DEUNCLE. - S II. SOCIÉTÉ EN COMMANDITE. ART. Î7. N

demeure intacle. Mais s'il est démontré qu'il a Tait tout ce qu'aurait fait le gérant lui-mcme, qu'il en a pris la place et exercé les droits, quelle que soit la ; rigueur de la condamnation, il la faut prononcer. Or, ce que, dans l'espèce du procès, ont osé les commanditai- ' res, n'élait-i! pas dans la fonction exclusive du gérant? Un autre que le gérant peut-il émettre des actions, en déterminer le prix , décider qu'en raison des circonstances qui pèsent sur la société, elles seront vendues au-dessous du prix de création? N’csl-cc donc pas, au premier chef, un acte de disposition, un acte de gestion?

Il est sans doute fâcheux que des commanditaires qui, sans intérêt personnel, prennent des mesures jugées utiles pour soutenir, et, s'il se peut , sauver la société, soient victimes de leur dévououicnl , cl que leur fortune entière soit affectée aux suites d’une imprudence; mais qu'y faire? l.a loi s'est nettement expliquée : elle condamne le commanditaire à un rôle passif , cl s'il en sort , elle lui inflige la solidarité; elle ne veut pas qu'on tienne compte des intentions , mais des faits, parce que les tiers ne peuvent connaître que les faits. Tout se réduit à savoir si l’on a géré ; et comment, encore une fois, n’y aurait-il pas acte de gestion, quand il y a eu disposition du capital social? quand , non content de le diminuer, on l’a vendu directement aux tiers?

Un arrêt de ce genre est la pire chose qui sc puisse imaginer, car il tend à fausser les idées, à inspirer aux commanditaires une opinion de leurs droits entièrement contraire à la loi; car il laisse flotter au hasard la ligne de séparation entre le gérant et l’actionnaire.

394. Voici un autre exemple de cette tendance fâcheuse de la jurisprudence. Dans le cours de 1851) , des commanditaires sont poursuivis devant le léibunal de commerce de Paris, comme associés collectifs et solidaires. Ils avaient signé , conjointement avec le gérant , des marches de travaux. Uc tribunal prononça lu condamnation. Le 5 août 1839, la cour de Paris ( troisième chambre) infirme le jugement î

« Attendu que, dans les divers actes reproches aux appelants', ils ont toujours agi en leur qualité de commissaires surveillants ; qu'ils ne se sont pas immiscés dans la gestion de la société , niais sc sont bornés à exposer leur avis sur les operations qui leur étaient soumises, lequel avis, purement consultatif, n’a pu gêner ni entraver le gérant dans l'exercice de scs fonctions.

I.es expression manquent pour caractériser une (elle décision. Esl-il en effet un esprit honnête, si facile qu'il soit, qui ne s'indigne de l’interprétation donnée aux faits signalés par les créanciers? hsl-il concevable que des signatures apposées aux marchés faits avec des ouvriers aient clé considérées comme un avis purement consultatif ? Mais voilà les résultats de l’équité telle que la conçoivent les tribunaux! on dissimule les faits ou on les dénature, on foule aux pieds la vérité! Tout est sacrifié au désir de sauver l’imprudent qui s’est compromis.

395. La même cour (deuxième chambre) a , par arrêt du 26 mars 1810, fait une plus sage application de la loi. Il s'agissait d'une société en commandite, organisée pour la publication d'un journal quotidien. Un conseil de surveillance avait clé formé , et d’après les statuts il avait le droit d'exercer un contrôle général sur l'administration , de surveiller les opérations, de prendre connaissance des marchés et traités conclus par le gerant, de modifier suivant les circonstances le chiffre des frais de matériel cl de rédaction , de rechercher, de concert avec le gérant, les moyens Jes plus propres à faire prospérer l'entreprise; enfin,

de donner des avis motivés sur toutes les questions qui sc rattacheraient à la spécialité du journal.

Ces pouvoirs se conciliaient peu avec la qualité de commanditaire. Le conseil desurveillance les étendit encore dans leur application , soit en arrêtant les dépenses annuelles, soit en refusant son approbation à des traites émanés du gérant, soit enfin en acceptant la démission de cc gérant , et en lui donnant un successeur auquel un nombre déterminé d'actions était abandonné à 30 p. 100 de leur valeur.

