I.a jurisprudence a décidé qu'un commis inté

ressé lie pouvait être assimilé à un associé. C'est encore une saine application du principe. (Quelque analogie qu’on puisse, en effet, trouver entre la condition du commis intéressé et celle de l’associé qui fait une iniscd’induslric, il existe entre ces deux positions celle différence capitale, que l’associé, en quoi que sa mise ail consisté, en argent, en meubles, en industrie, est, dans une certaine proportion, maître du fonds social ; que sou droit est de la meme nature et produit les mêmes effets que le droit des autres associés; que la cessation des rapports nés de la société ne peut résulter, avant le terme fixé pour leur durée, que d'un consentement unanime ou d’une décision judiciaire; taudis que le commis intéressé, comme le mot l'indique, ne cesse pas d’être un commis. De ce qu’au lieu d'un salaire lixe et sur le payement duquel les événements commerciaux ifinlluciil pas, il preud une part des bénéfices a la réalisation desquels il contribue par son travail, sa condition n’est pas changée. Il n'acquicrl aucun droit sur le fonds social; il ne supporte pas les perles; le maître peut le renvoyer avant le temps, .sauf indemnité, si la mesure est imméritée. Or la qualité d’associé n’est pas compatible i.vcc celle dépendance. (Pardessus, t. IV, u" 90!) ; Duvergier, ii0‘ 48 cl 53; arr. de Rouen, 6 avril 1811 (Sirey, XII, 2, 53); 28 février 1818 (Sirey, XVIII, 2, 132) ; cour de cass., 51 mai 1851 (Dalluz, XXXI, 1, 200); arr. de Paris, 7 mars 1835 (Dalloz. XXXV, 2, 95); Coiitrà Lyon, 27 août 1833 ( Sirey, XXXVII, 2, 112).) ( 1 ROFLOVG, 11° 40.)

O. Il y a des conventions qui , participant de contrats différents, peuvent laisser un doute sur la nature

et les conséquences (les rapports qu’elles créent entre les parties.

Les lois 44 et 38 au Digeste Pro socio , en offrent des exemples.

« Si je vous ai confié, porlc la première de ces lois,

« des bijoux à vendre, avec la condition que si le prix « ne dépassait point une certaine somme, il m’appar- « tiendrait cil entier ; que s’il allait nu delà, l’excédant u serait à tous, il naîtra de cette convention une ac- « lion sociale, s’il apparaît que l'intention des parties « a été de contracter une société. »

Si tnargaritn tibi r endeuda dette ro, ut ni ta tlecem retulidisset, redderen utihi dcccrn; ni plu r in, quod ex- Ctidit tu hnberea , utihi ridetur , ni anitno nocietaiin contra heutUe id a et nui ait f. pro socio ente actionem.

La loi 38 suppose que des chevaux oui été réunis pour former un attelage et le vendre en commun. Le jurisconsulte décide que la volonté des parties doit aussi, dans ce cas, être consultée, pour déterminer quel genre de contrat a eu lieu.

Cum 1res cquon h obérés, ego un uni, nocielatem coitnus, ut accepto equo uieo, quadrigam renderen, et ex pretio qunrlam utihi redderen. Si igilur ante retttlitionem equua mena mortuus ait, non pu tare ne Celtus ait nocielatem nianerc , née ex jirctio rquorutn tuorum partent deberi • non enim habenda quadrig<ry aed re«i tendre eoifoin socictatem : cccterutn si id actum dicatur ut quadriga ficret , coque communicaretur , tuque in câ très portes haheres , ego quai tant, non dubie adlttic nocii humus.

Dans ces deux cas, les faits n’onl pas une signification décisive. On peut ne voir dans le premier qu’un mandat dont le salaire est subordonné aux résultats plus ou moins heureux de la vente. On peut ne trouver, dans le second, que riiilcutiou de réunir accidentellement, et pour mieux vendre, les chevaux destinés à former un attelage, sans que cependant il y ait une société.

.Mais la volonté des parties peut cire autrement appréciée. A pparail-ii que la stipulation a en pour hul de mettre eu commun les chevaux ou les bijoux, aux risques et périls îles contractants, quelque disproportionnée que puisse être l'attribution du prix et des bénéfices de la vente, c’est une société, puisqu'il y a chance de profit à partager nu de perte à supporter en commun. Duc si, au contraire, des actes et des faits il ressort que la propriété ne s’est point déplacée; que le propriétaire des bijoux ne s’est proposé autre chose qucd’exciler, par l'appât du gain, la diligence du mandataire qu’il a choisi; que les propriétaires de chevaux n'ont voulu, l’un et l’autre, qu’augmenter, par la réunion (Je ce qui leur appartenait à chacun, la chance de vendre facilement et à meilleur prix, ce lie sera pas une convention de société , mais un de ces contrats innoim'-s, comme en crée le commerce, cl si les choses périssent par cas fortuit ou par force majeure, le propriétaire seul en subira la perle. ( Acl<l. Tropiosg, ii** 16, 19 2°.)

