Voici maintenant une autre nuance de la question

S'il arrive souvent que la société, dirigée dans un esprit de prudence dont ses statuts ne devraient jamais s'affranchir, exige des valeurs pour garantir que le montant de la promesse d’action sera entièrement versé, il arrive aussi quelquefois qu'elle u’exige rien au delà de la somme vcrscc provisoirement; pour le surplus elle suit la foi du souscripteur. Or, si ce der- • nier vend sa promesse d'action, est-il entièrement déchargé, et son obligation de verser les autres termes p.isse-1-cüe exclusivement sur la tète de son cessionnaire? I nc distinction est nécessaire. Ou les actions sont au porteur, ou elles sont nominatives.

17 7. Dans le premier cas, on peut dire que le souscripteur ne peut être recherche ; que la création de titres au porteur est uu indice de la pensée qui a pro-

gressé* (arrêt de cassation , Journal du Palais, 1837 , tome I , palî* 139).

« Enfin, si les statuts ne parlent pu» de ce droit de novation accordé à la société, à plu» forte raison doit-il être refusé. A plus forte raison encore doit-on décider que les billets constituent de la part du premier souscripteur une dette vis-à-vis de la société, dette dont il n'a pas le pouvoir de se débarrasser en présentant un cessionnaire, et en offraut 1rs billets de ce dernier au lieu et pitre des siens, parce que, je ne saurais trop le répéter, il y aurait dans celle novation trop de danger pour les intérêts des tiers que le législateur a toujours pris tous ta protection. »

(I) Irfrd, n" 931 et suivants , ma dissertation sur l'action des tiers.

(1) Conlrd, JM Al.fcPKIBE et Joi ROUX, n" 320.

Adtl. Où ils disent : ■ Si les actions cédées sont des actions au porteur, et si aucune valeur n’a été donnée en garantie du payement de la portion du capital non versée , il e>t évident que le cédant ne pourra ctre tenu do répondre du payement de cette portion de capital qui sera à la charge du porteur du litre, sans que la société puisse avoir aucuue espère d’action coutre le cédaul, quoique ce dernier ait directement souscrit pour l'action, et ainsi directement traité avec la société. En etfet, en délivrant à l'actionnaire, saus exiger de lui un engageaient personnel ni le depèt d'aucune valeur en garantie, une promesse d'action sous la forme de titre au porteur, transmissible de sa uatiirc par la seule tradition et sans que la société ait besoin d'intervenir, elle est censée u'avoir pas pris en considération, pour le crédit qu elle faisait, la personne de l'actionnaire, mais seulement l'action et sou intérêt, et avoir laissé à l'actionnaire la faculté de substituer, par sa seule vo-

sidé à la création de la société; qu'on n’a pas tenu compte du crédit de telle ou telle personne en particulier; qu'on a voulu que 1rs associés pussent sc succéder les uns aux autres par autant de novations qu’il y a de cessions de titre. Mais je réponds qu’il ne faut pas confondre le souscripteur qui a promis de prendre tant d'actions et de les payer, avec le simple porteur d’une promesse d’action négociable de la main à la main. ].e premier est lié par un engagement particulier. Il a promis aux gérants et aux tiers de parfournir sa mise intégrale. Il doit accomplir cette obligation. L'art. 26 du code de commerce lui en fait un devoir sacré. Que les porteurs intermédiaires par les mains desquels l'action est passée sans laisser de traces, soient à l'abri des recherches, je l'admets; mais le souscripteur a des devoirs plus étroits. La négociation de son action ne l’a pas dégage. Il est tenu concurremment avec le porteur (2).

17 fil. ('elle solution u'est pas moins certaine quand les titres sont nominatifs. On a cependant soutenu le contraire (5), sous prétexte que la faculté de négocier les actions a été accordée pour que chaque actionnaire pùl à son gré sortir de la société ; que sortir d'une société, c'csl sc faire étranger aux obligations quelle impose, comme aux droits qu'elle accorde; que l’associé qui a vendu son action, moyennant un transfert inscrit sur h s registres de la société, cesse de faire partie de l'association, et que son remplacement par son cessionnaire est censé avoir été agréé par la société clie-mémc, qui n'a plus dès lors d’action que contre Iç cessionnaire.

Les raisons me semblent légères. La vente de la promesse d’action nu saurait opérer de novation, et l'on ne conçoit pas qu'on puisse admettre, sans des causes moins fugitives, ranéantisscmcnl des engagements les plus sérieux. I.a société conserve donc son recours contre le souscripteur ; loin de voir ses droits modifiés, elle a pour lui répondre et le souscripteur cl le titulaire connu.

lontr, un tiers à toutes ses obligations comme à tous ses droits. En sorte qu'il est impossible d'appliquer à ce cas les règles générales du droit commun sur la novation par la substitution d’uti nouveau débiteur à l'ancien. ■ J«prrttn°159.

