TROPLORG. — CO RT. DS SOCIÉTÉ

« Le code de commerce, après avoir dit, art. 19, u qu'il y a trois sortes de sociétés commerciales, la «< société en nom collectif, la société en commandite, u la société anonyme ; apres avoir, par les articles « suivants, réglé les formes tant intrinsèques qu'ex- « triiisèques, et les effets de chacune de ces espèces « de sociétés, ajoute, art. 47 : indépendamment des u trois espèces de sociétés ci-dessus , la toi reconnaît « les associations commerciales en participation.

« Assurément il est impossible que des négociants « entre lesquels existe une association, ne soient pas « considères entre eux comme associés.

>< Il est vrai que, par l’art. 30, il est dit que les asti sociations commerciales en participation ne sont x pas assujetties aux formalités prescrites pour les “ autres sociétés.

• Mais cela même prouve que , dans le langage de «( la loi, les associations commerciales eu participait lion sont des sociétés véritables. Les mots, aulne u sociétés, n’auraient point de sens, si, aux yeux de « la loi , ces associations notaient pas des société*

« proprement dites.

•c Du reste, il résulte bien de cet article, qu’il n'est u pas nécessaire que les contrats d'association cous- « merciale en participation soient rédigés en actes pu- « blics , ou eu actes privés faits doubles , ni qu'ils Ht soient déposés et enregistres aux greffes des tribuu naux de commerce.

x Mais il en résulte aussi que la loi n’établit de «lifu fcrcnce entre les associations commerciales en parti licipalion cl autres sociétés qu'en ce qui concerna « tes formes tant intrinsèques qu'extrinsèques, serti tant à constater celles-ci. » „

» La cour de cassation , en consacrant cette doctrine par son arrêt du 28 mars 1818, n’a fait que rendre hommage à la loi.

u 11 ne faut pas, en effet, oublier que ia définition de la société «'appartient point au droil commercial , cl que les principes sur les sociétés ne sont point exclusivement des principes commerciaux. Le code civil régit toute» les sociétés non commerciales, on commerciales», sans distinction. Seulement, indépendamment des règles générales du droit civil, le code de commerces établi quelques règles spéciales pour certaines espèces do sociétés commerciales. L'est Indisposition de l’art. 18 de ce code. Or, U définition^ de la société par le code de commerce < art. 1832 p s’applique précisément à l’association en participations

u La société «si un contrat |iar lequel plusieurs <t personnes conviennent de maure quelque chose eu <> commun, dans la vue du partager le bénéfice qui u pourra eu résulter. »

•: La participation ist-ello autre chose?

« D'après l'art. 18 îi, si la société a pour objet une affaire dont l.i durée suiL limitée, clic estaussi contractée pour luul le temps que doit dorer celle affaire. N'cst-cc, pas exactement le caractère de l'association en participation?

» La loi, les arrêts, les autorités se réunissent donc pour établir que l'association en participation est une société véritable.

u Pourquoi dès lors ne serait -clic pas un- être moral, distinct des individus qui la composent pourquoi u'aurait-ellc pas sa fortune particulière, vos créanciers comme ses débiteurs? Ce n’est pas sans» doute parce qu’elle peut n'embrasser qu'uoc affaire., car, selon l’art. 1844 que nous avons rappelé, c'est une circonstance indifférente. Les effets du contrat ne sont pas subordonnés au nombre plus ou moins restreint des opérations auxquelles il s'applique : ils dépendent du but que $c sont propose les parties, et partout oà U y a mise en commuu d'argent ou d’un*

626 &ÈLANGLE. - ASSOCIATIONS COMMERCIALES EN PARTICIPATION’. ART. 47-48. N* «97.

menhirs darts le litit de partager le profit qu’engendrera l'exploitation, Il y a société, par conséquent être moral.

« Qu’une association ért participation diffère des autres sociétés commerciales, en ce sens qu’elle n'est pas assujettie à des formes de preuve aussi Vigoureuses, c'est bien vrai; mais qu'y a-t-il de commun entre la forme et le fond? Les assocations en participation, parce qu'elles ne doivent fmînt être rendues publiques, sont-elles moins des sociétés? Rii ont-elles moins le caractère essentiel, et les effets qui dérivent de cette essence?

« Mire, avec le tribunal de colômercc, <jue, dans les associations en participation , l’être moral ne repose qtie dans la personne qui en dirige les opérations, est un non-sens, repousse par tous les principes du droit. Ou il y a association, ou il h’y en a pas. S’il y a association, il y a être moral, formé de la réunion de tous les associés, et cet être moral ne peut pas être la même chose que le seul associé qui dirige les opérations. Il faut bien qu’il soit autre chose, puisque cet associé n’est qu’un individu, cl qtie d’après l’article 1B32 du code civil, l’association eat nécessairement la réunion de plusieurs personnes pour faire une affaire en commun.

« Si fond voulu dire que celui des participants qui dirige les opérations s'oblige personnellement envers les tiers, sauf son recours contre les associés; que les condamnations obtenues contre lui frappent l’actif de l’associhtion, ét l’engagent, sans que les participants aient été firéséhls dans l’instance; que ceux-ci ne peuvent désavouer le gérant, quand il a obligé, aliéné même le fonds social, sans leur autorisation, rien de plus vrai ; mais cela empêche- Ml qu’il existe un être moral? Le code civil ne supposc-t-il pas, art. 18156, qu’un seul associé peut avoir été chargé de l’administration , cl qu’alors il oblige la société? Y a-t-il moins société dans ce cas, cintre moral distinct de ebt administrateur?

« t’n gérant peut abuser de ses droits contre les associés, sans qu’ils puissent attaquer pour défaut de pouvoir les actes rails avec des tiers de bonne foi; mais si, au moment où il tombe en faillite, le fonds social subsiste en tout ou en partie, ceux que la qualité de participants rendait copropriétaires avec lui de ce fonds social, ne peuvent pas moins prétendre justement et obtenir que ce fonds social soit, avant lotîtes choses, employé au payement des dettes de | l’association. Admettre le contraire, c’est anéantir l'essence des choses; c’est déclarer qu’une société n’est pas une société.

» Des inconvénients sont attachés, sans doute, à une association, de sa nature occulte et inconnue des tiers; mais il ne faut pas que la crainte d’un mal conduise dans un pire; cl c’est un mal extrême de refuser l’application des textes précis de lois, sous prétexte de quelques inconvénients. Selon le droit romain, non-seulement la société était un être moral distinct des individus qui la composent, mais encore, si un négociant avait deux établissements de commerce distincts, les créanciers de chacun avaient des droits exclusifs sur l’actif particulier de ces établissements, par ces motifs exprimés dans la loi 55, au Dig., Hê jyibutoriâ actionc, $$ 15 et 16 , unusquisque credidlt soefo magis quant pcrsotiœ. Cependant le droit romain n'avait établi aucune condition de publicité; tout était occulte ; dans le droit commun, ou ne distinguait point par utlc raison sociale, la société de* individus qui concourent â la fbrrnêr.

« fcé Cède Civil lui-même n'exige aucune condition 0è publicité poüi8 lés sociétés qu’il régit : toutes le* sociétés civiles sont occultes de lettf nature.

« Ces! anx magistrats de prévenir les fraudes, et d’empêcher que des associations supposées ne deviennent dn moyen d’enlever à des créanciers Un gage qui s’est accru avec leür fortune ; mais qudnd l’association est prouvée, il e9l injuste d'en paralyser les effets. «

597. Mcrtih, consulté aussi Sur celle grave question, adhéra complètement aux solutions données par Pardessus.

Pour démontrer que l’association en participation était une société proprement dite, il insista sur la définition donnée, par l’article 1832 du code civil, de la société en général ; sur ce que le code de commerce, après avoir écrit, art. 18, que le contrat de société sc règle par le droit civil, par les lois particulières au commerce, et par les conventions des parties ; après avoir annoncé, art. 19, que la loi reconnaît trois espèces de sociétés commerciales, la société én nom collectif, la société en commandite, la société anonyme; après avoir, dans les articles 20 â 46, réglé tout ce qui concerne les trois espèces de sociétés; ajoute, art 47 : « Indépendamment des trois espèces « de sociétés ci-dessus, la loi reconnaît les assocla- « lions commerciales en participation. » Il insista sur ce qu’à la suite des articles 48 et 49 qui s’expliquent, l'un sur la manière de constituer ces associations, l’autre sur celles de les constater, la loi déclare, art. 550, qu’e/fc# ne sont pas sujettes aux for matités prescrites pour tes autres sociétés.

De ces mots, fes autres sociétés , il concluait que l’article 150 établissait entre l’association en pari légation , cl le contrat de société en général, le même rapport qu’il y à entre l'espèce et le genre ; qu’il était dès lors impossible de douter que l’association en participation fût, comme la société eh nom collectif, comme la société en commandité, comme la société anonyme, une société véritable, une société régie, même dans les matières commerciales, par toutes les dispositions du code civil, non modifiées par le code de commerce, et qu’ainsi , lorsqu’elle venait à se dissoudre, elle devait être partagée, aux termes de l’art. 1872, de là même manière qu’une succession doit l'être entre cohéritiers, en sorte que chacun des associés retire toute sa part de la propriété commune, ét ne supporte que la part des charges dont, en cc moment, elle se trouve grevée.

» Que chacune des espèces de société cortipriies « dans la définition générale du contrat qui les cm- « brasse toutes, ail des régies qui lui sont particu- <> lières , il le faut bien, ajoutait-il, puisque, sans « cela, il n’y aurait, et ne pourrait y avoir qu’une ii seule espèce de société; mais elles n’en sont pas « moins toutes soumises à la règle générale qui fait, «< des fonds mis en commun, un patrimoine particu- « lier à la société, et à toutes les conséquences de « cette règle, c’est à-dire, à la conséquence qu’à la « dissolution de In société, chacun des associés relire « toute sa part, et ne supporte que sa part propor-

lionncllc des charges; à la conséquence que les « créanciers personnels de chacun d’eux ne peuvent •< exercer sur le fonds social que les droits qu'il y a u lui- même; à la conséquence que, si i’on d'eux « vient à faillir, ses associés et les créanciers de la n société peuvent réclamer la séparation du fonds » social d’avec son patrimoine personnel; en un mot,

« à la conséquence écrite textuellement dans les lois « romaines, et manifestement supposée par l’art. 1832 1 du code Civil, que la société formé, h l’egard des r. tiers, un être fnoral complètement disliuci de la « personne de chacun de ses membres. »

. Ces raisons étaient graves assurément : et la science I des jurisconsultes qui les avaient exposées en dou-

DÈLAKGLE. - ASSOGATIÛNS COMMERCIALES EN PARTICIPATION. ART. 47-58. N“ 598-600. 627

Liait pour ainsi dire l'autorité. Cependant la cour de Paris confirma le jugement du tribunal de commerce.