7. C’est donc à ce point que l'interprétation doit constamment cire ramenée : y a l-il eu mise en commun, chance de gain ci de perle? car, sans ces conditions, il n’y a pas de société ; elles sont de l’essence du contrat. Vainement les parties auraient elles revêtu la convention de toutes les apparences de la société, constitué uu gérant, des actions, une raison sociale, et en donnant aux stipulations la publicité que la loi réclame pour les sociétés commerciales , inspiré aux

(I ) « Une tontine est une tocitlé «le créancier* de renie* perpétuelle * ou viagère*, formée tout la condition que le* rente* des prédçcvdc* accreltrçpl aux lurdvaftta, toit en letalilé, soit

jmqu'à une certaine concurrence. Elle c*t ain»i appelée du nom de Tonll, italien, qui en a le prunier conçu l'idce, cl fa miiC en pratique. » (Répertoire de jurhpnutence, *• Tontine.)

DEI.ANGI.K. - CHAI*. I. I>K I.A NATURE DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ. ART. 18. N" 8. 4', 7

tiers l'opinion qu’une société en commandite a clé formée, (.es dénominations n'ont pas la puissance de changer la nature des choses, et il ne peut dépendre de l’abusif emploi des formalités réservées aux sociétés commerciales, qu'un prêt, par exemple, soit modifie dans ses clfels, comme dans son objet. Où ne serait-on pas conduit, si le caprice ou la fraude des parties contractantes pouvait ainsi faire violence aux régies du droit? La contrainte par corps s’attacherait à des dettes purement civiles ! La faillite serait prononcée contre des non-négociants ! Le mensonge de la forme ne peut altérer le fond, et sauf lu droit qui appartient aux tiers de réclamer des dommages-intérêts, si l'apparence leur a causé un préjudice, la convention reste ce qu'elle est dans son essence cl par la volonté de la loi. (A«ld. Trofi.oxg, n°* 6, 18.)

H. Un arrêt de la cour de cassation, du 20 avril 1812, a consacré ce principe dans une espèce qu'il est utile de retracer.

En 1830. un sieur Roze, architecte, avait fait avec la ville de Monlargis line convention ayant pour objet l'édification d'un théâtre. La ville donnait à bail emphytéotique le terrain nécessaire; Roze se chargeait des frais de construction, llozc n’avait pas d’argent , il fait appel aux capitaux, et dans un acte qualifie de société en commandite il est stipulé que des actions seront créées ; qu'elles produiront un intérêt annuel de cinq pour cent; que chaque aimée, les fonds qui se trouveront dans la caisse seront employés à l'amortissement d'une partie des actions; que llozc pourra, quand bon lui semblera, les éteindre en remboursant le capital cl les intérêts échus aux porteurs; que si le remboursement n'est pas opéré dans l'intervalle de dix ans, terme fixé pour la durée de la société, llozc sera tenu d’y consacrer son patrimoine personnel. Le droit d’emphytéose concédé par la ville, cl le théâtre même étaient afTcctês à l'exécution de ces engagements.

lies travaux commences, cl Roze ne payant pas, les ouvriers obtiennent contre lui des condamnations commerciales, cl, après des tentatives d'exécution infructueuses, ils provoquent la mise eu faillite de la société.

Un jugement par défaut fait droit à ces conclusions; mais, sur l'opposition formée par quelques actionnaires, le tribunal déclare que l'acte ne renferme pas les cléments essentiels d’une convention de société, cl rapporte sa decision.

Appel. Les ouvriers invoquent la qualification donnée à l’acte par les parties, cl surtout la publicité qu’il a reçue, publicité exclusivement applicable aux sociétés de commerce.

Le 18 juin 1838, la cour royale d’Orléans confirme le jugement.

» Considérant, en droit, que les contrats, soit qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n'eu aient pas, sont soumis à des règles que les parties contractantes ne peuvent pas modifier à leur gré; qu’ai nsi, pour reconnaître le véritable caractère d’un contrat et déterminer ses eiïcls legaux , il faut, sans s'arrêter à sa forme ou à sa dénomination , rechercher s'il renferme, outre la condition nécessaire â la validité de toute convention , les cléments essentiels à sa nature propre ;

« Considérant qu'aux termes des art. 1852 et 1833 du code civil, il est de l'essence de tout contrat de société civile et commerciale, 1° qu’il y ail une chose mise en commun, dont la propriété passe de la main de chaque associé dans la personne morale, et dont la perle, si elle vient à périr, soit supportée par la société tout entière; 2° qu'il y ail participation de tous les associés aux bénéfices cl aux perles , sinon dans

des proportions fixées avec une égalité parfaite , du moins de manière à ce que l'un des associés n’ait pas tous les profits et l’autre toutes les perles; 5" enfin, que la société ne puisse être dissoute avant le ternie fixé pour sa duree que du consentement et à l’égard de tous ceux qui l'ont formée ;

« Considérant, en fait, que l’acte du 7 mars 1830, entre Roze et les parties y dénommées, n’a que les apparences extérieures d’un contrat de société en commandite, mais ne renferme pas les conditions essentielles â la constitution d’un contrat de cette nature ; qu’en ciïet, si la mise de chaque associé consista dans une ou plusieurs actions de trois cents francs, si ce fonds social est destiné à la construction d'un théâtre, il ne s’ensuit pas que ce théâtre soit mis en commun, que les associés soient appelés au partage des bénéfices et des pertes résultant de cette opération, et qu'à la dissolution de la société chacun des associes puisse prétendre sur ce théâtre un droit de copropriété; qu’au contraire il résulte des diverses clauses de l’acte predalé, que tout l'intérêt de l’entreprise qui fait l'objet apparent de la société, se concentre exclusivement dans la personne de l'un des prétendus associés, qui, lui seul, peut gagner ou perdre;