(3) >1 vi.tr». v re et Joi ruai*, h* 523.

Add. Où ils disent, à l'occasion de la société anonyme : • La novation dans la personne du débiteur est parfaite, car l'accomplissement des formalités prescrites par la loi et par les statuts équivaut à un consentement donné par la société à la substitution d’un nouveau débiteur à l'ancieu. Si les fondateurs de la société, ou l’autorité qui a donné son approbation aui statuts, pensait qu'il y aurait des inconvénients à permettre qu’on put ainsi substituer de nouveaux actionnaires aux actionnaires do l'origine avant que le capital fût entièrement versé : si la formation de la société, ou sou appruliation avant que tout le capital fut fourni , dépendait de la coufiaucc que l'on avait dans les premiers actionnaires, il fallait qu'on défendit, soit par uao clause de l'acte de société, soit par un article formel de l’ordonnance d'approbation , la vente des actions avant leur libération, ou qu'ou ne la permit qu'a la condition que le cédant resterait garaut du payement du capital «le l’action ou des actions cédées.

- C'est aussi l'opinion de Persil, p. 130, sur l'art. 33, où il s'exprime ainsi : • On peut tirer une autre conséquence du

• principe admis pour la société anonyme, principe qui consiste « à faire disparaître la responsabilité des actionnaires, pour « n'expoter que k capital. La conséquence est que tout indi- « vidu , vendeur de son droit dans la société , ne sera pas tour-

mente pour les engagements antérieurs à sa vente. Il devieot

• tout à fait étranger à la »ocû té, et ne laisse que le capital

• pour répondre aux créanciers de 1‘associalioo. a

Sans ces garanties, qui, du reste, sont celles du droit commun, on tomberait dans les plus graves désordres. Des associés insolvables prendraient la place des associés primitifs, dont la confiance ébranléc irait chercher dans la fuite le moyen frauduleux dVchappcr à leur responsabilité; les tiers, qui auraient contracté avec la garantie d’un capital social suffisant, verraient leur gage leur échapper. Les sociétés seraient un piège trompeur et un appât pour la mauvaise foi. Les associés en suivraient la fortune quand elles offriraient des bénéfices à partager; ils les abandonneraient à leur malheureux sort quand les chances se seraient annoncées périlleuses. Les tiers de bonne foi payeraient les frais de cette spéculation dolosive.

1Î9. Au surplus, presque toujours Pacte de société prévient les difficultés qui peuvent s'élever à ce sujet. Car il est de la prudence des rédacteurs de ces contrais de régler les positions avec précision.

Une clause surtout est assez fréquente, hile consiste à déclarer que les souscripteurs qui ne payeront pas les fractions de leurs actions aux époques indiquées pour les appels de fonds seront déchus de leurs droits, et que les payements déjà faits seront acquis à la société. Supp.’MMis une société dont le capital social est de dix millions. L'acte de société divise ce capital en quatre quarts, dont un premier quart payable au moment de la souscription des actions, et les autres à des époques diverses. I.a société se met en train avec un capital effectif de deux millions cinq cent mille francs. Plus tard les autres versements compléteront les dix millions. Mais, pour intéresser les actionnaires aux payements ultérieurs, on réserve que ceux qui ne satisferont pas aux autres appelsde fonds, seront déchus et perdront leur premier quart. I.a portée de cette stipulation est de permettre aux souscripteurs de sortir de la société cil sacrifiant ce qu'ils ont versé : d’où il suit que si d'une part le capital de dix millions n’est pas rempli, de l’auire cependant le nombre des parties prenantes diminue, et les dividendes deviennent meilleurs. Du reste, les tiers, qui ont contracte avec la société, ne peuvent jamais forcer les souscripteurs à payer l'intégrable de leurs actions; car ceux-ci les évinceront eu déclarant qu’ils renoncent aux parts versées. Dès lors, les tiers nVuil

(I) Consul l. do Pi'Bsii. fl Dipil aine, «Ion* l'affaire dti mrtMgeriei Armaud, Leçon» le et compagnie. Cette cousullalion est tout au long «tans le livre de K. PERIIl,, p. 155.

\dd. Voici le passage de celte conaultalion où la question est csa mince i • L'article 86 oblige les comnund luire» à faire leur mise, et les rend responsable» des pertes sociales jus qu'à concurrence des fonds qu'ils ont mis ou du mettre.

