L’immixtion de l’associé commanditaire dan» In

gestion est une fraude, et peut se prouver parlémoins.

i COMMENTAIRE.

Mil. Autant disposition de la loi commerciale n’a l’article dont nous nous proposons actuellement peut-être soulevé plus de dissentiments, et produit l'examen.

üïits' son application plus de contradictions, que Mît. La loi interdit au commanditaire tout acte

331 DEI.ANGLK. - j II. SOCIÉTÉ EN COMMANDITE. ART. S7. N« 373-377.

de gestion ; elle ne veut pas môme qu'il soit employé aux affaires de la société en vertu d'une procuration. Mais cette interdiction a-t-elle d’autre objet que d’ompécher le concours direct de l’associé commanditaire aux faits de la gestion, alin de préserver les tiers de toute erreur qui leur nuirait? Est-cc au contraire l’inaction qu’elle impose, et défend-elle de contrôler les actes du gérant? Ou, si cette surveillance dérive nécessairement de la qualité d’associé, nVt-cllc pas des limites dont elle ne peut sortir? Sur toutes ces questions, les esprits se sont divisés. Les uns ont pensé qu’il fallait aux gérants une liberté sans restriction ; les autres, qu'ou ne pouvait, sans rendre le contrat impossible, refuser aux commanditaires la faculté de voir, de suivre, de diriger, pour ainsi dire, les opérations dont, eu somme, iis portent tout le poids ; cl la jurisprudence, au lieu de fixer les doutes, n’a fait que les augmenter, ni donnant alternativement aux mêmes faits les solutions les plus contraires.

Nous essayerons, en jetant un coup d'œil sur le passé, sur la discussion du conseil d’Etat, sur les arrêts, de déterminer avec précision le sens cl l'application de la loi.

373. Quand on se reporte à l’origine de la commandite, une première idée vient à l’esprit : c’est que l’associé commanditaire, nécessairement étranger à ia gestion, n’a d’autre droit que de demander compte au gerant des sommes confiées à sa foi. Nélail-cc pas, en effet, le but du contrat d’appeler les citoyens que leur position sociale, leurs goûts, leurs fonctions éloignaient du commerce, ii en recucdiir les prolils , sans se mêler à scs travaux?

llicn n’indique toutefois qu'en Italie ce fût la condition nécessaire de l’associé commanditaire, de s’abstenir de la gestion, ('/était moins, à ce qu'il semble, son devoir que son droit. Il n’y aurait pas eu d’ailleurs d’inconvénient pour lui à concourir à l'administration , car la règle généralement adoptée était celle-ci : que l’associé n’clail obligé envers les tiers, qu’aulant qu'il avait directement ou indirectement pris part à rengagement, soit en signant lui- même, soit en autorisant uu autre à signer pour son compte.

Le statut de Gênes portail : particeps tonclur cùtn aub rjua uominc ej pressa cet taciio ait contractum. ( Décis. 30, n# 29.) Tout associé qui ne participait pas à l'action extérieure de la société, n’clait tenu que pour sa mise.

Nous ne parlons pas du cas où le gérant nelait dans la réalité qu’un mandataire, un instrument, n'ayant aucun intérêt dans ia société, cl couvrant de son nom des opérations dont il u’avait ni la direction ni le profil; car la responsabilité sc reportait alors sur les maîtres de l’affaire , quelque qualification qu’ils sc fussent donnée.

Si accomandaturiut essel tantum prœpoailm r ub accomamlantibus pro adminiatratore, scit complimenta/io ahcujus negotii, ilà ut ille apparent nu dut tni pister , ai ce inatilur ilicli ncijotii, nullum h a ben n in vâ proprielatem , quia tali ca.su accomuntlita non possvt susiineri niai pro r crû ac propriâ tociclaie initâ inter prwponcntes , et aecomatu/atarius t ticeretur mer us institor rjusdem nvjotii , tiret nomen proprinm et non accomandanliu/n in eo cjtpeiulerei. ( Casarcgis, dise, ti9, u° 28.)

37 I. Eu Franco, l’ordonnance de 1075 n’était pas plus explicite que les statuts adoptés par l'Italie. Elle sc bornait, comme ces statuts, à déclarer u l’ussocié commanditaire obligé seulement jusqu'à concurrence de sa part (art. 8, lit. IV). Mais les mœurs étaient le complément et le commeutaire du la loi. Comment les geiiliUliuuitncs , qui ne s'intéressaient dans ks sociétés commerciales qu'à la condiUuu de uc pas dé-

roger, auraient-ils pris une part active à des occupations qui ne leur inspiraient que du mépris? Les préjuges, plus forts que la loi, leur imposaient l'obligation d’être en dehors de la gestion.