«Qu'en effet les produits du théâtre, au lieu d'être répartis entre les associes, au prorata de leur mise, doivent être employés d’abord à acquitter l'intérêt à cinq pour cent de ces mises, ensuite à rembourser, s’il y a lieu, te capital versé par chacun des actionnaires; que, d’un autre côté, le théâtre, loin de former une propriété commune, doit appartenir â Roze seul, à la condition par lui de désintérescr intégralement, même de scs propres deniers, les prétendus associés commanditaires, qui. parce moyen, ne sont pas mémo exposés à perdre leur mise; que ce qui exclut l’idée d’une propriété commune, c’est que le théâtre est affecté par llozc à la garantie hypothécaire do remboursement en capital et intérêts îles sommes verset s par chaque actionnaire qui n’aurait pas eu besoin de stipuler ce gage, s’il avait eu sur l'immeuble un droit plus utile de copropriété;

« Considérant que In faculté accordée au sieur Rom d’anéantir en tout ou en partie, par anticipation, tes actions en circulation, est encore inconciliable avec la nature d’une société cl destructive de son essence; qu’en effet, on ne peut concevoir que l’un des associés , eu remboursant seulement â l'autre sa mise sociale, puisse l’exclure de la société et le priver ainsi des bénéfices à venir; que s’il en était ainsi, la convention manquerait dans son essence, puisqu'il n'y aurait plus un interet commun ;

« Considérant dès lors que l'acte du 7 mars 183Ü ne renferme qu’un contrat de prêt sur actions, sous la forme d’un contrat île société; que des lors c’est . » bon droit que les intimés se sont rendus opposants au jugement qui a déclaré la faillite de la prétendue société Hoze el compagnie ; qu’en vain les tiers prétendraient qu’au moins, leur égard, l’acte du 7 mars I83Ü doit être considéré comme acte de socicic; qu'ils ne peuvent tirer argument de l'art. 42 du code de commerce, puisque cci acte en validant, à l’égard dc-i tiers dans le cas qu’il prévoit, le contrat de société qu’il déclare nul à l’egard des parties contractantes, suppose précisément ce qui ne se rencontre pas dans l’espèce, c’esl-à-dirc l'existence d’un contrat de société ab initiOy niais devenu nul par défaut d'accomplissement d’une formalite extrinsèque , celle de la publication de l’acte social. » (Axltl. iaortoxe, n- 31.)

20 avril 1842 (Dalloz, XLll, 1, 227), arrêt de rejet.

« Attendu que l’arrêt attaqué, en jugeant que l'acte du 7 mars 1858, qualifie de société eu commandite, sous la raison sociale iios & et compagnie, était de-

«8 DEL AN CI.E. - CUAP. I. DE LA NATUUE DU CONTRAT DK SOCIÉTÉ. ART. 18. N»« 9-19.

pourvu des caractères conslilulifs d une société coin- L obligation commune de supporter la perle tient, tncrciale, cl n’était qu'une convention ordinaire pu- ] dans la société, au principe meme du contrat, à l'égarement civile, a fait une s.iine appréciation et une juste , lité de position qu'il crée. Dans létal d'indivision.

interprétation des différentes clauses de ce contrat;

«i Attendu que l'extrait dépose au tribunal de commerce de Munlurgis cl rendu public, conformément à l'art. 42 du code de commerce, ne peut, à raison de sou laconisme ou de l’insuflisancc de scs énonciations, avoir pour effet de conférer à l’acte du 7 mars un caractère contraire à scs stipulations et aux dispositions formelles du code civil, livre III, litre IX, Du contrat île société j

« Attendu que si la publicité de cet extrait a induit les tiers en erreur et a trompé la foi publique, elle peut être le principe d’une obligation civile cl d'une action en responsabilité et en dommages- intérêts; mais elle ne saurait constituer Roxe commerçant et failli, et le soumettre comme tel à la contrainte par corps; que les dispositions des Jois relatives aux faillites cl à la contrainte par corps sont d’ordre public, et qu'ainsi une faillite ne peut être déclarée et donner lieu, par suite, à la contrainte par corps contre le débiteur, hors des cas formellement prévus par la loi ;

t Attendu que l'art. 42 du code de commerce, qui prescrit la publicité par extrait des actes de société eu nom collectif ou en commandite, à peine de nullité, à l'égard des intéressés, sans que le défaut de publication puisse être opposé à des tiers par les associés, suppose l'existence réelle d'une société qui doit toujours alors produire scs effets à l'egard des tiers, quoique les associés ne se soient pas conformés aux prescriptions dudit article H;

» Attendu que l’art. lltili du code civil, qui dispose que les conventions n'ont d’effet qu’entre les parties contractantes et qu’elles ne nuisent point aux tiers, n'a pu être violé par la cour royale d'Orléans , puisqu'il n’a point clé question devant elle de savoir si I on avait le droit d'opposer à des tiers une convention qui leur fut préjudiciable , mais seulement si Roze avait formé une véritable société de commerce et devait être déclaré en étal de faillite; que l'arrêt attaque, en décidant le contraire, n'a violé ni l’art. 42 du code de commerce, ni l’art. 1 105 du code civil, ni aucune autre loi. »

On ne pouvait donner aux principes une plus éclatante sanction.