Mais pendant que la troisième chambre prononçait ccl arrêt (9 avril 1831, Dalloz. XXXI, 2, 127), la première, statuant entre d’autres créanciers dans la même affaire, déclarait, le 2 août 1831, comme elle l’avait fait en 1824, que l’association en participation formait un être moral, comme toute autre société, et que les choses mises en commun étaient le gage des créanciers sociaux, à l'exclusion des créanciers personnels de chaque associé, même de l’associé gérant (Dalloz, XXXI, 2, 208) ;

« Attendu, eu droit, que les associations en participation sont légalement permises, aux termes des art. 47. 48, 49 et 50 du code de commerce ; que, dès lors, elles doivent avoir leurs effets relatifs, tant à l’égard des associés qu'a l'égard des tiers, suivant les droits qui leur sont afférents ;

« Attendu, en principe, que le capital social fourni par l'un ou par plusieurs des associés, reçoit alors une destination et une affectation spéciale, cl devient naturellement le premier gage des créanciers de la société, indépendamment des actions personnelles que ces créanciers peuvent exercer contre chacun des associés, d'après les conventions sociales; que dès lors, les créanciers personnels de chacun des associés, et pour des causes étrangères à l'association, ne peuvent avoir d'action à exercer sur le capital social, que pour la portion afférente à celui desdits associés, leur débiteur particulier, dans le résultat de la liquidation de la société;

« Attendu que ces principes de droit cl d'équité, en matière de société, sont également applicables aux associations commerciales cii participation , surtout lorsque, comme dans l’espèce, rien ne démontre par les conventions sociales que les parties aient consenti à leur dérogation ;

« Attendu que la violation de ces principes généraux de droit cl d'équité donnerait ouverture à une foule de combinaisons insolites, ou frauduleuses, contre lesquelles la fol publique doit être préservée.

59 H. La cour de cassation fut saisie, et, par deux arrêts du 2 juin 1834 (Dalloz, XXXV, 2, 77) cl 19 mars 1838 (Dalloz, XXXIV, 1, 202; XXXVIII, 1, 102), elle consacra le système contraire à celui qu'avaient défendu Pardessus et Merlin.

Voici les termes du dernier de ces arrêts :

« La cour, vu l'art - 1873 du code civil, et les articles 48, 49 et 50 du code de commerce;

u Attendu que si Ion peut considérer comme des êtres moraux les sociétés commerciales, comprises dans l’article 19 du code de commerce, sous les noms de sociétés en commandite, sociétés anonymes, et sociétés en nom collectif, c’est parce qu’elles sont accompagnées de formalités qui les font connaître au public, et sont représentées par une raison sociale, au nom et pour le compte de laquelle se funt tous les actes ;

« Ou’il n’en peut être de même des associations en participation, qui, d’après les. usages de commerce et l’ordounance de 1073, auxquels il n’a pas étc innové, n'ont aucune publicité, cl dont la chose sociale, relativement aux tiers, est légalement la propriété de l'associé administrateur;

« (^u’en effet, il résulte de l'ensemble des dispositions législatives, ajant celte espèce d’association pour objet, qu’elle est essentiellement représentée vis-à-vis des tiers, par l'associé administrateur qui traite avec eux, en son propre nom, et devient leur débiteur direct;

■ tyi'il suit que l’arrêt attaqué, en jugeant le con-

traire, a expressément violé les lois citées. » (Add. Txonoxc, n*82.)

599.11 ne faut pas croire d'ailleurs, comme Semble l’indiquer l'annotation de Dalloz que nous avons citée, que la cour de cassation eût jugé le contraire, les 11 mars 1806 et 19 juin 1826.

Dans la première affaire, il s'agissait non d'une association cri participation, mais d’un armement en course, dont les actionnaires sont réputés, par les lois de la matière, associés eu commandite. J, 'arrêt déclare que, quel que fût le contenu de l’acte de participation, il n'en pouvait réeulter , pour les créancier» personnel » de l’armateur , le droit de s’attribuer tout te protluit de » prise s, parce qu’on ne désigne ja tuais, dans un acte de participation, les actionnaires d’un armement en course , et que son silence ne pouvait être une preuve qu'il n'en existait jms ( bulletin officiel de 1806, page 82). La cour s’est bornée, comme on voit, à l'application d’une législation spéciale, et qui n’a rien de commun avec les principes qui règlent les associations en participation.

Dans la seconde affaire, la cour d’Aix avait décide, le 2 mai 1825, que le privilège de prêteur à la grosse, réclamé sur la cargaison d'un, navire, ne pouvait être exercé au préjudice des droits d’un associé en participation, quand le participant emprunteur n’était pas le gérant, au moment de l'emprunt.

Cette decision était fondée sur des motifs de fait, bien plus que sur des motifs de droit; aussi, la cour de cassation, après avoir rappelé les considérations dont la cour d’Aix lire la conclusion, que le préteur ne peut imputer qu’à sa négligence la perte qui le menace, déclare-t-elle :

r Qu'cn décidant, par suite de cette appréciation de * faits et de circonstances, que le prêteur ne serait « payé du billet de grosse qu'après liquidation définim tive des comptes sociaux, et sur la seule portion «i qui pourrait revenir à l’emprunteur du net produit « de l'expédition, l’arrêt attaqué n’a fait qu’une ap- ■ prédation d’actes et de faits , et n’a violé aucune «■ loi ( Dalloz, XXVI, 1, 361). »

La cour de cassation n’a donc eu rien à rétracter de ses anciennes doctrines; et quant aux arrêts de 1834 et 1838, ils sont l’application la plus saine et la plus vraie des principes du droit ( A«I«I. Troploxo , n» 500).

600. Tout l’effort de la théorie condamnée par la cour de cassation, a pour objet d'établir une complète assimilation entre la société ordinaire et l'association en participation. Mais ce système pèche par la base; rien n’csl moins semblable que ces contrats.

Les sociétés ordinaires, commerciales ou civiles, forment un être moral, distinct des individus qui les constituent, ayant ses créanciers, ses débiteurs, son patrimoine particulier, contractant comme ferait toute autre personne matérielle. Lors donc qu'une affaire quelconque se fait pour le compte de la société, on ne peut pas dire que c'est tel ou tel associé qui achète, qui vend, qui possède; c'cst la société, l'être moral , qui se compose de tous les associés, mais ne réside dans aucun d’eux particulièrement. Aussi iopcraliorf, quelle qu’elle soit, se fait au nom de la société; et c'est pour que les tiers sachent à qui ils ont affaire, que la loi, par une disposition impérative, ordonne que les sociétés ordinaires seront rendues publiques. La publicité confère à l'élre moral une sorte d'état civil ; elle fait connaître à tous son origine, son domicile, sa capacité, ses ressources.

Pans l'association en participation , au contraire, l’intérêt collectif ne se personnifie point aux yeux des tiers ; il n'y a pas d'élre moral qui téaile avec feu*. L'association concentrée entre ceux qui fout coït-

628 DF. I. A K G I. F.» — ASSOCIATIONS COMMERCIALES EX PARTICIPATION. ART. 47-48. N< 601.

tractée, ne sort pas de ce cercle étroit; aucune publicité ne lui est donnée*, elle reste inconnue du public. L'ii seul associé est propriétaire, un seul gère et contracte. Seulement il admet une ou plusieurs personnes à participer au résultat de l'opération qu'il suit seul. Mais ce droit de participer aux bénéfices et aux pertes ne confère pas la copropriété aux participants ; ils acquièrent seulement la faculté de demander un compte à celui qui est en nom.

C'est une société sans nom social, sans siège, essentiellement occulte et clandestine ; il est rigoureusement exact de dire, qu'à 1 égard des tiers, elle n'exislc pas. Aussi, lorsque des dettes sont contractées à raison de l'association en participation, elles sont à la charge de celui qui les a faites (Acid. Taonosu, n° 502).

Si îles assignations sont données au gérant de la participation, elles ne sont pas signifiées à un domicile social, mais bien individuellement à la personne assignée;

« Considérant , porte on arrêt de la cour de Paris, du 51 août 1836 (Dalloz, XXWII , 2, 20), que les opérations auxquelles sc livraient Guibal et Mcchiu, constituaient, de l'aveu des parties, une association en participation ; qu'une association de ce genre, ii'élanl point réglée par un acte de la nature de ceux dont la loi ordonne la publication, et n'ayant point de siège déterminé, ne peut être assimilée, quant à la compétence, aux sociétés ordinaires; que la disposition de , l'art. 68, $ 6, du code de procédure civile , qui veut , qu'en matière de société, le défendeur soit assigné, tant que la société existe, devant le juge du lieu où clic est établie, ne s’applique point aux sociétés eu participation; qu'à l'égard de ers sociétés, il faut suivre la règle ordinaire, d'après laquelle le défendeur doit être assigné devant le tribunal de son domicile. »

Fii toutes choses donc , cl sous tous les rapports , une différence profonde sépare les sociétés ordinaires, rl l'association en participation.

601. On a vu que Pardossus invoquait, à l'appui de la thèse qu'il a défendue, l'opinion formel leinenl exprimée par le législateur, et le texte même du code civil cl de la loi commerciale. On ne {muvail chercher un plus Iréle appui. Pour qui consulte avec scrupule les procès-verbaux du conseil d'Etat, il est évident que loin d’établir une assimilation complète entre les sociétés ordinaires cl l'association en participation, on a reconnu qu’on ne les pouvait trop soigneusement distinguer.

