CHAPITRE I. - DISPOSITIONS GÉNÉRALES. ART. 18*3. N

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ticMi plus ou moi ni probable que l'art. 28 pttnil, mais la contravention prouvée; celte preuve n'eut point, comme on l'a «lit, légalement impossible, car la prohibition de prouver par témoins 1'rmtcncc d'une société ne pourrait être invoquée contre dei tiers qui seuls auraient à réclamer l'application de la solidarité. Or, pour ces tiers, la correspondance , l'inscription au nombre des actionnaires délibérants dans une assemblée, un inventaire, les livres du commerce, la déclaration de celui qui a remis ce titre, et mille autres moyens existent pour prouver le fait que l'individu qui a participé à la gestion, était en mémo temps associé commanditaire,

• Sans doute , il pourra quelquefois être difficile de fournir cette preuve; mais adim-ltre et démontrer que la fraude qui ne se présume point pourra abuser d'une chose licite en soi, ce n'est évidemment point avoir établi une nullité qu’aucune loi ne prononce. »

Voici maintenant la consultation de DkVAL'X i

■ Le conseil soussigné, vu,

■ 1° Deux consultations délibérées pour divers actionnaires de la société Armand, Lecomte et comp., la première le 18 mai, par Persil, et la deuxième par Pupia aîné, le 36 mai 1830 ;

« 3* Une consultation délibérée le 1" juin 1839, par Odilon- Barrot et Dupin jeune ;

« 3" L'acte de société du 10 décembre 1838, un acte additionnel du 18 mars 1839, un troisième acte de nsodi ficat ions apportées au premier acte, un quatrième acte d’adbésion aux statuts de la compagnie Armand, Lecomte, en date du 4 mars 1839;

• 4* Un mémoire à consulter ot divers actes ou notices à l'appui |

« Ensuite que la société en commandite peut diviser son capital en actions an porteur.

« La société des Messageries du Gommera», sous Is raison Armand, Lecomte et comp., est principalement critiquée, dans les consultations des 18 et 36 mai 1830, tous le rapport de cette faculté qu'on lui conteste en droit de diviser son capital en actions au porteur : on prétend établir nue incompatibilité absolue entre la commandite et les actions au porteur.

» La consultation du I*» juin 1839 avait pour but de réfuter l'idée de cette incompatibilité.

• Les consultations des 18 et 96 mai 1890 ont abandonné la question purement théorique, pour fortifier ensuite leur système prohibitif des actions au porteur dans la commandite, par une critique détaillée des statuts de la compagnie Lecomte.

• On se propose ici de traiter la difficulté abstraclivement.

" La faculté d’émettre des actions au porteur étant une fois démontrée, les statuts de la compagnie Lecomte, qui reposent snr ce principe, ne pourront plus être argués de nullité ; les inconvénients attachés à certaines dispositions ou disparaîtront par la force du principe, ou seront sans influence sur la validité du contrat social.

• La commandite, en remontant A son origine en France, a eu pour but de faciliter le commerce à ceux qui ne voulaient pas le faire personnellement. La noblesse militaire, per sa nature en France, répugnait aux idées du commerce; la noblesse de charges, plus rapprochée des moeurs bourgeoises, et sentant mieux le besoin du commerce, n’osa pas s'y engager ouvertement, lorsque Colbert suggéra à Louis XIV l'édit de 1669, portant que le commerce ne dérogera à la noblesse. La commandite était de toutes les formes sociales la mieux appropriée aux' préjugés de la noblesac contre le commerce : elle leur en procurait les profils, sans compromettre leur dignité; elle engageait seulement les capitaux et jamais les personnes ■ La société en comman-

• dite, dit Savary [Parfait nég. des me., liv. I, p. 13), est ainsi « appelée parce que celui qui donne tes deniers a un au/re, qui ■ n apporte en la société bien souvent que son nom, sous lequel

• le commerce sc fait , et tou industrie pour en avoir la con- « duile, est toujours le maitre , car c’est lui qui maintient le « commerce que l auère fait par le moyen de son argent et «on m crédit, saas quoi il ne pourrait subsister. »

• Faire le commerce sous le nom d'un autre, donner ses deniers à un autre qui apporte son nom et son industrie, nulle in— «lilulioa n'éuit plus propre à faire entrer d*nt U réalité du

rfimmerrc le» capitaux de ceux auxquels isc convenaient ni la qualification ni les travaux du commerçant.