■ Lorsque en prenant les actions, les associés en payent intégralement l« montant , il est sans doute indifférent . relativement à la mise sociale, de conuailre le nom des actionnaires; mais si, comme cela arrive souvent , l'action no sc paye qu'en partie, ai c'est par quart, comine dans la société Aruisnd, Lecomte et compagnie, quel moyen aura-t-on , après la délivrance de l'action, pour faire payer les trois quarts restant dus? A qui s’adresseront les gérant» et le» tiers eui-méme»? Si faction est nominale, le souscripteur et le titulaire connus sont la pour répondre ; si faction est au porteur, il n"y aura personne à qui fou puisse l’adresser.

« On a cru parer à cet inconvénient dans Pacte de société Armand, Lecomte et compagnie, en disant dans le 3 S de l'article 8 • qn'nn mois après rérhéanre. le» actionnaires en retard « seront déihu* rie leur droit, et le montant des paiements déjà s faits sur le prix de leurs action» sera acquis à la société. ■

• Cette précaution peut être bonne quand la société s'annonce bien, et qu’on peut en espérer de* bénéfice»; nuis e*

pas dû avoir la certitude que le montant intégral de toutes les actions serait acquitté; ils ont dù s’attendre à des défections ; s’ils oui été prudents, ils n’onl dû chercher leur garantie que dans les ressources existantes cl les capitaux réalisés.

On a prétenduque celle stipulation est nulle, comme contraire à l’art. 26 du code de commerce, qui veut que chaque associé soit tenu jusqu'à concurrence du montant de sa mise (1). Mais une telle prétention n’est pas soutenable. Si on avait interrogé l'histoire, on aurait vu que cette clause, fort ancienne dans la pratique commerciale, se rencontre dans les sociétés les plus honorables; par exemple dans la société générale des assurances organisée par un édit de Louis XIV, de mai 1686 (ri), cl précédemment, dans les statuts de la compagnie des Indes, réglementés par une déclaration île 1664 (3). D’ailleurs, comment peut-on dire que l’associé est tenu du montant intégral de sou action, puisque l’acte social lui permet de sc retirer après le payement du premier versement partiel ? fcst-cc que la société n’aurait pas pu déclarer que le capital consiste dans les tonds du premier quart seulement, avec réserve de faire un appel de fonds en cas d’insuffisance cl sous la clause pénale que ceux qui n’y ré|Mimlraienl pas perdraient leur première mise? hst-cc que cette combinaison n’est pas permise? Quelle différence y a-t-il entre elle et les effets de celle qu’on taxe d'illégalité? Ne nous montrons pas trop sévères contre la liberté des conventions. Des langes trop étroits ne couvrent que l'impuissance.

1*0. Nous atons parle des obligations du cédant. Quant au cessionnaire, il est inutile de dire qu'il est investi tle tous les droits comme de toutes les obligations de son vendeur. A moins de clauses contraires, il a toujours droit aux intciéts cl bcnclkcs courus depuis la dernière répartition.

INI. Une fuis le capital social formé par l’acte de société, rien ne peut porter atteinte aux combinaisons qui ont préside à sa constitution ; rien, dis-je, que la volonté de tous les associés (4).

1 Ht. Ainsi, le capital ne peut être augmente si tous les associés n’y consentent pas. Vainement la majorité déciderait-elle que le capital social est insuffisant cl qu'un appel de fouds est nécessaire pour soutenir la marche de l'entreprise ; la minorité peut sc

n’ttl pas le moment où l'on en aura besoin, parce que tout le monde paye dès qu'il y a de» profit» à recueillir. C'e»t lorsque la société c»t en perle, lorsqu'elle est en faillite, ou au moment d'y tomber, qu'il devient urgent pour le» t:er», pour le» créancier» de rélaMi»»cment surtout , d’avoir un moyeu de forcer les commanditaire» à verser leurs dernière» mise».

■ A qui i ulmwroDt-ils quand le» action* seront au porteur? Vainement la loi aura dit, dans l'article 96, (pie le» commanditaires sont passibles des perte» jusqu'à concurrence des fonds qu'ils doivent mettre dans la société; vainement elle leur aura donné une action directe contre eux, on pourra la paralyser en ne nommant pas les commanditaires, et en les mettant à l'abri sous le voile de l'anonyme.

« On dira que le» porteur* d'action» perdront ce qu'ils ont déjà payé; mai» ce n'est pa» à une partie de leur mise que la loi fixe la perte que doivent supporter les commanditaire»; ils sont passible» de tontes les pertes jusqu'à concurrence de leur mise intégrale; et si quelque stipulaient de l'acte social a pour effet néetssaire de restreindre celle responsabilité des commanditaire». elle est nulle, comme contraire à l'essence même de la société à laquelle on l'a rattachée. ■

(ri) Jpfrti, n" 3'J7.

(3) Infrc i, n» 448.

(4) In[rà, u" 791, sur fart. 1858.