375. Chose remarquable cependant! Savarjr, dans les modèles qu’il donne des sociétés eu commandite, assigne à chacun des associés, ou commanditaire ou gérant, le rôle qu’il doit remplir. 11 distribue entre eux la caisse, la vente, Ils achats, la fabrication. Tout le inonde a son lot, et comparant la communauté « aux anciennes républiques dont la souveraineté « résidait dans le peuple, par les suffrages duquel « toutes choses sc faisaient , cl dont les charges « étaient remplies par les meilleurs citoyens, tous a tendant à l'augmentation et conservation de la ré- « publique... » il exprime « que les fonctions étant * divisées, chacun agit séparément , mais que la « puissance du commerce réside dans la société, et « que les associés ne peuvent rien faire d'eux-tnèraes, u sans le consentement les uns des autres, au delà « de ce qui a clé convenu par facto de société. » ( Troplono, n" 420.)

On ne pouvait reconnaître, en termes plus précisa le droit appartenant aux associes commanditaires de prendre part à la gestion.

370. Quoi qu'il en soit , la commandite a eu le , sort ordinaire des institutions qui n’ont pas été réglées complètement par les lois. En s’éloignant de son origine, elle s’est corrompue , et le contrat établi pour venir en aide au commerce cl à l’industrie, en y apportant les capitaux oisifs, a fini par être une cause journalière de scandale cl de ruine. Combien de fois de prétendus commanditaires, apiès s'étre emparés de la fortune des tiers auxquels ils avaient inspire confiance, ne se sont-ils pis effacés, laissant à un gerant sans consistance la responsabilité d'engagements, dont ils avaient, eux, recueilli le profit? J, ‘absence de publicité des conventions semblait inviter a ces fraudes.

La cour de cassation, appliquant la règle posée par Casarcgis , avait bicu jugé, le IG germinal ail xt, •: qu’un acte de société portant que des associés qualifiés de commanditaires, administreraient, exploiteraient l'entreprise, et auraient voix délibérative dans les assemblées, n'avait de commandite que le nom; que la participation active des prétendus commanditaires à tous les actes d'administration de la société devenant incompatible avec une société stipulée simplement en commandite, la faisait dégénérer en société simple. (Dalloz, XII, p. 1 30.)

La même cour avait bien jugé encore, le 27 floréal an xiii, eu rejetant un pourvoi (uriné contre uu arrêt de la cour de l’aris, que le commanditaire qtii accepte et négocie des traites pour la société dont il est membre , était nécessairement associé solidaire... (Dalloz, XII, p. loi.) Mais ce u'était pas l'application ! et la sanction d'un principe nettement écrit dans l'ordonnance. Les décisions étaient fondées sur ce que les stipulations des actes directement opposées aux qualifications qui leur avaient été données, constituaient non des sociétés eu commandite, inàis des sociétés pures et simples : le fait était Jugé, non le droit.

377. Les rédacteurs du code de commerce ont voulu rendre les fraudes désormais impossibles, eu réduisant le commanditaire à l'impuissance de jamais se montrer aux tiers.

u S’il importe, disait llegnaud de Saint-Jean d'Angely, le 1" septembre 1807, de favoriser la société eu commandite, qui permet à tout propriétaire de capitaux de s’associer tus chances commerciales; qui donne un aliment à la circulation ; qui ajoute à son

DELANGEE. — $ II. SOCIÉTÉ EN COMMANDITE. ART. 87. K" 578-382. !>3!i

activité; qui multiplie les liens sociaux par une communauté d'intérêts entre le propriétaire foncier et le fabricant, entre le capitaliste et formateur, entre les premiers personnages de l'Etat cl le commerçant le plus modeste ; il importait d’empêcher les spéculations frauduleuses faites avec audace, sous un nom inconnu, à l'aide duquel on faisait les plus hasardeuses opérations de commerce, de banque ou d'agiotage , et qu’on livrait , en cas de mauvais succès , au déshonneur obscur d’une banqueroute calculée d’avance.

« L’interdiction de toute gestion aux commanditaires est la principale règle établie par la loi. »

37! H. Le projet de loi portail : « I/associc comu manditairc ne peut concourir comme gérant aux u achats, ventes, obligations et engagements concer- « liant la société. »

La cour de cassation proposa d’ajouter qu’il ne pourrait assister aux assemblées, ni prendre part aux délibérations.

