idée civile. La jurisprudence est encore fixée sur ce point (1).

1070. On a vu dans la commandite un contrat particulier au commerce. L'histoire s'élève contre celte assertion. Quoique plus fréquent dans le commerce, ce contrat est de droit commun ; la société civile est maîtresse de se l'approprier (2).

1077. Si donc la société civile et la société commerciale se séparent quelquefois, elles s'accordent le plus souvent dans les mêmes principes : ce sont deux

(1) Acid. Voy. ci-dessus, n» Ssy. Op. conf. de Duvtltctxa,

(2) Add. Voy. ci-dcssus, d[* Î77 et sui vanli.

Op. coof. de Dl V KftGlKR, o** 48a, 483, 484 : « D'abord, dit-il, il est bore de deulc que toute* te» clause* qui n'ont rien de contraire aux bonnes mœurs et aux texte* positifs, qui, d'ailleurs, ne portent aucune atteinte aux choses qui sont de l'essence de* société», peuvent être valablement stipulée*. Fartent, il est permis «le dire que tel ou tel associé ne sera tenu, même envers le* tiers, que jusqu'à concurrence de sa mite sociale j et lorsque le* lier* auront tu connaissance de cette stipulation, l’associé, en faveur de qui elle aura été insérée, sera un véritable commanditaire.

• Toutefois , il faut remarquer qu'entre une société civile ainsi organisée, et une sociélé commerciale en commandite, il y aura toujours une différence notable.

« Pour que l'associé civil profile de la clause qui limite sa responsabilité à sa mise, mémo envers les tiers, il devra établir, eo fait, que les tiers ont eu communication de la stipulation, ou du moins qu’ils en ont eu connaissance; l'associé commcrcisl n'aura pas besoin de présenter cette preuve. Le* tiers seront toujours censés avoir connu sa position dans la société, au moyen de la publicité donnée à Pacte constitutif, par le voio que le code de commerce indique.

■ Vainement, au surplus, on publierait une société civile en la forme prescrite par les article. 4a et 43 du code de commerce, afin de la rendre notoire à tous, et de faire produire effet aux disposi-

ruisseaux partis de la même source, et qui, dans leur course à travers différentes régions, se retrouvent et se marient sans cesse. De plus en plus, elles tendront à se rapprocher. Des industries civiles se créent tous les jours , qui ont besoin des secours du crédit ) et ce crédit, elles l’oblicnnnent plus facilement en faisant aux sociétés commerciales l'emprunt de leurs formes et de leurs moyens ingénieux. On crie à la déviation* Non ! c'est l'usage intelligent de la liberté. La liberté est dans le code civil. Voilà pourquoi nous aimons le code, et nous le défendons presque toujours.

lions qu'elle contient, même relativement aux lier*. La IMJwription de l’acta sur le registre tenu au greffe du tribunal de commerce, l’affiche dans la salle de* audiences, el l'insertion dans le* journaux n'ont pas pour résultat d'apporter en réalité à la connaissance de chacun le* convention» des parties 1 la publicité q»« naît de l’accomplissement de ce» formalités est nécessairement limitée, et cependant la loi suppose qu'elle e*l générale et absolue. Cette fii'iion, comme toute* le* fictions, doit être restreinte au cas ponr lequel elle est établie ; an ne doit pas l’appliquer aux sociétés civiles, puisqu'elle n'a été admiso que ponr les sociétés commerciales.

• Là clause qui, contrairement au droit commun, dispose qu’un associé oc sera obligé envers le* créaocicrsde la société que jusqu'à concurrence de sou apport, est licite, sans douto, et je viens de le démontrer ; mai» elle ne peut pas être étendue à Ions les membre# d’une association. En «fautre» termes, serait nulle la stipulation portant que fou# le» associé* s'engagent seulement pour leur* mises, et qu'aucun d’eux ne sera tenu personnellement. Par là, on établirait nue véritable sociélé anonyme sans le concourt de l’autorité publiquo ; et l'on éluderait ainsi le» disposition* légale» qui exigent, pour la constitution de semblables sociétés, l'autorisation du roi. Or, certainement, ce» disposition* s'appliquent aux sociétés civile* aussi bien qu'aux sociélé» de commerce; les considération# d'ordre public qui k» ont inspirées sont entièrement indépendante» de la nature de* opérations sociaks, ■