DELANGI.E. — PÜBMCITÉ DES ACTES DE SOCIÉTÉ. ART. 42. N- S43-S4S

publicité, ne contenait pas tic clause pénale; l’objet mis en société était une pharmacie vendue par l’un des associes à l'autre, et dont le prix avait été d’au* tant plus modéré , que le vendeur espérait tirer de la société plus d'avantages. Privé de celle chance par la nullité de l'ncle , celui-ci demandait une compensation , et e'csl cette compensation que l’arrêt lui accorde, par cette considération décisive que l’acquéreur ne pouvait tirer de la nullité dont il était complice, le droit de payer au-dessous de sa valeur Totlicinc qu'il avait achetée. Entre celle question cl celle que nous examinons, il n’v a rien de commun.

Des deux solutions que nous avons rappelées, la plus conforme aux principes nous semble celle de la cour de Paris; d'ahord, parce que la stipulation pénale, si elle a pour but de contraindre chacun des contractants à rester dans les liens d’uno société nulle, niïcclc exclusivement l'avenir; ensuite parce que la nullité, qui résulte de Tinaccomplisscmcnt des formalités de publication, étant, comme l’ont proclamé les arrêts, absolue, d’ordre public, aucun associé ne peut tirer profil d'un fait dont il est auteur ou complice.

D’autre part, l’article 1382 du code civil ne permet de réclamer des dommages-intérêts qu’aulanl que le fait d’où naît ic préjudice est le résultat d’une faute ; l’exercice d'un droit, quelque dommageable qu’il soit à autrui, ne peut autoriser une action en indemnité. Or, c'est un droit incontestable pour chaque associé, de poursuivre la nullité des actes de société qui n’ont pas reçu la publicité legale. Ils n’en peuvent donc expier l’exercice par une amende.

J.a clause pénale dégénérerait en assurance au profil des gens qui violent les lois , si elle embrassait les cas où la rupture de la convention est motivée par l'inobservation des formalites imposées à peine de nullité.

543. Si les associés entre eux no peuvent se contraindre à l'exécution de la société qui n'a pas étc publiée, à plus forte raison ne la peuvent- ils opposer aux tiers. i.a société qui n’a pas été régulièrement constituée, est, à l’égard des tiers, comme non avenue; ils |>euvent exercer leurs actions aussi pleinement que si elle n’avait jamais existé. Ainsi , quand le contrat est légalement formé, les créanciers personnels d'un associé ne peuvent pas saisir les objets de la société. I.e patrimoine social, entièrement distinct du patrimoine des associés individuellement, est le gage exclusif des créanciers sociaux. Quand , nu contraire, la société est nulle, quelle que soit l’origine des choses qui sont en la possession de l'associé, son créancier personnel peut s'en emparer cl les tendre pour s’eu attribuer le prix à concurrence de sa créance.

Il n’y aurait plus de sécurité dans les relations commerciales, si ( invocation inopinée d'une convention occulte sullisail pour paralyser faction légitime des tiers contre leurs débiteurs. Ce serait ouvrir une large porte à la fraude. Mais en supposant même le lait de l'association constant , comment les associés se plaindraient-ils du préjudice qui leur est infligé? Est-ce qu’il ne résulte pas exclusivement d’une laulc qui leur est. imputable? Est-ce qu'il ne provient pas d'une violation calculée de la loi ? Iticu n’est plus notoire que la nécessité de publier les actes de société en nom collectif ou en commandite : c’est une obligation que personne n'ignore. Celui qui ne l'accomplit pas est donc justement suspect de méditer la fraude ; il n’a pas le droit de se plaindre qunnd le piège qu’il a tendu se referme sur sa main.

I.a cour de cassation a jugé, le 23 mars 1823 {Journal du rala's, I. If I de 1823. p. 328), que lors-

qu'une société n’avait point été rendue publique , les associés ne pouvaient, après lo partage des immeubles, invoquer l'application des art. 883 et 1872 du code civil :

« Attendu que la condition sous laquelle des assoie cics peuvent invoquer en leur faveur les art. 883 « et 1872 du code civil, est la publicité donnée à « leur société par les moyens indiqués par la loi; « condition qui n’a pas clé remplie dans l’espèce; u qu’ainsi , en démettant Scheg de sa demande en rau dialion et annulation de l'inscription prise par Mou rie sur l’usine licitce, l’arrêt attaqué fait une juste » application des lois de la matière. »