■ De cette première notion, puisée A l'origine des choses, résulte que la commandite est de ne former aucune société de personnes, soit entre les commanditaires et le commandité, c'est-àdire entre les bailleurs de fonds et celui qui fait Je commerce avec leurs fonds, soit entre les commanditaires eux-mêmes.

■ Savary donne pour princ'qialc raison ries avantages de la commandite, celle d'exciter ■ les gentilshommes et autres per-

■ sonnes de qualité à faire de telles sociétés, parce qu'ils ne font •> point le commerce, et ne fout autre chose quo donner leur

■ argent. ■

a Tout l'engagement personnel du rommanditaire est donc de payer A la commandite ce qu'il a promis d'y verser î a-t-il acquitté cette promesse, aucun lien personnel ne l’attache au commandité ni à scs colvaillcurs de fonds.

« La consultation du 18 mai 1830 pèche donc dans sa hase en voyant dans la commandite une association de personnes , là où il n'y a qu'un engagement de capitaux : sans doute que les capitaux, matière morte, ne peuvent entrer dans la commandite que par la main des personnes qui les y versent; mais, ce versement opéré, la promesse personnelle du commanditaire ainsi accomplie, aucun lien personnel ne subsiste contre le commanditaire.

• Sans doute encore que le commanditaire, avant de promettre scs fonds, prendra en considération les qualités morales des administrateurs ou commandités ; mais ce ne sera pas pour établir avec lui des rapports personnels de société, comme dans la collective, mais pour calculer les chances de succès ou de perte auxquelles il expose ses capitaux.

• Si l'art. 23 du code de commerce dit que a la société en

■ commandite te contracte entre un ou plusieurs associés res-

■ ponsables et solidaires, et un ou plusieurs associes simplet

• bailleurs de fonds, que l'on nomme commanditaires on asto-

* créa en commandite, > on a tort d'en conclure une société de personnes entre le commandité et le commanditaire. I.e mot associe applique à l'un et à l'autre, s'explique 1* par 1a nature de la commandite, où les capitaux seulement sont engagés; 9" par l'art. 96, qui dégage la personne du rommanditaire de toute responsabilité, en la restreignant aux fonds mis ou promis à la commandite; 3“ par la qualification de simples bailleurs de fonds, qui, dans l'art. 93, suit immédiatement la qualification d'associés, et la modifie en la réduisant à l'idée d'un simple engagement de fonds. La qualification d'associé n'est point, comme un le suppose, dans le sens d'une société de personne»; et Part. 1839 ne reconnaît pas non plus que toute société est nécessairement une société de personnes ; il définit la société « un contrat par lequel

■ deux ou plusieurs personnes conviennent mettre quelque m chose en commun , dans la vue de partager le bénéfice qui

■ pourra en résulter. > Mettre quelque tkose en commun, telle est l'essence de la société en général ; mais le mode de mettre quelque chose en commun pour en recueillir le bénéfice, varie et imprime un caractère spécial à chaque société.

« Dans toutes les sociétés il y a uuc convention des personnes sur ce mode, qui ne peut pas se former de lui-même, et c'est en re sens que ceux qui mettent une chose en commun méritent la dénomination générale d'ossoeiVs, puis reçoivent du ramie convenu de mettre la chose en commun une qualification correspondante à ee mode : s'ils mcltcut en commun tous leurs biens ou tous leurs gains, ils seront sociétaires universels; s'ils n‘y mettent que certaines choses déterminées, ils seront sociétaires particuliers.

■ Dans le commerce, qui a fait imaginer certaines spécialités pour mettre les choses en commun et en partager les pertes ou les profils , tantôt les personnes et les choses sont cumulativement ou indéfiniment engagées dans une responsabilité envers les tiers, comme dans la société collective ; tantôt la personne disparaît entièrement, pour ne laisaer place qn'a la mise en commun de la chose, comme dans la société anoujmc, où la chose donne elle-même son nom à la société ; tantôt le» personnes »o combinent avec les choses, comme dans la commandite, où les gérants seuls sont en société de personnes, et où les choses, mises

«n commun, ont pour propriétaires des personne* étrangères à toute responsabilité personnelle.