A la séance du 16 janvier 1807, la discussion s'engage sur la question de savoir si la pnilicipalion pourra être établie par la preuve testimoniale, entre les parties contractantes . ou s'il faudra exiger qu’elles présentent, avant d’étre admises à l'enquête, un commencement de preuve par écrit. L'analyse de cette discussion serait sans intérêt, mais nous appelons l'attention sur ces paroles de Dcfermon. En arrêt de la cour de cassation avait été cité , il l’apprécie , et il ajoute :

« Ceci conduit à penser que, peut-être, il convien- « drail de rendre plus exactes les débilitions conlc- “ nues dans l'art. 48, afin qu’on ne put jamais con- « fondre la société en participation avec la société

* ordinaire. Il faudrait dire qu'iiidépcndamincnl des « sociétés énoncées dans l'article 20, la loi reconnaît m encore la société entre plusieurs pour une seule .N affaire. »

A la séance du 20 mars , les sections réunies préfenlent les observations suivantes :

« Art. 47. On s’est d'abord demandé pourquoi les

• associations en participation n’avaient pas été com- « prises, comme un quatrième genre de société, dans « fart. 20 , et l'on a reconnu qu’il y en avait eu une

«. jusle raison. C'est que l'association en participation « n'est qu’un marché d’un moment, relatif A quelque n opération passagère, cl qu’en cela elle diffère dé fa « société, dont le lien plus durable forme entre IcS « associés une communauté d'intérêts continus.

« Pour mieux faire ressortir, à cet égard, FinlcOH « lion et les motifs de la loi, on pense que cet article « et tous ceux où il est question des associations eu h participation, doivent être reportes à la fin du litre, u pour former comme une classe à part... »

Celle proposition fut accueillie.

Enfin, Regfuiud de Saint-Jean d'Angely, présentant au corps législatif la rédaction definitive du titre des sociétés, s'exprimait ainsi :

« L’ordonnance de 1675 semhlait ne reconnaître « que deux sociétés : la société générale et la société « en commandite; encore les règles de celte dcruiètC u étaient-elles mal établies.

« Les réducteurs en avaient ajouté deux autres : la «i société par actions et la société en participation ; et u ainsi en reconnaissaient de quatre sortes.

« Nous les avons réduites aux trois premières, parce « que la société en participation n’étant qu'un acte « passager, qu’une convention qui s'applique à un « objet unique, cl ne repose pas sur les mêmes bases,1 « ne peut avoir les mêmes résultats que les truis ■ autres genres d'association. »

Comprend-on maintenant pourquoi l’art. 19 du code de commerce , quand il énumère les différentes espèces de sociétés , n’en reconnaît que trois : la so* cielé en nom collectif, la société en commandite et la société anonyme? pourquoi les associations en participation sont exclues de l'énumération? pourquoi l’art. 47, après les dispositions qui concernent Je$ trois sociétés reconnues, ajoute, qu'indépciidamnirift des (rois espèces de sociétés ci-dessus, la loi reconnaît les associations commerciales ên participation?

L’est que, tout en admettant les associa lions <*o participation , la loi veut indiquer qu’elles forment un contrat à part, distinct des autres sociétés, soumit à d’autres règles et régi par d'autres principes; c’est qu'elles constituent moins une société qu’une quasisociclc, dans laquelle la stipulation règle tout , prêi cisémcnl parce que tout l'effet sc concentre entre leé contractants.

C’est par ce motif que l'association en participation a été dis|>ensée, par les art. 4U et 60 du code de commerce, de la publicité prescrite aux autres sociétés. Ne serait-il pas absurde, en effet, et contradictoire, si les associations en participation inléressoient le publié comme les autres sociétés, si elles pouvaient étré opposées aux tiers, si elles constituaient un être .mural, ayant ses propriétés à part, ses actions, ses droits: scs obligations , de les soustraire à la nécessité dt-s publications requises, à peine de nullité, pour le» sociétés proprement dites? Mais ce qui justifie la clandestinité permise par la loi, c'est que la promulgation du contrat serait sans objet, ^)u 'importé au publié la connaissance des rapports qui se sont formés entre tés participants, quand, à l’égard des tiers, tout gtl'éi >e concentre dans la personne qui traite avec eux, eu son propre et privé nom , sauf à rendre .Vsts assbeiés lirt compte ultérieur?

L’inconséquence du système contraire est flagrante.

Pour les sociétés ordinaires, il y à nullité,1 par cela seul qu'elles n’ont point reçu la publicité présenté par la loi, alors même qu'elles auraient été constatée! par un acte authentique; et , relativement à la parti* cipation , il suffirait , pour créer un contrat inattaquable, d’un acte sous seing privé, d’une lettre, d’uH registre inopinément exhumés et présentés altt tiers qui n’en soupçonnaient pas l’existence. PonrtJOOi tant

DELANLLE. — ASSOCIATIONS COMMERCIALES EN PARTICIPATION. ART. 47-48. N- 602-605. 62»)

de sollicitude dans le premier cas, lanl d'incurie dans le second ? I.a protection que réclament les tiers, doitelle varier selon la nature de la société? Ce danger pour eux n’esl-il pas le même , quand il n'y a pas de publicité? Y a-t-il une raison de les garantir contre les conséquences de la clandestinité, quand il s'agit do société en nom collectif ou cil commandite, qui ne s’applique au cas où L'on oppose une association en participation ?

60*. Voyez & quel résultat on arrive! Un nego- ; cianl parait riche; il a des capitaux, des immeubles; il offre ostensiblement toutes les garanties auxquelles la confiance s'attache, et quand, abusant de la sécurité des tiers, il a contracté envers eux des dettes considérables, une société en participation apparaît, que le debiteur avait dissimulée , et le gage des tiers est anéanti !

Le danger inverse peut exister : il peut arriver que l'associé qui traite avec les tiers, contracte des engagements au détriment de la participation. Mais quelle différence de position dans les deux hypothèses! Si les participants souffrent un préjudice, ils ne peuvent l'imputer qu'à eux-mciucs. Personne ne les forçait à contracter une association en participation, Ku suivant la foi du gerant aux mains duquel la chose commune devait être laissée, ils savaient quel danger en pouvait résulter pour eux. Quel moyen , au contraire, pour les tiers, traitant avec un négociant engagé dans une société qui leur est inconnue , qu’ils ne pouvaient pas soupçonner, de sc garantir d'un piège si bien caché? Les associés ne pcuvunlsc plaindre dune condition qu'ils se sont faite volontairement.

tiers, au contraire, seraient victimes d'erreurs inévitables. , ,

Un autre inconvénient du système de Pardessus, c'est l'impossibilité de distinguer les dettes sociales des dettes personnelles de celui qui contracte seul , en sou propre nom , pour les opérations de l’associatiou en participation. Comment s’assurer que l'argent einpruuté, pendant la durée delà société, aura été employé à scs affaires? En faudra-t-il croire l’empranleur sur sa parole, et dépendra-t-il de son caprice de (aire à deux créanciers, qui ont traité dans les mêmes conditions, qui l’un et l’autre ont compté sur le crédit gnparenl de leur débiteur, une position entièrement différente ?

Non : les règles générales de la convention de société ne peuvent pas être appliquées à l'association en ! participation ; c'est un contrat à part, ayant ses règles j spéciales, concentré entre ceux qui stipulent, inconnu J des tiers, n'iniportanl au public en façon quelconque ; , ce n'est pas une société proprement dite ; et à moins d'exposer les tiers à des chauccs incompatibles avec l’esprit général de la loi sur les sociétés commerciales, il fout décider que, si le gérant de l'association tombe en faillite, tous les créanciers, sans distinction d'origiue, soûl appelés également à recueillir les débris de son patrimoine.

60». Une autre question sur laquelle s’est élevé un Uisscnümeut assez difficile à comprendre . est de savoir si les participants sont soumis à la solidarité pour tous les engagements qui concernent l'association en participation.

r Ce qui distingue, comme on vient de le voir, l’associaliou en participation des sociétés commerciales proprement dites, c’est qu’elle ne forme point d’élrc moral , qu’un seul associé administre et contracte en son nom , qu'il vend, achète, possède et stipule personnellement, sauf à rendre compte à sc» associés du résultat de ses opérations.

i, Comment, dès lors, obligerait-il des associés que les tiers ne connaissent pis, avec lesquels ils ne trai-

tent pas, même indirectement, et dont ils peuvent, s’ils y ont intérêt, méconnaître les droits?

Lorsqu'on examina, dans les discussions du conseil d'Elnl, ce qu’il convenait de résoudre sur ce point, quelques membres. Merlin, entre autres, inclinaient pour la solidarité; Rcgnaod de Saint-Jean d’Angely repoussa celte proposition , comme tubcersfc « des principe a.

« Le refus du recours contre les associés en par- « licipalion , dit-il , ne saurait tromper la foi publi- « que, puisque le vendeur n’a connu que celui avec « lequel il a traité directement et n’a pas compte sur « une autre garantie... Le vendeur ne peut avoir « pour garants que ceux auxquels il a directement «c vendu. On ne [veut se relâcher de ce principe, sans « entraver les operations du commerce, et 6lcr au •i commerce ses ressources. Les capitalistes , pour « l'ordinaire, répugnent aux embarras, cl ncconscn- « lent à mettre leurs fonds dans le commerce , que « lorsqu'ils sont certains de ne sc trouver engagés « dans aucune contestation avec des tiers. S'ils pnu- •i v aient craindre d'élrc compromis par ceux avec u lesquels ils ont des rapports , et mis en cause , ils « feraient un autre emploi de leurs capitaux. »

La cour de cassation a consacré celle doctrine |>ar de nombreux arrêts.

I.a cour de Paris avait décidé, le 8 janvier 1819 , qu'il n’y avait pas solidarité entre les associés en participation , pour l'acquittement des obligations contractées par l'un d'eux , en vue de l'association ;

n Attendu, en droit, que les membres d'une société en participation ne sont point solidaires; que leurs arrangements particuliers ne regardent qu'eux , et sont étrangers aux tiers, qui n'ont d’action que contre le membre de la société avec lequel ils ont traité . et non contre les autres, à moins que ceux-ci ne se trouvent redevables à la société de quelque chose, auquel cas ils pcuveul agir contre eux, jusqu’à concurrence de la somme due, non pas de leur chef, mais comme exerçant le droit de l’associé, leur débiteur. !»