Attaqués après la faillite par les créanciers de la société, les membres du conseil de surveillance soutinrent qu’ils n'étaient pas sortis de leur rôle; qu'ils s’étaient bornés à surveiller; que le gérant avait eu la plus entière liberté d'action ; qu’ils ne devaient rien aux tiers, avec lesquels, en aucun temps , ils n’avaient eu de relations directes.

Mais la cour les déclara solidairement responsables:

u Attendu que , dans une société en commandite par actions, le mandat donné par rassemblée générale des actionnaires , aux membres d’un conseil de surveillance, ne peut être assimilé à celui donné à des administrateurs d'une société anonyme;

« Que la loi distingue ces deux espèces de société, cl qu’en admettant qu’il y a utilité dans l'intérêt des actionnaires et des tiers , d'instituer dans toute société en commandite par actions une surveillance, cela ne peut détruire le principe posé dans les articles 27 cl 28 du code de commerce, à l’égard des commanditaires;

« Que le mandat de surveillance ne peut aller jusqu'à étendre ou restreindre l'action du gérant responsable ; que si on admettait une communauté d’administration , il faudrait alors l'étendre dans toute l'acception du mot , et la conséquence serait aussi d'offrir aux tiers toutes les garanties que doit présenter une surveillance active, et spécialement de ne pas laisser contracter des engagements à la société, au delà de scs moyens;

« Que, dans l’espèce, le conseil de surveillance avait pris une part active à la direction du journal; que les pouvoirs qui lui étaient attribués par l’acte de société le plaçaient sur la même ligne que les gérants , notamment en cc qu'ils lui conféraient le droit do modifier le chiffre des frais de matériel, et d’imprimer à la direction une marche dont elle ne pourrait s’écarter;

u Qnc les délibérations prises par le conseil de surveillance, établissaient la preuve de la part active qu’il avait prise dans la gestion , soit qu'il eût approuvé , soit qu'il eût rejeté , soit qu’il eût autorisé à faire ce qui était plus ou moins convenable aux intérêts de la société ;

» Que la direction avait etc changée de Paris et du consentement du conseil de surveillance , sans qu’il y ; eût dissolution de société ou liquidation du passif; qu'on avait consenti au nouveau gérant la cession [ d’actions à moitié prix de leur valeur primitive; que le conseil de surveillance n’ignorait pas la position de la société, et qu’il était alors de son devoir d'en provo- I quer la dissolution , et de ne pas laisser compromettre l'intérêt des tiers. »

Cet arrêt est juste. II donne aux vrais principes une sanction salutaire : nous avons déjà dit , et nous répétons, que pour soustraire le commanditaire à la ! solidarité, il ne suffit pas de prouver qu'il n'a jamais j traité directement avec les tiers. Si les statuts remcli lent le pouvoir dans ses mains , et que le gérant ne soit qu'un docile instrument de ses volontés, la responsabilité doit remonter jusqu’à lui ; car il a géré réellement , La gestion consiste moins dans Pcxécu-

DKI ANT.I.E. - 5 11. SOCIli Tli F.X COMMANDITE. ART. 28. : tl

Une Seule exception pourrait êlre faite pour le cas | uô la mise consisterait en un secret tl’art nu rtc chimie; par exemple, dans un procédé particulier de teinture. On ne pourrait pas dire que le commanditaire occupé de la préparation des couleurs ferait acte de gestion. L 'application d’un procédé scientifique qui ne inet point en rapport arec les tiers, ne peut avoir ce caractért.

401. $ 3. De tout ce qui précède, il résulte que riummltun du commanditaire dans la gestion est une fraude, une infraction h la loi. f .es tiers sont donc fondés, si le fait est vrai, à le prouver par témoins. Lorsque la ldi fut discutée ail conseil d'Etat, un

amendement avait été présenté, portant : c Que, dans h le cas où un associé, primitivement en commandite, « sc serait immiscé dans la gestion des affaires so- « cialcs, la preuve même testimoniale d’un ici fait « serait admissible, selon les circonstances, n L’amendement fut rejeté comme inutile. Il est évident, en effet, qu’enlever aux créanciers la ressource de la preuve testimoniale, c’est tes réduire i l'impossible, dans la plupart des cas. Le commanditaire qui viole la loi, doit surtout s’efforcer d'effacer la trarc de faits et d’actes compromettants pour sa fortune Thokows, »• 437). 3{ru mti> jw

yStü

AH. 28. En cas de contravention à la prohibition mentionnée dans l'article précédent. l'associé commanditaire est obligé solidairement avec les associés en nom collectif, pour toutes les dettes et les engagements de la société.