9. Ce n'est pas, nu surplus, une vainc distinction que celle que nous traçons entre la communauté d’intérêts et la société. Elle a, selon la loi, des conséquences capitales.

10. Le but de la société, avons-nous dit, esl de rassembler dans un centre commun les choses qui composent le fonds social, de les exploiter, et d’attribuer à chacun des intéressés une partie des gains quelles produisent. Le u’csl plus, après la mise en commun, la chose de tel ou tel associé individuellement ; c'est la chose de tous, la chose de la société. Que sa valeur augmente ou qu'elle périsse, c’est, en général au moins, pour le compte de la société. Les laits qui diminuent ou détruisent le louds social pèsent également sur toutes les parties.

Dans la communauté, au contraire, la propriété des objets ue $c déplace pas, cl si, malgré la contusion qui s'opère, ils sont encore reconnaissables, les principes généraux du droit reçoivent application : la perle comme l'émolument esl pour le propriétaire; nulle solidarité u’exisle entre les communistes. Seulement, si, au moment où la perte arrive, l'indivision n’a pas cessé, la perle se répartit entre tous les intéressés. L’est le même résultat que dans la société, mais ce n'est pas le même motif.

elle lient à l’impossibilité d'assigner privalivcmcnt à l'un des copropriétaires la chose perdue. Tant que le partage n'est pas fait, il u'existc qu’un droit indécis, embrassant toutes les fractions de la chose indivise. C'est le partage seul qui le lixc, en le reportant au moment même où l'indivision a commencé. Jusque-là doue, la perle qui survient, par la force même des choses, atteint la propriété commune, plutôt que les communistes; elle diminue, sans les changer, les droits de ceux-ci. Mais dès que la confusion disparait, et qu’il est possible de reconnaître le maître de la chose, la communauté d'interets n’est plus un obstacle : le droit commun reprend sou empire; c'est au propriétaire de subir la perte ou de proliler de l'augmentation.

IL Lue seconde différence entre la communauté d'iiitércts et la société, c'est que le communiste peut exercer à son gré le droit dont il est investi, et que le rolil qu’il se procure lui appartient exclusivement.

I n’eu doit jamais compte aux autres communistes, L'associé est au contraire obligé de rapporter à la société tous les gains qu’il obtient. C'est vers l'utilité commune que doivent tourner tous ses efforts; il ne peut, sous aucun prétexte, se faire une condition meilleure que celte des autres associés.

La loi va plus loin : « Lorsque l'un des associés est,

« pour son compte particulier, créancier d'une somme • exigible envers une personne qui se trouve uussi k devoir à la société une somme également exigible,

« l'imputation de ce qu’il reçoit de ce debiteur, doit k se faire sur la créance de la société cl sur la sienne, u dans la proportiou des deux créances, encore qu’il u eût par sa quittance dirige’ l'imputation intégrale » sur sa créance particulière » (art. 1848 du code civil).

l/art. 1849 du code civil ajoute que • lorsqu’un des « associés a reçu sa part entière de la créance comi: munc, et que le débiteur est depuis devenu insulte vable, cet associé est tenu de rapporter à la masse n commune ce qu'il a reçu, encore qu’il eût spccialcu ment donne quittance pour sa part. »

Le communiste n’est pas soumis à celle règle. Tout ce qu'il relire de sa créauce lui appartient irrévocablement. La loi lie le charge pas do veiller aux intérêts d’autrui.

Il y a une exception pourtant, en matière de faillite. La loi commerciale, par un principe d’ordre et de inorale, n’a pas voulu que le sort des créanciers fût inégal. Lite défend, elle punit même la vigilance dont le résultat serait d'affranchir un créancier des perles que la faillite entraîne. Non seulement il ne peut garder les avantages qu'il s'est procures par des voies obliques; il est encore exposé aux rigueurs de la loi penale, lilais c’est un cas spécial ; en toute autre circonstance, le communiste agit et stipule à son gré. Arbitre cl maître de sou droit , il lie doit compte à qui que ce soit de l'utilité qu’il eu relire. ( Add. \ oy. Tboploxg, n" 28.)

82. Lluc troisième différence, c'cslquc les rapports naissant de la société ne peuvent, avant le terme lixc pour leur durée, être rompus par les parties. Il laut, ou que tous consentent à briser le contrat, ou qu’il survienne un des cas dans lesquels la dissolution esl de droit, ou eiilin qu'un grave motif autorise les associés à demander aux tribunaux la lin de relations doul les conditions sont changées. 11 n'y a rieu d'arbitraire en cette matière.

La communauté d'intérêts, au contraire, n’a d autre durée que la volqulé des parties* Si elle procède de

DELANGLE. - C1IAP. I. DE LA NATURE DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ. ART. 18. N*! lî-16. 430

l'indivision, chacun pcul demander le partage, alors même qu'il aurait expressément renonce à celle faculté : cette convention n'oblige que pour cinq ans. Si elle vient d'autres causes, le communiste petit céder scs droils et se dégager des conséquences d’un fait

3ui, ne résultant pas dç sa volonté, ne produit pas engagement personnel.

13. Mais ce qui sépare plus profondément encore la socjélé de la communauté d’iuléréls. c'es| qu'à la différence de la communauté, la société forme un être moral. Ceci demande explication.