544. Vainement, d'ailleurs, les associes allcgucraionl-ils que le tiers auquel ils disputent le fonds social avait une connaissance personnelle de la société. I.e fait authentiquement prouvé serait sans influence sur le droit qu’il exerce. Toutes les fois que la validité d'un acte est subordonnée à des formalités particulières, rien ne les peut suppléer : l'acte ne peut tirer de circonstances extérieures la force que lui dénie la loi , s’il n’est pas conforme à scs prescriptions. Ainsi, la donation entre-vifs ne saisit irrévocablement le donataire d’un immeuble, que lorsqu'elle a etc transcrite : tant que cette condition n’est pas accomplie, le donateur est encore, à l’égard des tiers, investi de la propriété ; il la peut vendre, hypothéquer, échanger, et les droils qu’il confère ne sont pas diminues par la connaissance que la partie avec laquelle il a traité peut avoir de la donation anterieure. Il sufllt, pour la consolidation de ces droils, que la convention soit sérieuse, il en est de meme de l’hypothèque. I.a connaissance du l’acte authentique qui In confère, n'empêche pas que, si l’inscription n'a pas été requise, ou est viciée par des nullités, on acquière par un contrat postérieur un rang préférable.

La même règle s'apjiliquc aux sociétés commerciales. L’clrc moral n'existe qu'aulant qu'un acte de naissance régulier a etc dressé : où cette condition manque, il n’y a que des rapports sans légalité, sans nom, sanseiïct.

i.a cour de Taris a sagement appliqué ce principe en jugeant, le 4 mars 1840, que la lemme d’un des associes avait pu valablement saisir sur son mari des objets dépendants d’une société lion publiée.

i.'arrêl est fondé sur ces motifs :

« Que les formalités prescrites par le code de commerce pour la publication des actes de société en nom collectif, n’ayaut point été accomplies, l'association doit être considérée connue n'existant pas & l'égard des tiers intéresses ;

«Que la femme, exerçant contre son mari des droits à elle personnels résultant de son contrat de mariage, est un tiers à l’égard de celui-ci; qu'elle peut en celte qualité invoquer la nullité de l’association dont il s'agit , sans qu’il soit possible de lui opposer la connaissance quelle aurait eue de ladite société. » (Dalloz, XL, 2, 143.)

545. Un comprend d'ailleurs que ce serait pousser les choses à l’excès, que de permettre au tiers qui aurait contracté avec une société non publiée, de se soustraire à scs engagements, par la raison que l’inobservation de l'article 42 du code de commerce entraîne la nullité de celte société. Un débiteur ne peut trouver sa libération dans une omission qui ne lui cause aucun préjudice. Quelle que soit la position do la société, quand le tiers a traité avec elle, qu'elle ait ou non reçu la publicité que la loi réclame, il fa connue, il a voulu s’ubligcr, et s'est oblige envers elle; il doit accomplir son obligation. Faut il répéter que la société résulte non de l’écrit , mais de la convention des parties, cl qu’il n'appartient pas au tiers qui en a

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reconnu l’existence, au moment où il contractait , de la nier quand il faut exécuter le contrat?

Le seul droit que le defaut de publicité confère aux tiers, selon la remarque judicieuse de Pardessus, le voici : dans le cas où le litre qu'il a souscrit ne confère point à ses créanciers une action solidaire, il peut exiger, quand il paye, la présence cl la signature de tous, ou qu'au moins l'associé qui se présente comme gérant , ait un mandat spécial pour recevoir.

546. Aux termes de l'arliclé 44 dit code de commerce, l'inobservation des formalités prescrites à peine de nullité ne peut être opposée aux tiers par les associes.

L'ordonnance de 1G75 avait une disposition contraire ; elle prononçait, à défaut de publication, la nullité de tous actes et contrats passés tant entre les associés quracec leurs créanciers et ayants cause. C’était punir les tiers qui s'en étaient rapportés à l'apparence, toujours si grave en matière commerciale . d’une faute qui ne leur était point imputable ; c’était, chose plus lâcheuse peut-être, inviter les associés à tioler la loi par l'appât du profil qu'ils en pourraient retirer.

La loi nouvelle a été plus sage ; elle réserve la peine aux associés qui, méprisant les prescriptions do la loi. n'ont pas soigneusement observé les formalités dont l’ensemble assure la notoriété des sociétés en nom collectif ou en commandite. L’action des tirrs s’exerce avec autant de plénitude que si tout s’élait fait avec une entière régularité. Ils peuvent attaquer la société dans la personne du gérant, saisir le fonds social, exécuter contre chacun des assoriés les condamnations obtenues, exercer In solidarité, la contrainte par corps, faire en un mot tout ce qui serait permis contre une société légalement constituée.

547. Tant que le débat se concentre entre la société et ses créanciers, il n’y a pas de difficulté possible. Mais si des créanciers se présentent , ayant les associés individuellement pour obligés , quelle sera la solution? Les créanciers sociaux seront-ils fondés à réclamer que le fonds social demeure séparé «lu patrimoine particulier de chacun des associés, et spécialement affecté aux dettes sociales? Les créanciers personnels ne seront ils pas recevables au contraire a invoquer l’article 154Kdu code civil, et à repousser la préférence réclamée par les créanciers sociaux , sur le motif qu’une société nulle ne peut pas leur être opposée.