La cour de Bruxelles , allant plus loin encore , voulait » que le gérant ne put rien faire qui tendit à augmenter le crédit de la société , soit par lettre, soit par tous autres actes. »

Telle était la crainte de voir se renouveler les scandales qui avaient allligé le commerce, sous l’ordonnance de 1673, qu’on voulait, en quelque façon, immobiliser le commanditaire; ce n'était plus de la précaution ; c’était de la défiance.

Mais la gestion d’une société commerciale peut être confiée à un fondé de pouvoir. C’est un principe de droit reconnu par tous. Le commanditaire pourrait-il, comme tout autre étranger, être investi d’uue procuration de ce gcure ; ut, faisant comme mandataire ce qu'il uc pouvait comme associé, diriger au nom et pour compte des gérants, et sous leur responsabilité, la société dans laquelle il avait versé des fonds? (Add. Tioploxg, n° 421.)

Les tribunaux de Douai , d’Orléans , du Havre , de Marseille, de Lyon, de Strasbourg, de Genève, de Toulouse, soutinrent avec force que si le mol de gerant comprenait, scion l'usage, le simple fondé de pouvoir, c'était une disposition injuste; le commanditaire ne devant être oblige que lorsqu’il avait agi en son nom, pour son compte, et que le créancier avait suivi sa foi.

D’autres tribunaux embrassèrent l'opinion contraire ; c'était, à leur sens, déserter le principe et le frapper de stérilité, que de permettre au commanditaire de gérer en vertu d’une procuration, parce que sous quelque nom qu'il traitât, gérant ou fondé de pouvoir, le commanditaire aurait la direction des affaires , et qu’il serait le maître de la société : rien n’élant plus facile que de trouver des gérants obscurs, inconnus, sans solvabilité, disposés à «'accepter la gesliou que pour la transmettre au commanditaire, et peu inquiets d’ailleurs de résultats qui ne les pouvaient atteindre que dans leur honneur commercial.

Cette opiuion prévalut : la commission ajouta que le commanditaire no pourrait être employé aux affaires de la société , même en vertu d'une procura -

/ion.

379. Frémery, dans scs Etudes sur le droit commercialblâme assez vivement celte disposition ; c'est, à sou avis, bouleverser les règles du droit, que de mettre la législaliou au service des gens qu’entraîne une folle confiance. Celui qui n'est trompé que par sa faute, u’a, dit-il, rien à demander à la loi. Chacun est tenu de s'éclairer sur ses intérêts, et, avant de traiter , de s'assurer si sa confiance est bien placée.

330. Ces critiques ne nous semblent pas fondées; et nous n’hésitons point â déclarer que si la disposition de l’art. 27 du code de commerce est rigoureuse, elle est pleine de sagesse et de raison. C’est chose facile à dire, que le tiers qui traite avec le représentant d’une société commerciale, peut et doit s'assurer de la qualité de celui-ci ; qu'il peut et doit savoir s’il agit pour son compte, ou pour compte d’autrui; qu’il n’est trompé que s’il le veut. Le commerce u’admet pas toutes ces vérifications. Dans la rapidité de ses mouvements, il est toujours disposé à confondre l’apparence et la réalité. Il attribue volontiers les droits et les obligations â celui qui, réunissant dans sa main tous les pouvoirs , a l’entière disposition des facultés sociales. C’est une source perpétuelle, si ce n'est d’abus, au moins d’erreurs , et cela suffisait pour exciter l’attention de la loi. N’y a-t-il pas d’ailleurs quelque difficulté à assimiler un fondé de pouvoir étranger, et ne sc rattachant à la gestion que par le scnlimciit du devoir, au commanditaire qui travaille pour son compte personnel , exploite sa propre chose, et tend à la réalisation de bénéfices qu’il doit recevoir en partie?

Il y a quelque chose de plus décisif. Le privilège du commanditaire, de n'étre passible des pertes de la société que jusqu'à concurrence des sommes qu’il y verse, est fondé sur celle considération, que, ne prenant aucune part à la gestion, on lie lui en peut pas imposer les fautes; et que si des revers accablent la société, ils ne sont son œuvre ni de près ni de loin.

La loi ancienne n’avait pas d’autre motif, et c’est

Pour cela que la cour de cassation, dans ses arrêts do an xi et de l’an xm ( suprà , na 376), a décidé que , par un concours actif à la gestion, les commanditaires devaient perdre et leur qualité et les immunités qui l’accompagnent.