14. Ku principe, « quiconque s’est oblige persouii ncllcnicnt, est tenu de remplir son engagement sur « tous scs biens mobiliers ou immobiliers, présents cl m à venir» ( art- £01)2 du code civil ). Il suit de laque quelque emploi que le débiteur ail fait de son patrimoine, le créancier pcul le saisir; s’en emparer, s'il s’agit d'une somme d'argent: s'il s'agit de meubles ou d’iinmcublcs, les faire vendre, et s'en appliquer le prix à concurrence de la dette.

L’iiidivisiou ne porte aqcune atteinte aux droils du créancier. Seulement comme il ne peut saisir que ce qui appartient à son débiteur, la loi Iqi impose l'obligation de provoquer préalablement un partage, et celle condition remplie, il pcul exercer sou action dans toute sa plénitude.

Il c$t facile de comprendre qu'accorder les mêmes droits aux créanciers personnels d’un associé , c'est rendre les sociétés à peu prés impossibles. Quelles spéculations peut-ou entreprendre, quand il n'y a pas de sécurité sur la conservation du fonds commun ; cl quand on peut craindre qu'au moment où Ig société aura besoin de ses capitaux pour acquitter scs engagements, le créancier personnel d'un associé les arrêtera par une saisie?

Hais comment parera cet inconvénient, et comment soustraire à faction qplucilp des créanciers , une fraction quelconque de la forluuc de leur débiteur?

J.a lqi romaine y avait pourvu en faisant de la société une personue fictive, Sociétés versos e vice rejoue* porte la loi 22, I). do Fitfejussoribus.

Au xue siècle, lorsque les marchands italiens livres avec ardeur a la pratique du commerce, demandaient aux possesseurs de capitaux le moyen d'élargir le cercle des spéculations, les jurisconsultes s’emparèrent du principe de la loi romaine pour le féconder. On sentait la nécessité de rassurer ceux qu'on invitait à s'associer, sur la destination et l'emploi de leurs mises ; on appliqua aux sociétés commerciales la régie restreinte jusqu’alors aux universités et aux colleges; on établit que la société serait distincte des associés; societas est corpus mjsticuin ; qu'elle formerait un être moral , une personne fictive, ayant sou domicile, son patrimoine, ses droits, ses dettes, ses actions, indépendants et séparés du domicile, du patrimoine, des droils , des dettes , des actions des associés pris individuellement. (Acid. Troplojg, ii° 58.)

15. I.c principe admis, ou en lira les conséquences suivantes :

Que le fonds social formait exclusivement le gage des créanciers de la société (Acid. Troplo.'ig, ii° 78) ;

Que l’associé considéré comme vendeur de la chose qu’il apportait , n'avait sur le patrimoine commun aucun droit actuel , mais seulement une éventualité , une espérance réalisable à la dissolution de la société ;

Qu'il pouvait acquérir des créances contre la société;

Que la société pouvait en acquérir contre lui;

Qu’il n’y avait pas de compensation possible entre les créances de la société , cl les dettes de chaque as-

socié, lorsque ccs (Jettes n'avaient pas etc contractées pour le compte (Je (a société, mais pour le compte particulier de t'associé (Add. Troplojg, n° 73);

Que toute action était interdite aux créanciers personnels de l’associé, tant que durait la société ; leur droit se bornant à se présenter au partage, pour s’emparer du lot attribué à leur débiteur ( Add. Tropi o>g, II* 80);

Que |a faillite personnelle de l’associé n’enlratnait pas la faillite de la société ; etc.

Les lois nouvelles ont consacré celte distinction. Les art. 329, 1843, 1846, 1849, 1831, t832, 1860, 1863 du code civil, |a confirment avec énergie ; elle trouve également une sanction dans les art. 45, 43, 46 du code de commerce, cl dans l'art. 59 du code de procédure, qui exige que les sociétés , tant qu’elles existent, soient assignées devant le juge du lieu ou elles sont établies.

16. I.a règle que |a société forme un être moral, collectif, indivisible, ne cesse qu’à l’égard des associations en participation. Nous dirons, en $nn temps, par quelles graves raisons la cour de cassation a consacré celte exception. ( Add. Troplqxg, n° 82.)

Ainsi toute société civile ou commerciale, la participation exceptée , constitue une personne fictive, un être moral, ayant sou siège, sa volonté, scs biens, ses actions; ayant toute capacité pour traiter avec les associés individuellement , et pouvant, sans qu’il en résulte cuufusiou, ou devenir leur créancière ou contracter des obligations envers eux.

Le statut de Gênes portait (liv. IV, cb. XII va IV) : Créditons societatum ineccatorum... in rebus et bonis socivlatum... prœfercntur quiOuscuutque aliis crcdi loribns et cliam dotibus.