Celte question est importante et grave, car elle met en présence des intérêts également respectables , des principes également certains ; elle mérite un sérieux examen.

Pour les créanciers sociaux, on invoque le principe consacre par l’article 44 du code de commerce, que le défaut de formalités ne leur est point opposable, c'est-à-dire qu'à leur égard , les choses doivent être appréciées cl jugées, comme si la société s’était légalement constituée; or, dans toute société légalement constituée , le capital social appartient exclusivement aux créanciers sociaux ; c’est la propriété de I être moral obligé envers eux. Tant qu'ils ne sont pas satisfaits, les créanciers personnels des associés n’y peuvent rien prétendre.

Que dans les cas oii l'existence de la société n’csi pas certaine, quand clic est alléguée plutôt que prouvée, les tribunaux refusent aux créanciers sociaux, j ou se disant tels , un droit dont le principe n’est pas justifié, c’est une chose parfaitement juste. L’exercice du droit est soumise à l'évidence du fait. Mais quand, au vu et su de tous, la société a fonctionné pendant un certain temps; quan I elle a eu -e* magasins j sû comptabilité, scs commis, qu’elle a publi-

quement acheté, vendu, signé des effets de commerce, et qu'aiusi la publication de l’acte est suppléée par une succession de faits dont la conséquence n’est pas douteuse, quelle raison y aurait-il de refuser aux créanciers sociaux une action privilégiée sur le patrimoine social?

La disposition de l’arliclé 44 du code de commerce a été dictée par cette considération que la foi publique ne pouvait point être trompée , et qu’on ne pouvait enlever aux tiers qui s’étaient confiés en l’apparence, les garanties qu’ils avaient espérées. Or, admettre que si le défaut de publicité ne peut être opposé par les associés , il le peut être par leurs créanciers personnels , c’est retirer d’une main ce qu’on a donné de l’autre; c’est, contre le texte même de l’article 44 , faire prévaloir la forme sur le fond, l’écrit et les formalités de publication sur le contrat dont ils ne sont que l’accessoire.

Uiic jurisprudence, qui ne trouve plus aujourd'hui de contradicteurs , a décidé qu'entre les associés euxmémes, la nullité n'affectait que l'avenir; que la convention sociale régissait le passé; que chaque associé devait exercer tous les droits dont il y trouvait le germe, subir loules les obligations qui s’y trouvaient écrites. Personne ne conteste qu’il y ait , dans les sociétés annulées, un fonds social partageable, d’après le mode cl suivant les conditions établis pour les sociétés régulières. Comment donc faire aux créanciers innocents de toute faute, une condition pire que celle des associés coupables d'infraction à la loi? Comment constituer, pour ces derniers, un fonds social, quand, dans l'intérêt des premiers, intérêt plus impérieux assurément , il n’en existerait pas?

En matière commerciale , il n’est pas besoin d'actes pour conférer des droits. Il suffît de la convention, de quelque manière qu’elle soit prouvée, par une facture , une Ici tre , par des présomptions , ou par des témoins, Kl quand un acte de société , non-seulement aura été rédigé, mais public, si une formalité quelconque a été négligée , les créanciers sociaux seront déchus de la position que la loi leur a faite ! Non, dès qu'il y a société, il y a un être moral, un fonds social, dont la destination ne peut être changée : les créanciers sociaux doivent dire payés avant tout ; et ce n’est qu'auiaul que l’aclif excède le passif social, que les associes individuellement, ou leurs ayants cause en peuvent recueillir une partie.

Ces raisons ne manquent pas de foree , et on ne peut nier que l'équité ne leur prête une grande puissance. Mais suffisent-elles à justifier la prétention des créanciers qui lea allèguent? Il est permis d’en douter.

Si l’on s’arrête au texte de la loi , il est manifeste que l’article 44 du code de commerce ne règle pas les droits des créanciers dont la situation est differente; il ne dispose qu’entre les associés eux-mêmes, et les

« Les formalites , y est-il dit , seront observées , à « peine de nullité , à l’égard des intéressés ; mais le « défaut d’aucune d’elles ne pourra être opposé à des « tiers par les associés. » C’est aux associés seuls, en expiation de la faute qu'ils ont commise, et pour prévenir des calculs frauduleux , que la faculté de se prévaloir du défaut de formalités est interdite. .Si donc | le déliât s'engage entre les tiers, les uns créanciers de la société non publiée, les autres créanciers des associés personnellement, c'est dans les principes du droit civil, ou de la loi commerciale, qu'il faut puiser la solution. L'article 44 ne décide rien.

Trois cas peuvent se présenter : ou il n’a pas été rédigé d’acte de société; oit l’acte n’a ôté ni enregistré , ni public; ou la publication n’a pas été régulièrement