11 en est de même sous le nouveau droit. Or, admettez que le commanditaire peut, à l’aide d’une procuration, administrer la société dont il est membre : est-cc que les fautes qui compromettront ou ruineront la société ne seront pas son œuvre? Kst-cecju'il ne pourra pas, selon son caprice, ou les inspirations d’une cupidité malhabile, engager les ressources présentes et futures de l’être collectif? Est-ce qu'il ne sera pas libre de contracter des engagements disproportionnés avec la fortune de la société? El quand un mal irréparable aura été causé ; quand la société aura péri ; en présence des ruines qu'il aura faites, il pourra rejeter sur les gérants qui ne l’ont été que de nom, la responsabilité de ses folies: et, s’abritant sous la qualité de commanditaire, échapper à l'obligation de payer les dettes qu’il aura contractées !... Non, ce système n'est pas admissible, il ouvrirait â la fraude une trop large porte. L'elTet ne peut être séparé de sa cause. L'immunité du commanditaire tient à la réserve de sa conduite , à l'obligation qu’il s’impose de subir, sans la contrarier, l'action des gérants institués par la convculion. Quand donc, sortant de ce rôle passif, il suit et règle l'emploi du capital social, quand il gère , à quelque source qu’il ait puise son droit, qu’il agisse en son nom, ou comme mandataire, il influe sur les destinées de la société : il doit porter la responsabilité de ses faits. Gérer en vertu d'une procuration n’est pas moins gérer, et la gestion est incompatible avec la condition de l'associé commanditaire (A«ld. Teoplosg, not 422, 423).

331. Mais de ce que la gestion est interdite à l’associé commanditaire, il ne faut pas conclure qu'il est réduit au rôle de simple spectateur, et que toute intervention de sa pari, en quoi qu'elle consiste, soit une violation de la loi (Add. Taonoxo, n° 424). 33’1. Quand le commanditaire traite avec le gé-

356 VKLiNtiMS. - S II. SOCIÉTÉ EK COMllAKDITK. AUI'. iï. N- 383-5)16.

rant, agissant et stipulant pour la société, sa condilion ne diffère point de celle de l’étranger. Quelle raison pourrait empêcher un associé commanditaire de vendre à la société des marchandises ou d'en acheter d’elle, de lui transmettre ou d’en recevoir des effets de commerce? 11 ne sc présente ni comme associe, ni en vertu des droits que lui confère sa qualité ; il agit comme tiers. Or, d'une part, la distinction entre les associés personnellement et la société, l’étre moral, autorise les associés à contracter individuellement avec la société; d’autre part, il n’y a pour les tiers aucun inconvénient à ce que les choses se passcuL de la sorte; car des faits de -ce genre ne peuvent pas, en influant sur la marche de la société, diminuer les garanties offertes par elle au public (Add. Tauvlonu, na 434).

3S3. Un doute pourtant s était élevé sur cette interprétation de la loi. Des esprits défiants avaient imaginé qu'il fallait élaver un mur de séparation entre le commanditaire et la société, et que tout contact cuire eus, quelle qu'en fût la cause, compromettait la qualité du commanditaire. (’.e doute a clé levé par un avis du conseil d'Elal, du 29 avril 1809.

« I.c conseil d'Etat, qui, en exécution du renvoi ordonné par Sa Majesté , a entendu le rapport de la section de l’intérieur sur celui du ministre de ce département, tendant à faire décider si la défense portée aux art. 27 et 28 du code de commerce, aux associés commanditaires, de faire aucun acte de gestion des affaires de la société en commandite, sous peine d’être obligés solidairement, s'applique aux transactions commerciales réciproques, étrangères à la gestion de la maison commanditée,

« Est d’avis que les art. 27 cl 28 du code de commerce ne sont applicables qu'aux actes que les associés commanditaires feraient en représentant comme gerants la maison commanditée, même par procuration, et qu’ils ne s'appliquent pas aux transactions commerciales que la maison commanditée peut faire pour son compte avec le commanditaire, cl réciproucinciil le commanditaire avec la maison commandée, comme avec toute autre maison de commerce. »

3H4. Toutes les fois que la question s’est présentée depuis devant les tribunaux , elle a clé résolue dans ce sens; nous nous bornerons à citer l'arrêt suivant de la cour de Bordeaux, parce qu'il nous parait fixer avec netteté les règles applicables au commanditaire, dans scs divers rapports avec la société ;

La cour, « attendu que de I cnquéie à laquelle il a été procédé à l'audience du 13 mars dernier, et de la comparution personnelle des parties, il résulte que Deiuze cl Dumas avaient, durant la société Chain pes, exercé quelques actes de surveillance sur l'administration de ce dernier;