Deux arrêts, l’un du parlement de Grenoble du 17 août 1637, l’autre du parlement de Paris du 25 janvier 1667 ( Journ . des audiences, t. 111), ont décidé que ('hypothèque légale de la femme ne pouvait affecter les immeubles de la société dont le mari faisajt partie»

Un afrét de la coqr de Pau du 17 juin 1830 a cousacré la même doctrine :

« Attendu que, durant l'existence d'une société, la propriété des objets quelle possède réside sur la tête de la société, considérée comme corps moral , et que nul des sociétaires n'a de droit individuel ni sur tous, ni sur chacuu des objets en particulier j qu’à cet égard, tout, jusqu à la dissoluliou de la société, se réduit en leur laveur à uu droit éventuel , ou même à une simple expectative ;

h Que celle doctrine résulte de la combinaison des art. 1843, 1846, 1847 cl 1852 dd code civil; qu'elle est d’ailleurs enseignée par uu grand nombre d'auteurs ;

« Attendu qu'j! résulte de là que c'est sans fondement que la darne Uaylac prétend être colloquée pour sa dot eu vertu de son hypothèque légale, antérieurement à la veuve Nogarolles, sur le prix à distribuer des deux métairies de Paysambou et de Itiza ;

u Qu'en ciïct, ccs deux métairies n'ayant pu, pendant l'existence de la société, être affectées à l'hypothèque légale de la dame Uaylac, puisqu'elles n’étaient pas la propriété de sou mari, mais bien celle de la société, et que la veuve Nogarolles, au contraire, ayant valablement stipulé une hypothèque sur ces biens, à la date du 24 décembre 1810, il s'ensuit qu'elle doit obtenir la préférence;

u Que pour soutenir le contraire, on oppose vainement que d'après les art. 1872 et 885 du code civil , les principes en matière de partage des succpssjons so.it applicables en matière de partage des sociétés, cl que, d'après ces priucjpcs, I héritier étant cçusd

ISO DELAKGI.E. - CHAI'. I. Dli 1.A NATURE DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ. ART. 18. N- 17-19.

avoir succédé seul et immédiatement aux objets compris dans son lot, il s'ensuit que l'hypothèque légale de la dame Baylac a valablement frappé à l'encontre de la dame Nogarolles les deux métairies qui étaient échues dans son lot par Pacte de partage de la société ;

•i Que les principes ci-dessus développés sont en effet très-exacts; mais que la conséquence qu'on en tire est mal fondée, parce que la fiction de la loi qui fait rélroagir au prolil du copartageant le droit de propriété de l’objet tombé dans son lot, s'arrête à Pépoquc de l'ouverture de la succession ou de la dissolution de la société, mais qu’à cette époque la veuve Nogarolles avait déjà valablement acquis son hypothèque;

« Que vainement on oppose que les principes en matière de séparation de patrimoine étant communs aux partages de succession et de société, il s’ensuit que la dame Nogarolles ayant poursuivi Baylac seul, elle l’a reconnu pour son seul débiteur, et que par suite il s'est opéré une novation ; que ces principes sont absolument sans application, puisqu'il ne s’agit nullement d'une demande en séparation de patrimoines , mais bien d’obtenir une priorité dans un ordre en vertu d’une hypothèque valablement acquise et inscrite avant que l’hypothèque légale de la dame Baylac n’cùt frappé des biens dont le prix est en distribution. »

Cet arrêt ayant clé déféré à la cour de cassation, le pourvoi a été rejeté le 10 mai 1831, au rapport de M. le conseiller llcstadicr :

« Attendu que l'immeuble social a été spécialement hypothéqué à une créance sociale, cl qu’il ne peut pas y avoir d’actif social pour l'un des associés avant la liquidation du passif; d'où résulte, pour les créanciers de la société, le droit d’être payés sur l’actif social avant les créanciers personnels de l’un des associés. « (Dalloz, XXXI, 1, 230.) Voy. dans le même sens, arrêt de la cour de Taris, 25 mars 1811 (Sirey, XI, 2, 428 ); arrêt de Toulouse, 51 juillet 1820 { Sirey. XXI, 2, 263). (Acid. Tboploic, n- 81, 859, 860.)

17. L’art. 89 du code de procédure civile porte, comme on l’a vu, que la société, tant qu’elle existe, doit, en matière personnelle, être assignée devant le juge du lieu où elle est établie ; et c’est en effet une nécessité que l’être moral , distinct et séparé des associés, soit, comme toutautredéfendeur. appelé devant le juge du lieu où est le siège de ses affaires, où il a sa fortune, ses représentants, ses actions. Mais après la dissolution et la liquidation, et quand chaque associé, emportant ce qui lui revient du fonds commun, reprend son individualité, la règle cesse avec la fiction qui l’engendre. Comme il n'y a plus d’intérêts communs, plus de centre commun, chacun des anciens associés doit être assigné pour le payement des dettes sociales devant le juge de son domicile, ou, s’il s’agit d’une action réelle, devant le juge de la situation des biens. On applique â la société la règle établie pour les successions : jusqu'au partage, les demandes des créanciers doivent être portées devaut le tribunal du lieu où la succession s’est ouverte; après le partage, devant celui du domicile de l’héritier.

Si cependant la dissolution est contestée, c’est au juge du lieu où la société réside que la question doit être soumise. 1/acle de dissolution ne constituant en laveur de l'associé qui l'invoque qu’une exception à la demande dirigée contre lui, le juge de faction est juge de l’exception. (Arrêt de cassation, 10 décembre 1806; Merlin, Répertoire , \* Société , seel. VI, S 5, p. 336 et 337.)

IM. Nous avons dit que la société civile formait un être moral, comme la société commerciale, et c’csl, en effet, la conséquence des art. 629, 1843,

1846 et suivants du code civil. (Proudhon , Traité de r Usufruit, L IV, n°* 2065, 2066; Duvcrgier, Société, n°* 382, 383, 384 ; Duranton, t. XVII, n° 334 ; Troplong, Prescription, t. Il, n* 884. Contrà Frémery, Etudes de droit commercial, p. 30 et suiv.; Vincent , Législation commerciale , t. I, p. 297.) En faut-il conclure qu’enlre ces sociétés il n’y a aucune différence, quand il s'agit d’ester en justice ; que, par exemple, les assignations signifiées au gérant d'une société civile sont régulières et valables comme les assignations adressées au gérant d'une société commerciale, et qu’il suffit également â la validité des actions dirigées dans l’intérêL de l’une ou de l’autre de ces sociétés qu'elles soient intentées au nom du gérant?