Le pourvoi formé contre cet arrêt lut rejeté, le 9 janvier 1821, parce motif:

« Que l’arrêt attaqué, eu déclarant, en droit, que les membres d’une société eu participation n étaient point solidaires, et n’élaienl tenus que du leurs engagements personnels, loin de violer les dispositions du code de commerce, et nolamtiu-iil les art. 18 et 48 dudit code, s'y était exactement conformé.. •» ( Dalloz, tome XII . page 1415.)

La même doctrine sc retrouve dans un arrêt de cassation du 7 mars 1827 (Dalloz, XXVII, 1. 161), et dans un arrêt de rejet du 8 janvier 1810 (Dalloz. XI., I. ai) :

m Attendu, porte ce dernier arrêt, que la loi n'clablil point du solidarité nécessaire entre les participants ; que. par sa nature, fassoci.it ion eu participation ne soumet les participants qu’aux obligations qui résultent des conditions convenues entre eux ; que U solidarité ne sc présume pas; que, dans l'espèce, Morel, ayant seul contracté, n'a obligé que lui seul.»

La cour de Paris. iitlcle à la théorie qu elle avait embrassée eu 1819, a encore jugé, le 22 novembre 1834 :

« Qu’en matière d'association en participation, la solidarité des participants ne résulte pas de la loi; qu'elle ne pourrait provenir que des conventions particulières entre les associés participants. » ( Dalloz, XXXV, a, 77.)

Rien n’est donc mieux établi que ce point de doctrine ( idil. i'aovLoxo n* 826 ).

Le qui ue l’est pas avec moins do certitude, c’est que , si les participants ont, par un même acte ,

630 DELANGLE.- ASSOCIATIONS COMMERCIALES EN PARTICIPATION. ART. 47-48. N« 604.

acheté des marchandises en cnmmun, et sans division d’intérêt, ils sout tenus solidairement du payement du prix.

La cour de Paris l'a décidé, par un arrêt du 24 février 1812 (Dalloz, touie Ali, page 143); la cour de Bordeaux, par trois arrêts des 11) juillet 1.830, 51 août 1851, et 25 février 1836 (Dalloz. XXXI, 2, 74; XXXII, 2, 2U; XXXVI, 2, 174); et la cour de cassation, par un arrêt du 18 novembre 1829 (Dalloz, XXIX, 1, 413).

Toutes les fois qu'il y a eu concours des associés participants à l'acte fait avec les tiers, et que l'opération s'est faite indivisément, la solidarité peut être exercée. Le créancier, qui a du compter sur la solvabilité de tous ceux avec lesquels il a traité, a le droit d'exiger que la dette soit acquittée, comme clic a clé contractée, sans divisiou (Acid. Thofloso, n° 853).

Mais que faudrait-il décider dans le cas où, les participants opérant ensemble, un engagement relatif à l'opération commune aurait été contracté par Tua d'eux seulement?

€04. Selon Pardessus, si le créancier prouve l’existence de l'association en participation, cl l'application des fouds qu'il a fournis à l'opération commune, l'action solidaire lui appartient contre l’uu cl l'autre des participants.

« C'est en cela, ajoute-t-il, qu'une participation « diiïérc essentiellement de la société ordinaire ; dans « celle-ci, tous les associés sont tenus solidairement, « que les emprunts faits sous la raison sociale aient « ou n’aient pas été employés au pndit commun ; au « lieu que dans l'association eu participation , la « preuve de cet emploi est nécessaire pour fonder u l’action du créancier contre ceux des associés qui m n’ont pas contracté avec lui. »(Tome 111, page 157, n« 1049.)

La cour de Limoges a consacre celle opiniou par un arrêt du 19 juillet 1859 :

« Attendu qu'il tpeul être vrai, en général, que la solidarité doit être stipulée, quand il s'agit d'association commerciale en participation, mais qu'il y a dérogation à celle règle générale, toutes les fois que les coparlicipauts ont notoirement et publiquement opère comme tels, cl que les tiers qui ont contracté avec l'uu d’eux prouvent que les objets |tar eux fournis étaient nécessaires à l'exploitation formant l'objet de la société; que ces objets soûl entrés dans l'actif de la société, et ont été employés au prolit commun de tous les associes. »• (Dalloz, XL, 2, 76. )

Un lit egalement, dans un arrêt de la cour de cassation, du 26 mars 1817 :

■ Que la cour royale ayant reconnu que les lettres • de change, dont le payement était réclamé, avaient « été souscrites pour luurnilurc de charbon de terre « nécessaire à l'exploitation de la verrerie, formant « l'objet de la société , la condamnation solidaire « avait pu être prononcée contre tous les associés. » (Dalloz, t. XII, 144.)

Celle doctrine est inadmissible.

Dans les rapports que la participation engendre cuire les associés et les tiers, les engagements ne peuvent être contractés que sous roue ou l’autre de ces formes; ou un seul des associés participants traite et s'oblige eu son nom personnel, ou les deux associes traitent cl s'obligent eu commun.

Que, dans le dernier cas, il y ait solidarité, c’est la conséquence du principe invariablement appliqué dans les matières de commerce, qu'une opération commerciale, faite sans divisiou, par plusieurs, entraîne une obligation solidaire.

Mais, dans le premier cas, quand le tiers n'a connu que l’associé participant avec lequel il a traité; quand

il s’est contenté de cette seule garantie, de quel droit s'attaquerait -il aux autres associés qui ne se sont obligés envers lui, ni directement, en concourant à l’opération; ni indirectement, eu stipulant dans 1a convention qui les lie à l'associé dont la dette pror cède, que tous engagements contractés en vue de l'association en participation seraient solidaires entre eux?

Pardessus allègue deux raisons que l'arrêt de Limoges reproduit :

1° L'application à la chose commune des résultats de rengagement ;

2° La circonstance que l'associé participant contre lequel l’action solidaire est dirigée, concourt avec le signataire de rengagement à la gestion de l'affairo commune.

La première de ces raisons est sans force. En se renfermant, en ciïct, dans les principes généraux eu matière de société commerciale, il est constant que l'emploi fait par un des associés des sommes qu'il emprunte, ou des marchandises qu'il achète, lie confère pas au créancier porteur d'uu engagement individuel, le droit de poursuivre les autres associes.

Dans la société eu nom collectif, où la solidarité est le droit commun des associés; où, par la force du principe, chacun contracte et s'oblige directement par l’associé chargé de la gestion des intérêts communs, si le gérant stipule eu son nom personnel, et que les termes de rengagement ne suppléent point à l’absence de la raison sociale, l’action du tiers est limitée à la personne dont il a accepté la signature. Vainement alléguerait et prouverait-il que les fonds ont tourné au profit de la société ;que, par exemple, ils ont servi à payer sa dette; cette circonstance, toute favorable quelle est, ne transformerait point eu action sociale l'action personnelle qui liait du litre; il n'en résulterait pour lui que la faculté de venir, au nom de sou débiteur cl comme exerçant ses droits, demander que la société lui paye, comme elle payerait à l’associé lui-même, une somme équivalente au profit qu'elle a recueilli.

il seraiL superflu de rappeler les motifs sur lesquels est fondée uiic théorie qui ne trouve plus de contradicteurs.

Pourquoi doue, en matière d’association eu participation, faudrait-il adopter une solution différente? Pourquoi ifappliquerail-on point à un contrat exclusif de Ja solidarité, ce qu'ou a juge compatible, eu principe, avec la convention dont un des éléments essentiels est faction solidaire ? Pourquoi la circonstance que la société a tiré profil de l'operation, n'engcndrerail-clle, en un cas, que l'action de in rem verso , quand elle produirait dans l'autre la solidarité ?

La raison tirée de ce que le participant contre lequel on poursuit le payement d'une obligation qu'il n’a pas souscrite, concourt à l'exploitation des affaires communes, ne peut influer sur la solution. Est-ce que, en effet, Ja condition du créancier est modifiée par celte circonstance ? Esl-cc que son litre souscrit du nom d'un des participants, cl sans indication qui le rattache à la chose commune, cesse (l’élrc un engagement individuel, parce qu'à côté du signataire se trouvent placés des associés qui, chacun dans leur sphère, donnent leurs soius à l'opération, dans la vue de laqqdle s'est formée l'association eu participation?

La jurisprudence a proclamé definitivement, et sans retour, qu'à moins de convention contraire, .rengagement que le gérant de l’association eu participation contracte en son nom personnel, n 'entraîne pas de solidarité, encore bien que l'Intérêt de l’association

DELANGLE. — ASSOqATIONS COMMERCIALES EN PARTICIPATION. ART. 47-48. N°* 60^606. 631

en ait cic la cause. Les arrêts de la cour de cassation, | que nous avons cités, sont d’une précision qui n'adinct pas la controverse. Ou celle doctrine est I fausse, ou il faut reconnaître que, quelle que soil la condition respective des associés participants, lorsque tous concourent i la gestion de l’association, ou qu’un seul en porte le poids, les litres souscrits par l’un ou par l’autre, en son nom personnel, n’autorisent pas l'action solidaire. C’est la même raison de décider, dans les deux cas, c’est-à-dire, que le tiers n'ayant connu que le participant avec lequel il a ir.uié, et s’étant contenté de la garantie qu’il lui offrait, ne peut étendre l'exercice de son droit à des associes dont l’existence ne lui était pas révélée; c'est qu’en supposant l’association notoire, le créancier qui n’a pas exigé le concours et l'engagement de tous les associés, ne peut, après coup, se faire une autre position que celle qu'il avait acceptée, quand il a livre son argent ou ses marchandises.

Tout ce qui résulte légalement du concours de plusieurs des participants à l'operation qui a fait l'objet du contrat, c’est qu’ils ont chacun des comptes à se rendre; c’est que chacun doit apporter au coiffe commun les bénéfices dont le partage est le but de la réunion. Mais cela ne regarde pas les tiers. C’est dans la forme de rengagement qu’est la mesure de leurs droits; personnelle, si le litre est l’œuvre d’un seul participant, l’action est solidaire, si tous ont pris part à sa confection; mais elle n’est solidaire qu’à cette condition ( Acid. Tnonove, n°*770 et suiv.).

605. Quart à l’arrêt de la cour de cassation, du 20 mars 1817, qui semble favorable à l’opinion contraire, il suffit d’y jeter les yeux pour se convaincre que ce n’est nas un arrêt de principe.