« Qu'ils avaient essayé d’en prévenir les funestes effets, à l’aide de diverses instructions, par l’emploi des mesures qu’une prudence plus ou moins active , plus ou moins vigilante, avait dictées: mais qu'en cela , ils n’ont pas excédé ce que l'acte social autorisait, ce qui était permis à des commanditaires ;

u Attendu que l'cxaincn des livres et des papiers dependaul de la faillite Clumipè», a montré que, pendant la société, des négociations ont eu lieu entre lui, d'uue part, el Deluxe et Dumas de l’autre; qu’elles n'étaicul point prohibées; qu’en ce qui intéressait uniquement leur maison , Deluxe et Dumas ont clé libres de traiter avec Cbampès, comme ils auraient pu traiter avec d'autres négociants, proposer ou accepter, consommer un certain nombre d’opérations commerciales pour leur propre compte;

• Attendu qu'aucun dus faits qui ont clé invoques

contre Deluxe et Dumas ne les a constitués associés gérants ; qu'il ne parait pas même que cette qualité essentielle leur ait jamais été attribuée ou donnée ;»ar ceux envers lesquels Champès a contracté des engagements ;

« Faisant droit sur l’appel que Deluxe et Dumas ont interjeté, met l’appel et ce dont est appel an néant; entendant, décharge Deluxe et Dumas de toute condamnation, etc.* (16 avril 1832; Dallox, XXXIX, 2, 259.)

Telle est donc la règle à suivre : entre le commanditaire agissant comme tiers et la société, toute transaction commerciale est légitime. Les individualités ne se confondent pas. Le commanditaire ne gère point en vendant des marchandises à la société; il ne gérerait pas même eu vendant pour son compte, à litre de commissionnaire , les marchandises dont elle fait l'objet de son commerce.

Mais quand les rapporls du commanditaire avec le gerant dérivent de sa qualité d'associé, la règle est plus difficile à poser; car il faut concilier avec l’indépendance nécessaire au gérant la faculté pour le commanditaire de surveiller la gestion et de conserver ses droits. La commandite n'offrirait pas de sécurité, elle no serait pas praticable, si , dès le moment où scs fonds sont versés dans une société de ce geutc, l’associé était réduit à la plus complète inaction; s’i, lui était interdit de rechercher quel usage le gérant fait de scs pouvoirs, et tout en restant en dehors de l’administration , d'en signaler et d’en empêcher les abus.

A toute époque donc, on a senti la nécessité d’une intervention de ce genre; mais, à toute époque aüssi, on a compris qu’il fallait combiner les choses de façon à ce que le gérant ne fût pas gêné dans ses mouvements, et que, sous prétexte de surveillance, les associes commanditaires n'allirassent pointa eux, en réalité, le pouvoir. Le capitaliste qui donne soit argent , se laisse facilement aller à la défiance ; il ne croit jamais prendre assez de précautions ; tandis que le gérant, avide de liberté, s’insurge contrôles moindres gênes, et les signale comme une usurpation détournée des droits que la loi remet en sa main : le difficile est de préciser où commencent et où s’arrêtent les droits de chacun.

Que le commanditaire puisse inspecter les écritures et suivre, dans les éléments de la comptabilité sociale, la trace des opérations, personne n’y contredit ; ceux qui l'ont nié dans l'origine, et quand on avait mal défini le cercle où sc meuvent les intérêts divers du gérant el des actionnaires, reconnaissent aujourd'hui eu faveur du commanditaire ce droit essentiel , inhérent à sa qualité, qu’il peul même exercer sans stipulation. Ne faut-il pas qu’il s'éclaire sur les faits du gérant, afin de pouvoir, si la gestion est frauduleuse, provoquer la dissolution de la société; si des erreurs sont commises, eu demander la réparation? L’inspection des livres est un acte intérieur, intime, qui ne gène cl ne diminue eu ricu l’action du gérant, qui ne peut, en façon quelconque, meltro le commanditaire en présence des tiers. 1 .«isil 49 *v

Ce point de doctrine est aujourd'hui fixé par la jurisprudence; il n’y a plus du contradiction (Add. Troplosg, n°’ 427, 428).

386. Mais si le commanditaire a la faculté do contrôler les écritures sociales, ne serait-il pas contraire à la réserve que sa position lui commande, qu’il assistât aux assemblées où se discutent les affaires de U société, et qu'il prit une pari active aux délibérations ?

La cour de cassation avait, connue on l'a vu précédemment, exprimé le désir qu'il en Tut ainsi. Le tri-