DKLÀNGLE.- FORME DES ACTES DE

mcrce n’ont rien fait autre chose que ranimer et renouveler la disposition de l'article 1, titre IV, de l’ordonnance de 1673. Ce sont les mêmes exprès* sions :

u Toute société générale ou en commandite, porte « cet article, sera rédigée par écrit, ou par-devant •t notaire, ou sous signatures privées, et ne sera « reçue aucune preuve par témoins contre et outre le « contenu en l’acte de société, ni sur ce qui serait u allégué avoir été dit avant, lors, ou depuis l’acte,

« encore qu’il s’agit d’une somme ou valeur moindre « de 100 livres. >•

Pourquoi donc le code de commerce serait-il autrement entendu que l’ordonnance? Pourquoi les preuves qui suppléaient sous l’ordonnance à l’acte écrit, seraient-elles impuissantes et nulles sous l’empire du code de commerce?

Merlin, pour justifier l’ancienne jurisprudence, dont, en 1806, il évoquait le souvenir et réclamait l’application, s’appuyait surtout sur celte considération, que l'ordonnance de 1607, lit. XX, art. 3, autorisant la preuve testimoniale toutes les fois qu’un commencement de preuve par écrit existait, et l’ordonnance de 1673 n’y dérogeant point expressément, il la fallait exécuter, en conformité du principe, que les dispositions des lois antérieures, non contraires aux lois postérieures, sont censées se trouver dans ccllcs-ci, et doivent être sous-entendues : Posterions Ipges ad prioret pertinent, nisi contraria sint (loi 28, D. De tegibus) .

Or, aux art. 2 et 3, titre XX de l’ordonnance de 1667, ont succédé les art. 1341 et 1347 du code civil, déclarant :

Le premier, « qu’il doit être passé acte devant «i notaire ou sous seing privé, de toute choses exeé- « dant la somme ou valeur de 180 fr., et qu’il n’est * reçu aucune preuve par témoins contre et outre le « contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir « clé dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il « s'agisse d’une somme ou valeur moindre de ÎSOfr.»

Le second , » que celte règle reçoit exception ,

« quand il existe un commencement de preuve par « écrit. »

Comment donc, encore une fois, de dispositions non-seulement analogues, mais absolument identiques, sortirait-il des solutions contraires? Comment les raisons que la cour de cassation a si souvent accueillies sous l’ordonnance de 1673, auraient-ellès rdu aujourd’hui toute leur force? Comment enfin principe qui confond dans leur application les lois antérieures et les lois postérieures dont le concours est possible, serait-il écarté?

311. S’il est une chose constante et reconnue par tous , t^csl que le contrat de société est essentielle- 1 ment consensuel ; il naît de la volonté des parties ; la volonté légalement exprimée suffit à le former. Si la loi commerciale exige un acte, ce n’est pas comme élément de validité, mais comme preuve. En celte matière, comme en toutes celles que la loi n’a pas soumises à des formalités particulières, l’acte n’est pas la convention, il en est l'instrument ; et on comprend très-bien que fidèle aux enseignements de l’ancien droit, le législateur moderne ait voulu, dans l’intérêt des tiers et des associés, que les sociétés en nom collectif ou en commandite fussent rédigées par écrit.

Mais si l’acte, quelle qu’en soit l'ntüité, ne constitue pas le contrat; et s’il réside au contraire dans le consentement que les parties ont librement cl volontairement échange, n’cst-ce pas donner àUx principes Vlti droit nue entière satisfaction, que de décider que l’acte peut être suppléé par des aveux, des con espoii-

SOCIÉTÉ. ART. 59, 40, 41. N» ülî.

dances, des enquêtes ou des présomptions graves, précises et concordantes soutenues d’au commencement de preuve par écrit ?

La seule raison qu’ait donnée Merlin à l’appui de l'opinion contraire, c’est qu’etlc était la conséquence nécessaire de Part. 42 du code de commercé. Cet article, après avoir prescrit la publicité des actes do société en nom collectif et en commandite, et en avoir réglé les moyens, ajoute : Ces formalites seront observées, à peine de nullité , à Pèganl des intéressés.

Merlin a tiré sa conclusion de ces derniers mots. Mais, d'une part, Merlin a oublié que l’ordonnance de 1673, dont les dispositions, comme il l'exprimait dans les conclusions que nous avons rapportées, sc concilient avec la preuve testimoniale, quand il existe un commencement de preuve par écrit, contient, titre IV, art. 2, une règle de tout point semblable à l’art. 42 du code de commerce. Cet article, après avoir ordonné de rendre publique la société entre marchands et négociants, sc IcrmiUc ainsi : Le tout à peine de nullité des actes et contrats passés , tant entre les associés qu'entre les créanciers et axants cause. Si les moyens de publicité different, la même peine est attachée à l’inobservation de la loi. L’art. 42 du code de commerce n’est donc pas une raison de modifier l’ancienne doctrine.

Mais, en outre, il est évident à nos yeux que Merlin a détourné l’art. 42 de son sens et de son application naturels. Aux termes de celte disposition, l’extrait des sociétés en nom collectif et en commandite doit être remis, dans In quinzaine, au greffe du tribunal de commerce dans l'arrondissement duquel est établie la maison sociale, pour être transcrit sur le registre, et affiché, pendant trois mois, dans la salle des audiences. Si la société a plusieurs maisons de com- [ mercc situées dans divers arrondissements, les mêmes formalites doivent être accomplies au tribunal du commerce de chaque arrondissement. L’cxlraiL doit, en outre, être inséré dans un ou plusieurs journaux désignés à cet effet, dans la quinzaine de la date de la société, et l'insertion doit être justifiée par un exemplaire du journal, certifié de l’imprimeur, légalisé par le maire, et enregistré dans les trois mois de sa date. C’est 4 l'inobservation de ces formalités que l’art. 42 attache la peine de nullité. Ces formalités seront observées , à peine de nullité , à l’égard des intéressés ; mais le défaut d’aucune d'elles ne pourra être opposé à des tiers par les associés.

Qu’est-ce à dire maintenant? Que, dans lo cas même où, conformément & l’art. 39, les sociétés en nom collectif cl en commandite ont été constatées par des actes authentiques ou sous seing prive, si la publicité ne leur est pas donnée, si toutes les formalites de l'art. 42 ne sont pas littéralement accomplies, les contractants peuvent demander la cessation de leurs rapports. Le lien qui les unit se brise au gré de leur caprice. Il est clair qu’il u’y a d’extraits à publier que d’actes existants.

Or, qu’y a-t-il de commun entre ce cas et le cas où, sans rédiger d'acte, les parties ont eu des rapports sociaux? Comment de la nullité que la loi prononce quand les actes de société n’ont pas reçu de publicité, ou n’Onl reçu qu'une publicité incomplète, peut-on induire qu’alors même qu’il existe un commencement de preuve par écrit, un associé ne peut, à l’aide des enquêtes, établir la convention que dénie son coassocié? Entre ces idées, évidemment, il n’y a pas d’analogie. Ce sont des cas divers cl qui doivent sc résoudre par des principes différents.

Que si l’on veut prétendre que le contrat qui n'a pas été rédigé par écrit est nul, quelle que soit la force des commencements deprcuvfipar écrit et des en*