La cour de Paris, dont la décision était attaquée, avait jugé que l’associé, poursuivi solidairement en payement d’une dette sociale, cl auquel, bien à tort assurément, elle avait attribué la qualité de participant (puisqu’il s’agissait de l’exploitation d'une verrerie, qui ne pouvait faire l'objet que d’une société en nom collectif), « était notoirement connu pour être le « bailleur de fonds; que la manufacture ne marchait « que par soq crédit, cl par la confiance qu’il inspi- « rail seul aux fournisseurs qui suivaient sa foi ;

« Qu'il s’était réserve la surveillance de la caisse;

•t que tous les achats et ventes lui devaient être sou- « mis pour recevoir son approbation;

« Qu’il devait loucher les rentrées effectives, soit » en espèces, soit en billets qui proviendraient des « produits de la remise;

« Que les comptes devaient être arrêtés chaque « mol, les inventaires régulièrement faits chaque un- « nce. c( lui être soumis;

« Que les fournisseurs avaient dù le regarder « comme le gerant de fait, d’autant plus que la ma- « nuraclure était entièrement sous son influence, ne «: marchant <|ue par son crédit; qu’il était vraiment « le régisseur et le chef de rétablissement ;

« Que le bénéfice de l'établissement n’avait été pro- « fltablc qu’à lui. »

L’arfél avait conclu de ces faits , que t'associé devait, quoiqu'il n’eùt pas donne sa signature, payer des lettres de change souscrites pour une fourniture du charbon de terre.

C’est le pourvoi formé contre cette décision que la cour de cassation a rejeté le 20 mars 1817 ;

« Attendu qu’il avait été reconnu par la cour de •i Paris que les lettres de change avaient été sous- « critcs pour fourniture de charbon de terre ncccs- « sairc à l'exploitation de la verrerie formant l’objet « de la société ; que, dès lors, la condamnation suli - •i daire avait pu être prononcée contre les associés... •

La rédaction de cet arrêt laisse quelque chose à désirer, sans douto; mais ce qui a déterminé la cour de cassation, c’est évidemment l'ensemble des faits j constatés par la cour royale. Ne suffisait-il pas, pour justifier l’arrêt attaqué, de celle circonstance, que j l'associé contre lequel une action solidaire était exercée, présidait à toutes les operations, qu'il était le gerant et le chef de l'établissement, que rien ne se faisait sans son ordre; que conséquent meut , s’il n’avait pas signé les traites, il avait ordonné de les signer ; ce qui engageait au même degré sa responsabilité ? Add. Taoplosg, n° 781. )

Les arrêts rendus postérieurement par la cour de cassation , ne permettent pas de donner une autre interprétation a celui-ci, ou elle serait tombée dans une flagrante contradiction; ce qui ne doit pas se supposer.

En somme donc, c'est une erreur de prétendre que, si les associés en participation concourent tous à l'opération qui fait l’objet de la société, il y a solidarité, quoique rengagement ait été signé par un seul d'entre eux, en son nom personnel. La solidarité ne peut être exercée que lorsqu’ils se sont tous obligés conjointement.

606. Lorsqu'on lit l’article -18 du code de commerce, qu’on en rapproche la discussion du conseil d’Etat | les définitions données par Savary et par Pothier, sous l’ordonnance à laquelle il n'a pas été innove, comme l’a déclaré la cour de cassation, dans son arrêt du 10 mars 1838, rien ne semble plus facile que de poser la limite cuire les sociétés ordinaires et rassociation en participation, et de déterminer le caractère relatif de ce dernier contrat, ses conditions et sa portée.

Ainsi, les sociétés ordinaires ont pour objet le commerce. l’exploitation d’une branche d’industrie, une communauté d’intérêts continus; l'association en participation se borne à des operations déterminées, et dont l’objet existe au moment de In convention. Les premières embrassent tous les faits prevus et non prévus, que peut amener le mouvement des affaires; la seconde ne s’étend point au delà des faits certains qui ont engagé les parties à se réunir. Les sociétés ont une aussi longue durée qu’il plaît aux contractants ; la participation cesse avec l’affaire qu’elle a pour but de réaliser; elle peut finir le jour même de sa naissance. Tels sont les enseignements de la théorie.

Comment donc, avec des caractères aussi nettement tranchés, peut-il s'élever un doute sur la classe à laquelle appartient une convention de société? Comment la simple participation peut-elle être confondue avec la société proprement dite ? Est-ce qu'il peut exister des faits dont la nature équivoque et mal définie, résume également les conditions de la société ordinaire, et de l’association en participation? Esl-co que l'objet de la convention, son but, et l'exécution qu'elle reçoit, ne Axent pas nécessairement toutes les incertitudes?

Cependant les arrêts offrent , sur ce point, les plus étranges contrariétés. Les mêmes faits sont considérés ici, comme constituant une société collective ; là, une association en participation; et la cour de cassation, dont le devoir est de maintenir la règle, semble eu abandonner l’application aux cours royales, sur le motif que leurs décisions se réduisent à des appréciations d'actes cl de conventions; comme s’il était possible que des mêmes faits résultât indifféremment une société en nom collectif, ou une association eu participation.

En commentant l’art. 20 du code de commerce, nous nous sommes efforcé de montrer le danger d'une jurisprudence qui énerve l’action des Ipis; cl

«32 DKLÀNGLK. — ASSOCIATIONS COMMERCIALES LN PARTICIPATION. ART. 47-48. N*» 007-610.

laisse flotter la règle an vent de l'équité; nous y reviendrons encore. C'est un devoir de combattre sans ménagement des doctrines qui tendent , en confondant tous les contrats, à blesser tous les intérêts.

C’est, en gênerai, de l'inobservation des formalités, que sont nées les discussions sur le caractère des conventions de société. Ainsi, une société s’est formée sans écrit, ou bien les formalités de publication n’ont pas été remplies, l’un des associés veut rompre le lien qui l'cnchalnc. Si la société est collective, il en a le pouvoir; l’art. 42 du code de commerce le lui confère expressément. Il peut se dégager pour l’avenir des conséquences d'dn acte nul. Si, au contraire, c’est une simple association en participation, l’absence ou l’irrégularité des actes ne nuit point à la convention; de quelque manière qu'elle soit prouvée, elle est valable entre les parties, et obligatoire jusqu’à la réalisation du but qu'elles se sont proposé.

607. Il y a grand intérêt dès lors à déterminer la nature de la convention.

De môme, si un débat s’engage entre les parties, sur l'existence do la société, c’est une chose fort différente qu’il s'agisse de société collective, ou d'association en participation. Dans le dernier cas toutes les preuves sont admissibles; dans le premier, la loi exige un acte écrit; à défaut, l’enquélo ne peut être ordonnée sans un commencement de preuve par écrit.

Pour les créanciers, l’inlérél n'est pas moindre. En ens de société collective, par exemple, fa dissolution ou totale ou partielle avant le terme stipulé, n'est opposable que si les conditions de publicité ont été scrupuleusement accomplies. S’il n’y a qii’associalion en participation , la volonté qui suffit à la formation du contrat sullil à le résoudre, et pourvu qu'il soit établi que les parties ont mis fin à leurs rapports, les créanciers ne peuvent tirer parti du défaut de notoriété.

On comprend que, dans des contestations de ee genre, la mauvaise foi peut jouer un grand rôle. La dénégation de la société peut avoir pour cause le désir de l’un des associés de s'emparer exclusivement des résultats do la collaboration commune. La volonté de rompre les conventions qui s’exécutent peut aussi être déterminée par des motifs non moins fâcheux; ; alors l’équité sollicite la conscience du juge; elle plie j les faits, elle sait leur donner une physionomie qui permette d'arrêter ou de punir les fraudes, et c’est ainsi qu’au grand dommage de la loi , les plus étranges contradictions sc manifestent dans les arrêts.

606. Nous en citerons un remarquable exemple. Le 19 février 1822, la cour royale de Paris décide qu’une convention formée pour l'exploitation de bains publics, pendant 15 ans, ne constitue qu’une association en participation. Le 29 janvier 1841 , elle juge que ('exploitation d’un théâtre, pendant un nombre d’années limité, ne peut être l'objet que dune société en nom collectif ou en commandite.

Dans le premier cas, le motif de l’arrêt est qu'il s'agit d’une opération spéciale et déterminée. Dans le second, que l’exploitation établit forcément entre les associés une communauté d’intérêts continue.

Or, sérieusement , egt-cc qu'entre ces deux espèces il y a des différences réelles? Est-ce que si l'une ne présente qu'une opération spéciale et déterminée, il n’en est pas de même de l’autre? Ksl-cc que l'exploitation d'une maison de bains a quelque chose de plus spécial et de plus déterminé que l'exploitation d'un théâtre? Est-ce qu’à la nature près des éléments nécessaires à Ces exploitations, quand la durée en a été Axée, elles u'imposent point aux associés la même

succession d'engagements , le même imprévu , les mêmes chances?

Nous n’avon9 pas besoin de dire que l'arrêt du 19 février 1822 est diamétralement contraire au principe de l'association en participation. Nous croyons l’avoir démontré sans réplique dans l'examen que nous en avons fait, en exposant les conditions relatives de la société collective et de la participation ; nous voulons seulement faire remarquer que ce qui était vrai en 1822 ne pouvait être faux en 1841 ; que la position était exactement la même; qu'il s'agissait également d’un de ces faits qui, se prolongeant dans l’avenir, subissent le reflet des événements et se modifient avec eux ; et que ce n’est qu'en substituant à la règle, l’arbitraire et le caprice d’une insaisissable équité , que des solutions différentes ont etc rendues ( À<1«l. TauPLofio, n*" 497 et suiv.).

609. En thèse générale, il y a, dans chaque convention, un caractère qui lui est propre, ce qu’on appelle son essence, son principe constitutif.

l/cssencc de la vente est qu'il y ait chose, prix et consentement.

L'csscnce de la société commerciale en nom collectif, est qu’il y ait mise en commun de capitaux ou de marchandises pour faire le commerce, cl partager le bénéfice qui pourra en résulter.

L’essence de l’association en participation est qu’une opération déterminée, prévue, réunisse les volontés et les efforts des contractants.

C'est à ces signes que sc reconnaît chacun de ees contrats : c'est dans ces conditions qu'il puise sa vie, sa force exécutoire, ses effets.