i. fi i bédactiôx coxbaréi bis Divins noms.

nom ai la covmissiob dç cotvnsmsT. — Art. 17. En cas de contravention rt la prohibition weqlionnée dan» l’article précèdent , l’asAocié commanditaire e»t obligé solidairement , arec tes associés ordinaire», pour tonte» le» dettes de la société (a).

mojit discuté ad covasu b’êtat. — Art. 26. Conf. h l'art. précédent, sauf qu’on y disait î v. Est obligé solidairement arec le» autres associés... » ( b ).

(fl) OBSUVATIONS DES TIllDltiOX DE CASSATION ET D APFF.L.

Tnt». de cassitios. — Art. 18. On propoie d’ajouter i la fin de fârtirlc : même antérieures à la contravention.

Tau. DK Paris. — i Vojr. sous l’art, $3.

Titi. o’OxiéA*».— Sri. 17 et 18. Quel est le motif de cetle prohibition et de la peine qni y est attachée, si le eommamti- ’ taire ne père paa connue associé, mata comme simple mandataire? Pourquoi, par exempte, un ancien comtois ne pour* rail-il pas placer ses fondi d'épargne en commandite dan» la société, et continuer à gérer pour elle sans devenir associé ordinaire, rl comme tel roohligé A louie* iei de Iles de la société

San» douté le» rédacteur* ont supposé t|tie le commanditaire agissait comme associé gérant ; mais ce mot gérant seul ne présente pas cotte idée ; on peut dire même qu’en droit il ra présenta une toute contraire. Le negotiorvm gestor est celui qui, «ans mandat, par pure bienveillance, gère les affalrcj d'un tiers.

Tait. nr. Docat. — Art. 17. L'associé rommanditaire ne peut concourir comme gérant aux achats, ventes, obligations et engagements concernant la société.

La petae delà contravention (art. 18) est que le commanditaire devient obligé solidairement pour toutes les dettes de la société. Cçiic double duposilion est tellement étendue, qo’ctle empêche te commanditaire d'accepter de la société, ou d’un ou plusieurs associés, non sculcmeiil uu mandai général. mal* même Te mandat Je pim spécial et le plus limité; <>r, fn n* voftanetim raison, aucune sorte d’intérét, qui pidiM mot ire# cette prohibition ; il aérait peut-être mieux de lédnire l'article aux termes suivant» :

» t'associé commanditaire ne peut concourir comme gérant ep lounom.-.Ôn œ peut, sans un mandat spécial, concourir aux achats, etc. •

T«ia. D’At*. — Art. 18. L’art. IG établit avec raison que tu nom de f associé commanditaire ne peut faire partie du nom social; mais U se détermine rien pour le fait de contravention,.^ ; jmhjIvv ufi-.-n »;

L’art. 18 prévoit l'infraction de la défense au commanditaire^, «le concourir comme gérant aux achats, etc. Kl II In punit par la responsabilité solidaire.

If parait juste d'infliger la même peine i celui qui « souffert quo wn dora figurât dans le nom social.

dt suffirait do dire dans Part.1» : • En cas de contravention aux deux articles précédente, s < «mi * .

OBSERVATIONS DES TD1BDNADX DE (01IUCI,

Tata. de Rnprv. — Art. 17 et 18. Ces «leux articles peuvent également se réunir.

L’associé commanditaire ne prnt concourir comme gérant aux achats, ventes, obligations et engagements concernant la société.

Kn cas de contravention A la présente prohibition, l’associé commanditaire est obligé solidairement avec lus associé* ordinaires, pour toute» les dettes «te ta société.

Hors les cas cl dessus exprimés «ions les articles 17 et 18 réunis, l’impassibilité du commaa«iitairr à l'égard des dettes de la société, réduit la perte frjui le concerne au montant do son fonds capital. Mais le commanditaire est-il justement «initia et libre envers le» créancier» de la société, lorsque le» affaires sociales présentent de la perle dans les dernières années?