L’art. 69 du code de procédure civile porte : « Les « sociétés de commerce, tant qu’elles existent, sc- « root assignées en leur maison sociale, et s'il n'y « en a pas, en la personne ou au domicile de fuu k des associés. *

19. La cour de cassation a tiré de cette disposition la conséquence que les sociétés civiles ne pouvaient être représentées en justice par les gérants, et, par deux arrêts, l’un du 8 novembre 1856 (Sirey, XXXVI, 1, 412), l’autre du 26 mai 1841 (Sirey, XLI, 1, 483), elle a décide que les assignations ainsi données au nom des gérants d’une société civile étaient nulles (Add. Troploxg, n« 694) :

« Attendu , en droit , que la société civile est, sans doute, comme la société de commerce, un être moral, dont les intérêts sont distincts de ceux de chacun do ses membres (art. 1843, 1839, 1832 du code civil), un être moral qui peut charger un seul associé du l'administration de scs interets (art. 1836), administrateur irrévocable pendant la durée de la société ; les tiers intéressés peuvent agir, tant que la société existe, devant le juge du lieu où la société est établie (art. 30 et 39 du code de procédure); mais on ne peut en conclure qu’il est permis à cet être moral d’agir en nom colleclit, sans donner même l'indication des uoms et domiciles de scs membres; d’une part , eu effet, dans les sociétés autres que celles de commerce, les associés ne sont pas tenus solidairement des dettes sociales ( art. 1862 et 1863) ; de l’autre, l’art. 6! du code de procédure porte que l’exploit d’ajournement doit contenir les nom, profession et domicile du demandeur, ainsi que les nom cl demeure du défendeur; fort. 69 excepte l'Etat, le trésor public, les administrations ou etablissements publics et, d'après son J) 6, les sociétés de commerce tant qu'elles existent; il n'exccptc point les sociétés civiles; ces sociétés restent donc soumises au droit commun cl aux dispositions impératives de fart. 61 ;

» Attendu, en fait, qu’il s'agit, dans la cause, d’ut.e société purement civile, et que la compagnie a figuré collectivement, poursuite et diligence de son directeur, dans l’exploit introductif de faction en première instance et en cour d'appel, sans désigner individuellement les seize membres de la société;

« Attendu que, fondée sur la déclaration du 30 novembre 1549, la maxime nul en France , excepté le toi, ne plaide par procureur, signifie, que, pour intenter ou soutenir une action judiciaire, il laul être en nom dans les qualités de f instance ; admettre un mandataire simple , ordinaire , volontaire, â figurer en son nom , comme mandataire dans faction , dans l’instance, dans les jugements, ce serait (assimiler à un tuteur ; la raison cl la loi s’y opposent ; un cofiilëressc ne peut non plus, en matière divisible cl non solidaire, agir seul au nom de scs colutércssés ni subir personnellement une condamnation qui serait exécutoire contre eux ;

DKUNGLE. — Cil AP. I. DE J.A NATURE DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ. ART. 18. N« ÎO-22. 411

« Allendt] que l'application rigoureuse de ces principes i la cause petit d'autant moins Taire tic doute, qu’il ne s’agit pas d'actes conservatoires, mais d’une action directe et principale, et que les noms, professions et domiciles des membres de la société ne sont indiques ni dans l'exploit, ni dans le jugement, ni dans l’arrêt. »

Dans l'espèce du dernier arrêt, les syndics de la société dont l’origine remontait à plus d’un siècle avaient constamment exercé ses actions judiciaires ; jamais aucune protestation ne s’était élevée; le temps semblait avoir consacré leur droit , et c’est pour ce motif que la cour d’Aix avait considéré comme réguliers les ajournements donnés en leur nom seul. J.a cour de cassation n'a pas pensé que les circonstances, quelque favorables qu'elles soient, puissent excuser la violation de la loi.

20. Duvcrgier attaque vivement celle distinction. Il suffit à son sens que la société civile constitue un être moral , ce qui n’est pas contesté, pour qu'elle soit réputée personne civile, et que les gérants qu'elle s'est donnes aient la capacité nécessaire pour la représenter en justice. Ce sont, dit-il, deux choses corrélatives que l'être moral et la personne civile ; elles s’engcndrcnl réciproquement, elles sc tiennent, cl il est d'autant moins raisonnable de les séparer dans les sociétés civiles, que les associés ne sont pas exposés à plus de dangers, quand leurs actions sont exercées par le mandataire île leur choix, que s'ils les exerçaient eux-mêmes, puisque le procès perdu, ils n’encourent qu’une condamnation divisible.

(Ici te argumentation n'est pas fondée. Le principe général, eu matière d’action, c’est que nul en France, excepté te roi , ne plaide par procureur : en quelque qualité qu'on agisse , ou comme demandeur , ou comme défendeur, il faut agir en sbn nom personnel.