Vainement les parties contractantes essayeraient de les modiiier. On peut moditier ce qui est de la nature des contrats, c’est-à-dire, en respectant leur principe, en détacher, en changer quelques effets. On peut stipuler, quand on fait une vente, qu’on ne sera pas soumis à la garantie, quoique la garantie soit de la nature de la vente : oii peut, en matière de société, oà la loi recommande l'égalité de position, convenir que les gains ou les pertes sc répartiront dans des pro|K>rlions différentes ; mais on ne modifie point l’essence des conventions; en cc cas, modifier, c’est détruire. Une convention n'a plus d’existence légale, quand on enlève le signe particulier dont la loi l’a marquée. Il n’y a pas de vente sans chose cl sans prix; il n’y a pas rlc société en noin collectif, si la réunion n'a pas pour objet de faire le commerce, sons une raison sociale ; il n’y a pas d’association en participation, si le dessein des contractants est de faire, dans un certain genre de commerce, toutes les opérations qu’amènera le mouvement des affaires.

610. Peu importe donc , quand il s’agira d’apprécier une convention de société, quelles stipulations auront eu lieu. Cc n’csl pas à ce qui a été dit et écrit, mais à ccqui acte lait, qu’il faut s’attacher, pour déterminer le principe du contrat, et en préciser les effets.

La cour de Poitiers a jugé, le 11 mai 1823 (Dalloz, XXVI, 2, 39 ), que, lorsque des ouvriers s'étalent associés pour fabriquer et vendre un instrument propre à soutirer le vin, c’ctail une simple participation, et qu’il fallait appliquer les règles particulières à ce genre de contrat, cucore bien que les parties eussent déclaré former une société collective, et qu’une mison sociale eût etc établie.

Celte décision est sage. La convention n'ayant pour objet qu'un acte passager, une opération déterminée, unique, ne pouvait être regardée quu comme une association en participation, non sujette aux formalités prescrites par l’art. 42 du code de commerce. Les dénominations ne peuvent remporter sur le fond des choses.

DbLANGLK. — ASSOCIATIONS COMMERCIALES EN PARTICIPATION. ART. 47-48. 611. «33

De même, si une société en nom collectif s'est cachée sous le voile d'une association en participation, chacun des associés, à toute époque, sera libre de rompre scs liens. Ou ne lui pourra pas opposer , comme lin de non-recevoir, la part qu'il aura prise à la rédaction de l’acte où les contractants ont déposé leur volonté, L’essence des choses ne se plie point au caprice des parties; et dès qu'en réalité, la société est en nom collectif, chacun peut invoquer la nullité attachée par la loi commerciale à l'inobservation des formalités de publicité. L'ignorance, ou volontaire, ou calculée des dispositions légales, n'en excuse pas la violation.

Partout donc où la convention établit une communauté d’intérôts continue , où elle réclame pour son exécution des engagements successifs, où elle embrasse toutes les chances, prévues ou non, qui peuicnl assurer son succès; où les spéculations heureusement terminées deviennent la cause et l'aliment de spéculations nouvelles, où toutes les aiTaires que comporte un genre déterminé de commerce cl d'industrie entrent dans les combinaisons du contrat , il y a société collective. La qualification contraire donnée par les parties est entièrement indifférente.

Ainsi on a jugé avec raison qu’une société contractée pour le commerce des bestiaux, sans limitation de temps, ne pouvait constituer une association en participation :

u Attendu que la convention était formée, non pour une ou plusieurs opérations commerciales déterminées , cl alors déjà nées cl connues, mais nu contraire pour l'exploitation , pendant une durée de plusieurs années, d’une branche de commerce, à laquelle Raphaël Ilium se livrait déjà précédemment , cl pour laquelle il était régulièrement patenté ;

« Que les opérations à faire étaient imprévues, devaient être successives, et selon les éventualités qui sc présenteraient pendant celle période de six années, cl dès lors devaient aussi nécessairement créer entre les associés une communauté intime cl continue d’intérêts ;

• Qu'une association formée dans de pareilles conditions ne saurait être classée dans celles definies par l'article 48 du code de commerce , et s'écarte entièrement des termes et surtout de l’esprit de cet article ;

« Qu’elle caractérise , au contraire , par son objet, sa durée, ses éventualités, une véritable société en non» collectif, eucore qu'aucune raison sociale n’ait etc adoptée par les associés, celle condition n'étant pas de l’essence même de la convention, cl son omission ne pouvant en détruire le véritable caractère, surtout à l'égard des tiers. » ( Colmar , 13 février 1850 ; Dalloz, Xl.l, 2, 38.)

Un arrêt du 3 niai 1849, de la cour de bordeaux, juge la quesliou dans le même sens ( Dalloz , XX Al II, 4, 131).

Il a clé aussi juge par la cour de Caen , les 8 juin 1836 cl 13 janvier 1851, qu’une société formée pour une exploitation de messageries, ne pouvait cire une association en participation :

•i Attendu qu’en fondant un etablissement de messageries, les parties entendaient faire indéfiniment toutes les opérations que le cours des choses pourrait successivement amener, pendant 3, 6 ou 9 ans, dans la branche de commerce pour l’exploitation de laquelle clics s'étaient unies; que, par conséquent, ccs opérations embrassaient une grande série d'affaires dans un genre particulier d'industrie, et établissaient entre les parties une succession prolongée de relations, une communauté d’intéréu continue...

« Que de telles combinaisons ne peuvent contenir

à une société en participation, qui doit être limitée, quant à son objet, par le nombre cl l'étendue des opérations en elles-mêmes ; quant à sa durée, par le temps nécessaire pour accomplir ces opérations ; qui n’a pas d'assicllc, et cesse d’exister dès que l'affaire particulière pour laquelle elle a été formée est finie; qui cnOn n’établit entre les participants que des rapports passagers, sans continuité d’intérêt, sans succession d'opérations, sans suite... » (Dalloz, XL, 2, 134; XLI, 4, 99.)

Ces citations suffisent pour marquer toute la différence qui sépare la société en nom collectif de l'association en participation (Add. Taoplokg, u** 496 à 801).

611. Est-il vrai maintenant que si, dénaturant la convention, un arrêt lire, de stipulations qui constituent la société en nom collectif, une association en participation , est-il vrai que la cour de cassation n’aura rien a y voir, par le motif que c'est une simple appréciation d’actes et de contrats?

Deux arrêts l’ont ainsi déridé; l’un, le 7 décembre 1836; l'autre, le 8 janvier 1840 (Dalloz, XXXVII, 1, 410; XL, 1, 19). Nous ne reviendrons pas sur les réflexions que nous a suggérées celte doctrine ( suprà , ii° 413). Nous nous bornerons à répéter qu'elle est fausse autant que dangereuse.

Si les cours royales ont le pouvoir d’interpréter souverainement les conventions, et d’en fixer nonseulement le sens et les effets , mais le caractère même, ce droit tic leur appartient qu'à une condition: c’est que les conventions n'aicnl pas reçu de la loi même leur qualification, et qu'elle n’y ait point attaché des effets déterminés. Quand la loi a parle, le juge ne peut que l’appliquer, et, s’il manque à ce devoir, le premier qu'il ait à remplir, il est sujet à la censure.

Voilà la règle, telle que l'a faite une jurisprudence invariable; règle nécessaire, si on ne veut livrer au mépris les dispositions qui définissent les contrats, et en fixent les conditions. Aulnnl il peut convenir que le juge du fait résolve sans contrôle les difficultés que fait naître la rédaction imparfaite des actes, autant il serait dangereux d'admettre qu’après avoir reconnu les cléments constitutifs d'une certaine stipulation , il peut, sous couleur d’interprétation, lui refuser l’application cL les efTcts que la loi y a attachés.

Ainsi , que le juge , tronquant ou pervertissant les actes qui lui sont soumis, déclare qu'il n’y a pas de gstrnulic dans une vente, quand cependant la garantie a fait l'objet d'une promesse positive, il abuse de son droit, mais il en abuse impunément; la loi nVsl pas violée par ce mensonge; il ne blesse que l'intérêt du plaideur, liais qu'après avoir constaté qu’il y a stipulation de garantie, et sans exprimer qu’il y a eu renonciation à la clause, ou que son effet est paralysé par quelque autre exception, il refuse de prononcer les condamnations qui suivent la garantie, ce n’est plus la convention qu'il blesse, c'est la lui qui définit et règle la garantie. L’arrêt qui reconnaît le fait, et en dénie les conséquences, ne peut éviter la censure.

Ces principes, nous le répétons, ne sont pas contestables.

Si donc, interprétant les actes et les faits dout l’appréciation lui appartient, un tribunal décide qu’il n'en résulte point une association en participation ; que, par exemple, ta concession d’une part de bénéfices dans une entreprise déterminée n’a eu pour cause que la volonté de donner ( arrêt de cassation, 3 juillet 1833; Dalloz, XXXIU, 1, 313) ; qu’il ait ou non commis une erreur, il n’importe. Il peut y avoir un vice de raisonnement; mais la loi n’est p.i* violée;

634 DELANQLE,— ASSOCIATIONS COMMERCIALES EN PARTICIPATION, ART. 47-48. N“ 61Î-613.

elle ne peut régir un contrat que le juge a déclaré ne point exister.

612. Mais comment un arrêt qui constate, en fait, que la convention de société a pour objet, non une ou plusieurs opérations déterminées, mais une branche (Je commerce, uqe industrie particulière, avec tout le développement qu’elle comporte, peut-il, sans violer la loi, décider que celle convention ne crée qu’une participation? Est-ce que l’cssencc de l’association en participation est compatible avec l'exploitation d’une maison de bains, par exemple, ou une fabrication d équipements militaires pendant huit aimées (arrêt du 7 décembre 1820); ou une confection d’espèces monnayées avec affinage d’argent, pendant un temps plus ou moins long (arrêt du 8 janvier 1810)? Est-ce

uc ce ne surit pas là des genres de commerce et d’in*

ustric, dont l'exploitation a lieu sans limitation, scion le cours des affaires? Est-ce qu’il n’en résulte pas une série indéfinie d opérations qui s’enchaînent èl s'engendrent respectivement? Ksl-cc qu’il n’y a pas là réunion des cléments qui constituent la société en nom collectif?