■ Ces trois caractères principaux des sociétés commerciale* produisent des conséquences analogues.

• Dans la société collective, la considération des personnes prédomine. On ne s'associe pas il une responsabilité solidaire de toas les actes sociaux, sans se choisir, et, pnr conséquent, sans sc connaître.

« Dans la société anonyme, où les clioaes seules sont responsables. le* propriétaires de ces choses n’ont nul besoin de »c connaître.

• Entre ce* deux sociétés vient la commandite, qui participe évidemment de l'une et de l’autre; elle emprunte à la collective la société de personnes et la responsabilité solidaire entre les gérants ; clic prend & l'anonyme la responsabilité des choses seulement pour les propriétaires qui las y engagent ; et si les gérants doivent se eonualtre, parce qu'ils se choisissent, comme dans la collective, les propriétaires des choses qui ne s'associent en rien à la responsabilité des gerants, n'ont nul besoin, pas plus que dans l'anonyme, de se connaître entre eux, ni de se lier avec les gérants par un lien de choix et de considération de personnes.

«Ce n'est pas k dire que la considération des personne» n’entre pour rien dans l'anonyme ou dans la commandite ; cette considération de» personnes ne forme pas le contrat social, comme dans la collective, mai* clic entre comme élément de spéculation île la part dn capitaliste qui engage scs fonds dans la commandite ou dans l'anonyme. Assurément la moralité, le talent administratif, la capacité d'intelligence et la responsabilité d'on gérant peuvent déterminer un bailleur de fonds & entrer dans une commandite, comme le* mêmes qualités de l'administrateur mandataire d'une société anonyme peuvent appeler les capitaux et donner de la valeur aux actions ; mais il y a cette extrême différence que si les qualités de fortune et de garantie morale et pécuniaire des gérants de la commandite ou des administrateurs de l'anonyme iufluent sur la détermination des capitalistes A confier leurs fonds, le» mêmes qualités ne sont pas considérées par le» gérants de la commandite ou les administrateurs de l'anonyme, comme cause de leur détermination à accepter les fonds de ceux qui se présentent pour entrer dans la commandite ou dans l'anonyme ; qu'importe aux gérant» de la commandite ou aux administra teins de l'anonyme que le porteur d'une action, c'est-à-dire d’un litre d’une portion du capital social , soit riche de fortune, de capacité administrative ou de moralité.' le commanditaire ou l'anonyme n‘ex|>osc que la somme qu’il verse ou qu'il promet de verser dans l'entreprise; sa fortune personnelle est indifférente ; il n'administre pas; qu'importe son talent administratif? Il n’a nul rapport de société, d'habitude cl de caractère avec les gérants; que fait sa moralité? Quand il serait vrai qu’on prend en considération le» qualités morales et pécuniaires du bailleur de fonds, du commanditaire, jamais il ne serait possible de dire que cette considération est un des éléments d'un contrat social où le gérant ne s’adresse au capitaliste que pour lui dire par la voie d'un prospectus, qui, en s’adressant à tout le monde, prouse qu'il n’est mû par aucune considération des personnes : Qui reut souscrire ]tour tant d'uction s d tel prix, du ut telle entreprise, tout ta gestion colteetire rl solidaire de telles personnes?

« Il doit donc paraître évident que la commandite n'exige pas plus que l'anonyme la manifestation publique de* personnes qui confient leurs fonds aux gérants de la commandite ou aux administrateurs de l'anonyme.

■ Cette manifestation iuntile pour la formation du contrat social de la commandite, soit entre les gérants, soit entre les bailleurs de fonds cl les gérants, est-elle nécessaire au respect du public ?

a I,c public contracte avec les gérants de la commandite en considération seulement, 1‘ do la confiance personnelle qu'inspirent Ici qualités de moralité, de fortune, de taleut administratif des gérant», et 2* de» capitaux dont ils peuvent disposer, soit par eux-inémes, soit par l'appel des fonds d'autrui, et dont sc compose le capital social.