Les bénéfices des années précédente» ont produit ou rendu, par les répartition» annuelle», dru sommes égales ou excédant la première mise, ou qui peuvent compenser le tout ou partie des pertes.

Toute loi qui ne donne pas réciprocité de droits dans tel conventions, égalité de profits et de chargea, s'éloigne du vrai principe de la législation.

Aucune disposition, même sous-entendue, ne doit donc autoriser le commanditaire A retenir le produit «1rs bénéfices, sans pouvoir être appelé à contribution pour le» perles, rt seulement jasqu’A concurrence de ce qu'il aura retiré.

Cela est d’autant plus vrai, qn'i) n’y a effectivement perte ou bénéfice dans une société, qu’en balançant tous les résultats particuliers de chaque année, pour trouver le résultat unique cl véritable de toute la durée de l'association.

Ce n’eit donc qu’apté» liquidation finale que le commanditaire doit faire chose sienne des sommes qui lui sont rentrées et que la propriété lui en est réellement acquise, quoiqu’il tes ait de bonne foi possédées.

Nous pensons qu’une disposition précise du code devrait interdire aux associés commanditaires, non-sculemcnt de retirer tout ou partiè<1e leur mise capitale avant l'expiration de la société, mais les obliger encore A laisser en masse dans ta société les bénéfices, pour pare» aux perlas le C*i échéant £ sauf, neanmoins, le prélèvement de l'ioiérét do leurs capitaux. . . i.iui, : • i. 1 jU Ji’t: • - ' '•••< glU V,

ifan. de bvd*. — Yov. art. S i.

Dfcf.AKCI.F. - S H. SOCIÉTÉ KN COMMANDITE. ART. 38. K" 08-118. RIS

devant la cour de Paris. Un commanditaire obligé de payer au delà de sa mise, parce qu’il avait fait acte de gestion , exerçait contre le gerant une action en répétition ; sa demande Tut rejelce :

u Eu lait, parce qu'il avait traite avec les tiers, en l’absence et sans le consentement du gérant; tixé le prix des constructions à faire, réglé des devis, dirige des travaux ;

« En droit, parce qu’aux termes de l’art. 27 du code de commerce , l’associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion ni être employé pour les affaires de la société , môme en vertu de procuration ; qu’aux termes de l’art. 28 du même code, l'associé commanditaire, en cas de contravention à la prohibition mentionnée en Part. 27, est obligé, solidairement avec les associés en nom collectif, pour toutes les dettes et engagements de la société (Dalloz, XXXVI, 2, 4).

Cet arrêt, examiné de près, est plutôt une appréciation de fait qu’une application rigoureuse du droit. Ce n’est pas seulement , en effet, parce que le commanditaire avait pris part à la gestion que la cour royale de Paris lui refuse un recours contre le gérant ; c'est encore parce que, en l'absence et sans le consentement du gérant , il avait fait avec les tiers des marchés que le gérant seul pouvait faire. C’est la raison de décider, raison péremptoire assurément. Combien n’aurail-il pas été injuste d’imposer au gérant le fardeau d’obligations qu’il n’avait ni contractées, ni autorise à contracter.

La question n’est donc pas nettement jugée, et ce qu'il faut savoir, c’est si, dans tous les cas, et par cela seul que le commanditaire a fait acte de gestion, il perd sa qualité vis-à-vis du gérant , s’il doit , avec lui et comme lui, contribuer au payement des dettes sociales.

416. En principe, les conventions se forment, se modifient, ou se brisent par la volonté des parties; il n’y a d’exception que pour les contrats solennels, assujettis à des formes spéciales, et qui ne peuvent impunément être omises. Dans tous les autres cas, la volonté des parties, de quelque manière qu’elle soit exprimée, par des actes ou par des faits, influe sur les conditions , les effets et la durée de la convention. Les parties peuvent déroger par leur conduite aux stipulations qui les lient; les tribunaux ne jugent-ils pas tous les jours que les faits doivent l’emporter sur les stipulations? Plus valet quod actum quant quod scri/dum cotte i pii ur.