.Mais on a compris de tout temps que l’application stricte de la règle pouvait avoir de grands inconvénients ; que la nécessité d’appeler tous les intéressés augmenterait les Trais, entraînerait des lenteurs; qu'en certains cas même il serait à peu près impossible de le faire. De là des exceptions que la loi moderne n continuées et étendues.

Aux termes de l'art. 09 du code de procédure civile, les établissements publics sont assignés au bureau de leurs préposés ;

Les communes, en la personne des maires;

Les unions cl directions de créanciers, en la personne des syndics ;

Les sociétés de commerce , en la maison sociale ; à défaut de maison sociale, au domicile d'un associé.

Personne assurément ne conteste que les etablissements publics, les communes, les sociétés de commerce constituent des êtres moraux; la loi cependant s'en occupe, elle déclare expressément que les assignations données à leurs représenta lit s seront valables : pourquoi , si l’cxistcncc reconnue d’un cire moral conduit virtuellement à cette conséquence? J.a loi a-l-cllc fait une chose inutile, ou na-l-oii pas, au contraire, senti la nécessite d’uuc disposition explicite, parce que les ticlions se renfermant dans les plus étroites limites, et une exception n'autorisant pas une autre exception , il n'apparlienl qu’à la loi , qui crée l'être moral, d’en faire une personne civile, capable d'ester eu justice?

Celte observation suffit pour renverser tout le système de Duvcrgier. ( A il cl. Tkoploivc, u°* Ü9i, 69 i. ) L’analogie est une règle incertaine cl trompeuse : c'est surtout en matière de procédure que cela est vrai. Là tout est de rigueur : l’exception comine la «règle. Si un texte précis, formel, ne consacre pas l’exception, c’est au principe qu’il faut revenir, Ur,

l’art. 69 du code de procédure civile, ne parle que des sociétés commerciales. Donc la société ci vile ne peut sc soustraire a la règle générale; donc elle ne peut ester en justice par ses représentants. L’est au nom de tous les intéressés ou contre tous les intéressés que les assignations doivent être signifiées, à peine de nullité.

Que si maintenant, on recherche le motif de la loi, est-il si difficile de le trouver ?

Il y a deux sortes de sociétés commerciales, la société en nom collectif ou en commandite, et la société anonyme.

La société en nom collectif ou en commandite, n’est pas seulement, commeon le verra plus bas, un être moral, clic su personnifie dans les gerants dont elle porte le nom. La raison sociale rendue publique est comme un acte de fêtât civil , et l’associé auquel est dévolu le droit de s’en servir est aux yeux des tiers la société tout entière; elle sc résume et s'absorbe en lui. Tous les associes responsables sont solidairement obligés au payement des dettes qu’il contracte. Il est donc tout simple que le gérant qui les représente si complètement envers les tiers , les représente également devant les tribunaux.

Dans la société anonyme , il n’y a pas de raison sociale, mais la nature même de la convention, la personne des associés n'est pas obligée : c’est une association de capitaux. Qui donc, outre les agents légaux de cette société, pourrait former des demandes en justice, ou répondre aux demandes formées par les tiers ?

Dans la société civile, au contraire, rengagement personnel est de l’essence du contrat ; mais la société n’a pas de symbole extérieur, elle n’a pas de nom ; elle ne sc personnifie dans aucun de ses membres ; et de quelques pouvoirs qu'elle investisse le gérant, il ne peut être qu’un mandataire, s'engageant pour sa part, comme il engage dans la rnéine proportion chacun de ses commettants. Une société civile, pour les tiers, n’est pas tel ou tel associé; c'est tout le monde; tout le monde des lors doit agir ou être attaque directement.

Qu’on ajoute maintenant, d’un côté, la rapidité qu'exigent les opérations commerciales, la nécessite d’une prompte solution, quand les procès s’élèvent, cl la facilité d'exécuter les condamnations solidaires ; de l’autre, la difficulté d’alleiiidrc des associes dont le public ignore les noms, la possibilité des désaveux, et des longues procedures qui les suivent, et qu’on décide si la distinction consacrée par les arrêts de la cour de cassation n’est pas complètement justifiée! Mais, nous le répétons, c’est prendre un soin superflu : le texte de l’art. t>9 du code de procédure civile repousse énergiquement toute critique. J«es sociétés de commerce étant nommément comprises dans les exceptions qu’d énumère, les sociétés civiles cil sont exclues : qui die il de uno, de attero ncgal.

Nous terminerons par deux observations :

2 1 . La première, c’est que l’art. 09 du code de procedure civile ne reçoit pas d’application aux associations en participation : elles ne forment pas un être moral; à plus forte raison ne peuvent-elles être érigées en personne civile : ce serait un clfel sans cause.

22. l a seconde, c'est que la constitution des sociétés eu êtres muraux, qui assure aux créanciers de la société un droit exclusif sur le fonds social, n’empécbc pas que, si le fonds social est insuffisant pour les payer, iis ne puissent s’adresser au patrimoine que les associés responsables se sont réservé, sauf en ce cas, à concourir avec les créanciers personnels de ces associés. Le principe établi en faveur des créanciers sociaux ne tourne pas contre eux. Licet alicui adji cicndo tibi crediiorem , c redit or iê tut facere de te ri o rem cotulitionem. ( L. 1, $ 2, D. de teparaiionibus.) (Add. Tboploxc, il" 817.)

DELàXCLE. - OliP. II. DISTINCTION DES SOCIÉTÉS. AIT. 18. N"» S3-26.