11 ne faut pas dire que le code de commerce n’ayant pas défini l'association en participation, les tribunaux ont nécessairement une grande latitude dans l’apprccialiou des contrats. Le simple rapprochement des articles 20, 47 cl 48 suffit à la réfutation de cette erreur. La société en nom collectif a pour objet de faire le commerce sous une raison sociale. Doue, telle ne peut cire la matière d'une association en participation ; donc toute convention doul l'objet est de faire le commerce, ne peut constituer qu’une société collective. b’il eu pouvait être autrement , que signifieraient les art. 47 cl 48 du code de commerce ? El dans quel but le législateur aurait-il distingué si soigneusement ce que dans la pratique il serait toujours permis de confondre ?

Si uu arrêt déclarait qu’une association, ayant pour objet de faire pendant vingt années le commerce de vins en gros, ou de bois, ou de draps, ne furinc qu’une association en participation, la cour de cassation ne pourrait assurément pas le tolérer! El cependant en quoi cet arrêt diffèrc l-il , au fond, de ceux que nous avons cites ?

613. Pour prouver où peut conduire le système que nous combattons, nous ferons une dernière citation, qui nous parait en démontrer avec évidence les périls et l'absurdité.

Un sieur Finie, locataire d’une manufacture de faïence , avait fait eu 1820 une convention par laquelle il s'engageait à donner incessamment à l’un de scs commis le titre d'associé, avec moitié des bénéfices que produirait l’usine.

Ec commis devait avoir, en attendant, la qualité de directeur, et recevoir une certaine somme pour sa nourriture; l’illié s'interdisait , de plus , la faculté de. lç congédier.

Ces conventions étaient consignées dans uu acte sous signature privée, non enregistré, non publié, l’illié, après quelque temps d’exécution, eu demande la nullité; la résistance n'ctail pas possible ; la cour de Bourges accueille ses conclusions; mais en même lumps elle déclare que la société a commencé dès le moment où l’acte sous seing prive a été rédigé, cl distinguant entre le passé et l’avenir, elle juge qu’il y a eu, dans le passé, une association eu participation, non sujette aux formalités prescrites par l’art. 42 du code de commerce*

Sur le pourvoi en cassation , arrêt du 21 février 1831, qui rejette :

M Attendu que i'urrél attaqué a parfaitement distingué, dans les relations des parties, deux époques

i ou périodes différentes : l’une actuelle, l'autre fuUffe Jet Subordonnée à une circonstance préalable; qu’à j l'égard de la première de ces périodes, la cour royale a, dans les limites de sa juridiction, et eu appréciant les conventions et les circonstances qui lui étaient soumises, reconnu l’existence, en fait, d’une société en participation qui a pu avoir lieu sans écrit, cl distincte, quant à la première époque, de la promesse de société stipulée pour la seconde époque. > ( Dalloz, XXXII, 1, 388.)

Il est impossible de rien imaginer qui soit plus ouvertement contraire à la loi que celte décision ; d'abord , parce que l’objet du contrai était une exploitation de manufacture, qui ne pouvait se réduire aux proportions d’une association en participation; nous en avons dit la raison, en examinant des questions analogues; ensuite, parce motif bien plus grave encore, que la même convention est réputée société collective, cl association en participation ; société col leclivc pour l'avenir, association ci) participation pour le passe, comme si les mêmes faits, la même exploitation, les memes actes, pouvaient amener des conséquences aussi contradictoires; comme s’il ne répugnait point à la nature des choses qu’il y ait à la fois société ordinaire , cl association en participation , c'est-à-dire , que le contrat ail cumulativement pour objet des operations indéterminées , et qui recommencent sans cesse, et des opérations déterminées, dont la durée règle et limite celle de la convention; une communauté d'intérêts continue et des rapports bornes , passagers , dès l'origine enfermés dans un cercle quTils ne peuvent franchir, etc.

J.a cour de Bourges pouvait bien décider que, nonobstant l'inobservation des formalites , la société , prouvée par écrit, produirait son effet pour le passé. La nullité, comme nous l’avons expliqué, n'cmpéche pas qu’il y ait communauté d’intérêts, et qu'il faille opérer la liquidation d'après les bases arrêtées dans l acté annulé ; mais qu'elle ail imaginé de scinder la convention, cl de lui attribuer, selon les époques, un caractère different, cl que la cour de cassation ait sanctionne pareille anomalie, c'csl ce qui ne sc conçoit, ni ne se justifie.

L’équilc ne doit jamais être recherchée aux dépens de la loi, et il ne faut pas oublier, quand des débats de ce genre sonL engagés, que les associés, dont les intérêts sont compromis, ne sont pas exempts de faute. L’est pour n’avoir pas exécuté la loi qu’ils sont exposés à souffrir : pourquoi le jugesc rendrait -il complice de leur négligence, afin de les relever de la peine qu’ils ont encourue? C’est encourager à la violation des lois, que de travailler à prévenir ou à diminuer le mal qui peut en résulter ( Add. Troplosg , ir* 496 à 301).

611. S 2. Les associations en participation ont lieu pour les objets, dans les formes, avec les proportions d'intérêt, cl aux conditions convenues entre les participants. Toute lilierlé leur est laissée, et quelques stipulations qu’ils aient laites, si clics ne contra* rient pas le principe de la convention de société, clics doivent être exécutées.

613. Ainsi, Ion ne peut imposer à l'un des contractants des conditions usuraires ou léonines.

La cour de cassation a jugé, le 12 juillet 18 f 2 (Sirey, XLII, 1, 393), qu’il n’ctail pas permis aux participants, eu transportant, dans l'association en participation, des formes réservées à la société anonyme, ou a la commandite, de diviser le fonds social en actions. Une telle stipulation, qui, dans l'espèce jugée, p avait eu pour objet que de faire fraude aux droits du lise, n’est pas compatible avec l'obligation personnelle, doul est grevé chacun des associés participants,

DEUNGLE.- ASSOCIATIONS COMMERCIALES EN PARTICIPATION. ART. 47-48. N* 616-621. 633

€IG. Ori peut stipuler, au contraire, 1° que les ] marchandises expédiées par un négociant à un autre, pour être vendues de compte à demi, ne seront pas la propriété commune des contractants, et que l'association en participation n'aura pour objet que les bcnélices ou les pertes résultant de ta vente; ce qui ! donne à l'expéditeur, reste proprietaire exclusif de | la marchandise, la faculté de la revendiquer, en cas de faillite de son associé ( arrêt de cassation , du 7 août 1838; Daliox, XXXVIII, 1, 310) (Add. Trop lo.xg , 313).

2* Que les perles de l'un des parlicipanls n’exccdcront pas la Somme qu'il a versée dans la caisse commune; cette condition, fondamentale dans la société en commandite, nest pas incompatible avec une association en participation. Pourquoi, dans une convention qui doit rester secrète, cl qu’on ne peut opposer aux tiers, les intéressés ne régleraient-ils pas leur sort à leur gré? (Add. Tboplosu, ir 313.)

5° Que, si l'association a pour objet une acquisition de meubles, ils seront partagés entre les contractants, immédiatement après l'adjudication. Il n'est pas nécessaire qu'il y ait revente en commun, avec répartition des bénéfices réalisés , pour que l'association existe légalement ; elle peut se borner â l'achat (arrêt de cassation , du 4 décembre 1839 ; Dalloz , XL ,

Ces conventions sont habituelles h Paris entre les fripiers, et c'est chose licite, quand les participants n’ont pas eu recours à la violence, ou à la fraude, pour ccarlcr les enchérisseurs. La loi ne s'oppose point à ce que des marchands s'associent pour achètera meilleur marché, si, d'ailleurs, rien d'illicite n'a etc pratiqué pour empêcher la concurrence, et faire tomber au-dessous de leur juste valeur les objets exposes eu vcnlc (arrêt de cassation, 23 avril 1851 : Dalloz, XXXIV, 1, 238.)

€17. Si les participants sc sont bornés à poser le principe d'une association, sans eu déterminer les conditions, la loi générale y supplée.

Les bénéfices et les perles se règlent conformément à Part. 183-3 du code civil , en proportion de chacune des mises dans le fonds de la société.

L’associé qui n'apporte pas la somme promise, devient, de plein droit et sans demande, debiteur des intérêts, à compter du jour ou la somme devait être payée.

La même obligation pèse sur celui des participants qui emploie à scs affaires personnelles les sommes qu'il a reçues (arrêt de Rennes, du Ü mai 1833 ; Dalloz, XXXVI, 2, 10 1).

GIS. Un arrêt de la cour de Poitiers, du 13 mai 1821 (Dalloz, t. XII, p. 147), a jugé que, à défaut do stipulation expresse, l'iiilérél des sommes qu'un des participants devait avancer pour les affaires do l'assotiou, ne courait pas de plein droit :

» Attendu qu'il est de principe, en matière de commerce comme en matière civile , que l'intérêt u'a pas lieu do plein droit ; qu'il ne peut être exigé que lorsqu'il y a convention , excepté dans les cas déterminés par la loi ; qu'il ng court de plein droit cl sans demande , que contre l'associé qui devait apporter une somme dans la société, cl qui ne l'a pas fait. •

Cette décision est juste. Le participant qui a promis d'avancer les fonds nécessaires à l'exploitation des affaires communes, ne peut retirer un avantage de l'exécution de sou engagement. Il acquitte sa dette, il se libère, il ne tait pas uu prêt à scs coassociés. Ce n'est pas comme dans le cas du mandat, où l'avance étant purement volontaire, la loi compense par les intérêts, et la privation que s'est imposée le mandataire pour le succès d’a (fuies qui ne sont pas les sien-

nes, et le profit que les mandants en ont recueilli. On doit allouer, sans stipulations ni demande, des intérêts à l'associé qui, sa mise fournie, fait des avances à la société : on n’en doit pas à l’associé qui ne fait nue remplir ses obligations.

€19. Le gérant de la participation , seul connu des tiers cl considéré comme propriétaire , peut aliéner, hypothéquer, échanger les objets dépendant do la société; et toute disposition faite sans fraude, doit être respectée par les participants.

Si donc il existe, dans le patrimoine commun , des billets, le gérant les transporte valablement aux tiers, par endossement ; il peut aussi céder les créances ; et quelque emploi qu'il fasse des sommes que la négociation a produites, les tiers sont à l'abri de toute réclamation.