417. Or, le contrat de société n’est pas un contrat solennel; c’est, entre les parties, un contrat purement consensuel , et qui peut être modifié dans son exécution. Si donc il résulte des inventaires, do la comptabilité, des livres, de toute l’exécution enfin, qu'on a fait à l’un des associés, ou qu’il s'est fait une position différente de celle qui dérivait des actes; la dérogation au statut social se suppose naturellement. Or, quelle plus grave cl plus sérieuse dérogation à la qualité de commanditaire que la participation à la gestion? La présomption nécessaire n'cst-elle pas que le commanditaire qui gère a renoncé à sa position? Gestion et commandite sont des choses incompatibles ; car la gestion est directement et à tous égards coolrairc à ia qualité de commanditaire : c'est la plus énergique renonciation qui puisse avoir lieu , et la renonciation , en général , n’est pas divisible dans ses effets. Le commanditaire qui abdique sa qualité semble donc l’abdiquer envers et contre tous; il n’est pas

plus commanditaire désormais envers le gérant qu'envers les tiers : c’est , à l’égard des uns comme des autres, un associé collectif.

Comment admettre que, lorsque, lassé de son inaction, le commanditaire prend un rôle actif, il en sépare les chances fâcheuses et n’acccplc pas les dangers de sa nouvelle position? Comment supposer que, de son côté , le gérant se dépouille de son pouvoir sans compensation, et remet au commanditaire la faculté illimitée de l’engager et de le ruiner?

Soit donc qu’on s'attache aux conséquences légales de la qualité qui se substitue à la qualité de commanditaire, soit qu’on recherche la volonté des parties, il semble qu’il n’f a de conclusion possible] que celle admise par la cour de Paris.

416. Ce système pourtant serait trop absolu; s’il peut arriver que le commanditaire, méprisant les droits du gérant, attire à lut le pouvoir et en abuse, il peut arriver aussi que ce qui a compromis sa responsabilité envers les tiers, n’ait eu lieu que de ('assentiment du gérant, à son instigation peut-être.

Il faut distinguer dès lors : si le commanditaire a contracté des engagements sans le consentement du gérant, et qu'il ait de son chef grevé la société d’obligations plus ou moins onéreuses, il faudra juger comme si, dès l’origine, il avait pris le titre d’associé collectif, et, avec ce titre, tous les engagements qu'il comporte.

Il eu serait de même , si les tribunaux déclaraient que , nonobstant la qualification des actes , les stipulations confèrent en réalité la gestion au commanditaire ; il ne saurait trouver , dans une simulation qui lui est imputable, un moyen d'alléger ses obligations.

Blais si le commanditaire n’a rien fait que de l’aveu du gérant, qu’il ait été son instrument, et ne lui ait causé aucun préjudice , on ne violerait pas la loi , en décidant que, par son immixtion dans la gestion, il n’a pas, envers le gérant, perdu l’avantage de sa position, et qu’il peut répéter contre lui ce qu’il a payé au delà de sa mise.

C’est aux juges d’apprécier les circonstances. Ainsi, qu'un arrêt condamne le commanditaire à payer sa part des dettes sociales, parce qu'il a voulu abandonner sa qualité primitive pour devenir associé collectif: cette décision échappera à la censure ; car ce sera une conséquence rigoureuse d’un fait dont le contrôle échappe à la cour de cassation. Il en serait de mémo, si tout en constatant l’immixtion du commanditaire, l’arrêt déclarait que les actes d’immixtion qui lui sont reprochés, ayant eu lieu de l'assentiment du gérant, n'ont pu, quant à celui-ci, engager le commanditaire au delà de sa mise. Les circonstances peuvent modifier à l’infini l’aspect et la portée d’actes de celle nature.

Ge sont là , nous le répétons, des appréciations de fait bien plus que des questions de droit ; mais dans le doute, la solution doit être contraire à l’associé commanditaire. Cette rigueur apparente n’est au surplus que de la justice; pourquoi, en effet, aurait-il change sa condition, si, dans sa pensée, les avantages probables de l’immixtion n'en avaient pas dépassé les périls? Qu’il subisse donc, et dans toute leur étendue, les chances auxquelles il s’est soumis : il est devena associé collectif; il doit, à ce titre, contribuer pour sa part au payement des dettes sociales, sans aucune répétition possible contre scs coassociés.

BU DEMNfil.fi. — S 111. SOCIÉTÉ AVON T HE. ÀRfi. î$.

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s III. — SOCIÉTÉ ANONYME.

Art. 29. La société anonyme n'existe point sous un nom social : elle n’est désignée par le nom d'aucun des associés (e). ... r, ,, t] „