■ l.c public a deux responsabilités ô exercer, deux garanties à

foire valoir : î » la responsabilité qui pèse sur les gérants d'n tir manière indéfinie, et qui engage, non pas seulement leur mise sociale, mais même leur fortune individuelle ; 2" la responsabilité qui absorl>e tout le capital social, composé de toutes les actions prises par les capitalistes.

« Tout capitaliste qui souscrit pour une action s’engoge personnellement pour toute la somme promise au payement de celte action : de là résulte qu'il y a une obligation de l'actionnaire envers le public de payer le prix de son action ; moi* c'est la sculo obligation positive qnc contracte le Imillcur de fonds.

« Si le capitaliste paye sans délai l'action qu'il demande, il importe peu qu'on ne le rounaisse pas. Toute obligation de payer qui s'accomplit sans intervalle entre la promesse d'une chose et la délivrance de la chose promise, ne laisse aucune suite après elle. Tout ce qu’on achète au comptant, ne laisse subsister aucun devoir de l'acheteur envers le vendeur : l’acheteur a souvent besoin de connaître le vendeur, parce que la délivranec de la chose n'éteint pas toujours et parfaitement les obligations du vendeur. Dans les contrats de vente ordinaires, il y a de* garanties qui engagent le vendeur après la délivrance de la chose envers l'arbelenr, tandis que celui-ci est totalement libéré par lo pavement du prix de la chose. I.cs obligations dn vendeur, subséquentes au contrat de vente, sont encore bien plus marquées lorsque, rnmmc dan* l'espèce. In chose vendue r*t une action dans une entreprise, parce que cette action renferme, 1* une part du capital social à délivrer lors de la dissolution de la commandite; S" une portion annuelle des Iténéfircs de l'entreprise ; 3» un droit, par conséquent inhérent à chaque action, de faire rendre compte au gérant.

« Si le capitaliste n’est que souscripteur d'une action qu'il s'oblige de prendre, il y a une obligation personnelle qui subsiste pendant tout l'intervalle de temps entre la promesse et son accomplissement par le payement du prix de l'action : alors le souscripteur doit être nécessairement connu pour qu'il y ait possibilité de le contraindre à l'exécution de sa promesse.

« Mais auxsiti'it que le souscripteur réalise sa promesse par le payement, il est dans le même cas que celui qui, sons faire de promesse, se fait délivrer immédiatement une action en la payant.

« Du principe que, dans la commandite, le bailleur de fonds qui paye comptant son action, ne laisse survivre à ce payement aucune obligation positive de sa part en faveur de la commandite, résulte que l'action de la commandite peut être au porteur; car l'action nominative ne pourrait sc motiver que sur la nécessité de connaître le propriétaire do l'action, pour le contraindre A remplir une obligation personnelle.

• San* doute l'action nu porteur ouvre une grande facilité à s introduire dans la gestion interdite au commanditaire; mais cet inconvénient ne détruit pas la faculté de diviser le capital de la commandite en actions au porteur.

« Il n'est pas de l'essence de la commandite que le commanditaire ne fasse aucun acte de gestion; c'est une précaution contre la fraude que la loi trouve dans celle interdiction : or, il ne faut pas confondre b-s précautions prises pour la garantie d'un contrat avec ce qui est de l'essence d'un contrat. La précaution n’est venue que longtemps après la pratique du contrat sic commandite ; ce qui prouve que l'existence et la légalité de la commandite se concevaient très-bien postéricu renient à la naissance de l'abus qu'elle tend à prévenir. Il y a un exemple célèbre de la commandite arec les actions au porteur, dans l'édit du mois d'août 1717, portant établissement de In fameuse compagnie d'OcciJrnt, imaginée par Law. La compagnie était expressément en commandite, et T art. 33 de l'cdit établissait les actions au porteur, non par une dérogation spéciale à quelques loi» antérieures, mais comme une faculté naturelle à la commandite.

« On conçoit très-bien, en effet, la compatibilité des actions an porteur avec une société où le commanditaire qui prend l’action, ou une part d'intérêt social, peut rester inconnu : il serait impossrhlc de déduire de l'essence de cette société la prohibition des actions an porteur, car l’essence d'une chose est ce sans quoi l’on n'en comprend pat l'existence : il n’est pas même de la nature de la commandite de défendre le» actions au porteur, car