Comment seraient-ils inquiétés, quand le billet ou la creance dont la propriété leur a été transmise est, en apparence , la chose propre du négociant dont ils la lii-nnciil? ( Adtl. Troplosg, n° 303.)

€10. Mais que faudrait-il décider, si le billet endosse par le gérant de la participation n'avait pas été souscrit à sou nom seul, mais collectivement, au uoin de tous les associes? La transmission serait-elle inattaquable, dans le cas même où il serait démontré que le gerant , au lieu d’appliquer les fonds à l'affaire commune, s’eu est servi pour payer scs dettes personnelles ?

Le tribunal de commerce de Clamecy a décidé, le 14 novembre 1812 ( Bulletin des Ti ibunaux, du G décembre 1812), que la négociation faite par uu des associés en participation n’clail valable que [tour sa part, quand la marchandise dont le billet était le prix , avait clé vendue par tous les associés conjointement, et que le billet fait à l'ordre de tous n'exprimait pas de solidarité.

Le jugement est fondé sur les motifs suivants :

« En fait, que rien n'indiquait que l'associé dont émanait l'endossement litigieux, fut l'administrateur de l'association en participation.

u En droit, que le dépôt du billet en scs mains ne pouvant équivaloir à un mandat, il n'avait pu, cou? fermement à fart. 18G0 du code civil, en disposer, si ce n’est pour sa part. •

Les faits admis, celle decision est irréprochable. Il est constant, en effet, que, du moment où les associés agissent collectivement , le billet souscrit à l'ordre de chacun d'eux, lie peut être transmis valablement que par une cession collective. Il serait contraire au droit que le dépôt de l’clfet entre les mains d'un des intéressés fut par lui-inéine, et sans autre preuve, cousidéré comme un mandat pour négocier.

Mais si, comme nous l avons supposé, l'associé qui a fait l'endossement , est administrateur, la cession, bien que procédant de lui seul, est inattaquable, (/est une conséquence nécessaire de la gestion, que le gérant endosse valablement les billets souscrits au profit des associés, en quelque forme que ce soit. Il aurait eu capacité pour les toucher à l’échéance. Il a le pouvoir d en réaliser la valeur par une transmission commerciale ( code civil, article 1860).

€91. Si des jugements ont été rendus contre le gérant, les associés participants ne peuvent pas les attaquer par tierce opposition. Ils ne pourraient, par la même raison , intervenir sur appel , dans une instance engagée avec le gérant :

« Attendu, dit uu arrêt de la cour de Bordeaux, du U janvier 182G (Dalloz, XXVI, 2, 181), que l'art. 466 du code de procédure ne permet de recevoir, eu cause d’appel, aucune intervention, si ce n'est de la part de ceux qui auraient droit de former tierce opposition ; que ce droit n'est accordé, par l’art. 474, qu à la par-

G'fi UfcLANGLK. — ASSUUATIOAS CuMMEHUALfcS fc.N FAKT1UPA TiUN. ART. 47-48. N« 622-624.

tic lésée par un jugement, lors duquel, ni elle, ni ceux qu'elle représente n’ont été appelés; qu'il est inutile de rechercher, soit l’époque où l'aclc sur lequel Gayraud fonde son intervention aurait acquis une date certaine contre des tiers, soit la nature de l’association qu'il exprime, et sa validité, puisque, dans tous les cas, Flourcl aurait été seul gérant et libre administrateur de cette société; que le jugement dont est appel a été rendu avec lui, et que, par conséquent, l'intervention de Gayratid, qui n'y pourrait pas tonner tierce opposition , n’est pas recevable. »

Les tiers , auxquels la participation ne peut jamais , être opposée, n'ont d’autre contradicteur légitime que ! le négociant avec lequel ils oui traité, sauf toujours le cas de fraude; car si l'instance était le résultat d’un concert organisé pour détourner le fonds social , nul doute que l'intervention des associés participants ne fut tout à la fois recevable et fondée, la; tiers, complice du gérant, ne pourrait pas plus 1rs ccarlcr, que le gérant lui -meme. J .a fraude fait exception aux règles ordinaires.

622. Au reste, les pouvoirs du gérant ne survivent point à la cause dont ils dérivent. Quand l'opération en vue de laquelle le contrat a été formé est terminée, que les dettes contractées envers les tiers sont acquittées , et que , par la force des choses , la communauté d’intérêts a cesse, l’associé auquel la gestion a appartenu, ne peut tirer d'un pouvoir qui n'vxistc plus, le droit de transporter valablement aux tiers les choses devenues propres à ses coassociés ( Idd. Titorlojig, n° 803).

623. Celle distinction a été consacrée par un arrêt de la cour de Paris, dans l’espèce suivante :

Eu 1702, un sieur Martin Lacavalle, armateur à Marseille, avait expédié pour les Indes orientales un bâtiment chargé de marchandises d un prix considérable.

Deux négociants du pays, les sieurs Hugues cl Guignard, étaient intéressés A l'expédition, le premier pour un quart, l'autre pour un sixième.

Cependant le navire revenant après un heureux voyage approchait do Cadix, et. sous peu de jours, il allait rentrera Marseille, lorsque le capitaine, instruit que la guerre avait été déclarée entre la France et l'Angleterre , et que des croiseurs anglais tenaient la mer, crut prudent, pour éviter le péril, d’entrer dans un port espagnol.

C'était tomber de Charybde en Scylla. Quoique l’Espagne fût encore en paix avec la France, le navire tut saisi , vendu avec les marchandises qa’il contenait, et, jusqu’en 1814, Martin Lacavalle lit de vaines démarches pour obtenir la réparation du dommage que lui avait causé celle odieuse violation du droit des gens.

Mais alors une convention diplomatique intervint entre les deux gouvernements; il lut stipulé qu'une somme considérable serait eonsacrée A indemniser les propriétaires de bâtiments et marchandises illégalement confisqués.

Martin Lacavalle vivait encore. Comme armateur, il était le représentant naturel des intérêts de scs anciens associés; il devait les défendre! Far acte notarié, du 5 janvier 1818, il rendit A des tiers le résultat éventuel de la liquidation, pour laquelle il avait formé une demande en son nom pcrsounel , demande comprenant à la fois ce qui lui appartenait encore , et ce qu'il avait cédé aux sieurs Hugues et Guignard.

Ce transport élail-il valable / Hugues cl Guignard le contestèrent, par ce motif surtout qu’il embra&aft la chose d’autrui , Martin Lacavalle ne pouvant, après les faits qui s’élaient accomplis en 1795 , être réputé

propriétaire cl maître absolu de l'inde^nnilé qui représentait la cargaison. Les cessionnaires opposèrent, au contraire, que celui ci, réputé légalement le gérant de la participation, avait pu valablement disposer d'objets ou de créances dont, en apparence, il avait la propriété exclusive.

In jugement du tribunal civil de Paris, du 9 août

1834 , adopta ce système.

Mais, sur l’appel, arrêt infîrmatif. du 25 juillet

« Attendu que l’opération faite en commun par Martin de Lacavalle, Hugues et Guignard , constitue une association, ou compte en participation, dont Martin de Lacavalle était le gérant ;

« Considérant que, sous l'ancienne comme sous la nouvelle législation , le gérant d’une pareille association avait, par le consentement présumé de ses cointéressés, le pouvoir de diriger l'opération, et de faire tous les actes necessaires pour la réaliser, sauf i rendre compte de sa gestion à scs associés ; qu’ainsi, dans l'espèce, Martin de lacavalle avait valablement acheté les marchandises pour le voyage d’aller, vendu les marchandises à flic de France, et acheté un chargement pour le retour , fait assurer le navire çt la cargaison, opéré le délaissement après le sinistre,' et poursuivi le recouvrement des sommes assurées pour en faire la répartition aux intéressés, parce que tout cela rentrait dans la gestion de l’operation , et qu’il est nécessaire, pour la facilité et la sécurité dei transactions commerciales, que le gerant d’une participation puisse la traiter comme si l'affaire lui était propre;

» Mais considérant que par l’effet de la confiscation et do la vente du navire et des marchandises, la so-> ciélé a été dissoute, et l'opération terminée, sauf lé recouvrement des assurances ; que si , après plus dd vingt ans, une indemnité a été accordée aux proprietaires; si Martin de Lacavalle, en sa qualité d’armateur, a pu cl du réclamer celte indemnité uou-scuJement pour lui et scs coassociés , mais encore pour les chargeurs particuliers et les assureurs, parce que la confiscation avait clé prononcée sur lui, et qu’il était seul connu du gouvernement . néanmoins ta position* des parties était entièrement changée , et scs pouvoirs ne devaient pas être les memes; qu'il ne s'agissait plus, eu effet , d'une opération commerciale à gérer, mais d'une liquidation administrative à suivre; qu'il n'y avait plus ni vaisseau, ni marchandises à vendre,1 ni assurances à recouvrer, mais seulement une indemnité consistant en rentes sur l'Etal à partager entré' tous les coinléressés , dans la proportion de leurs droits ; qu'il suit de là que les cessions faites par Martin de Lacavalle n’ont aucun caractère commercial ; qu’un ne saurait, par conséquent, invoquer les principes qui régissent les associations commerciales; pour soutenir qu'il a pu valablement vendre la part de ses colnlcresscs dans la chose commune. * . .

624. Le pourvoi lormc contre ccl arrêt a été rejeté, le 17 avril 1838 ( Dallox , XXXV 111, 1, 201), au rapport de Duplan:

« Attendu que, du fait de la confiscation et de là vente par le gouvernement espagnol, résultait là conséquence, que Martin de Lacavalle n’avait plus la capacité de disposer de l'indemnité, sans le concours»; ci au préjudice de ses associés eu parlicipaüoa. »

Ces decisions méritent une approbation sans réserve. L'intérêt public n'exige point, en effet, que les pouvoirs de l’associe gérant survivent à l’opération qoi à lait l'objet du contrat. Cesi, sans utilité pour le commerce, ouvrir uno porte à la fraude.

DKLÀNf.LF.» - ASSOCIATIONS COMMF.ÏICIAI.K9 EN PARTICIPATION. ART. 49. 6*7

Art. 49. Les associations en participation peuvent être constatées par la représentation des livres, de la correspondance, ou par la preuve testimoniale, si le tribunal juge qu’elle peut être admise.