CHAPITRE I. — DISPOSITIONS GÉNÉRAI. ES. ART. 1834. K

produits au dehors sous un titre social, l'article 1831 ne défend pas aux tiers de recourir aux preuves autres que l’écriture pour les ramener à la posilion d’associés qu'ils tenteraient de déserter.

J.es auteurs anciens ont beaucoup parlé des présomptions par lesquelles les tiers peuvent arriver à la preuve de la société (1). Nous lie les suivrons pas dans leurs discussions. Les juges ont ici une souveraine appréciation. Je me contenterai de citer comme exemple un arrêt inédit de la cour royale de Nancy, du 14 août 1828, rendu sur mes conclusions conformes (2).

k Attendu que la société que le syndic (les tiers créanciers) prétend avoir avoir existe entre Simonin et Charpentier, du V* août 1827 an 4 mars 1828, pour l’exploitation de la forge de la Hutte, n’est constatée ni par acte public, ni par la transcription qui en aurait élc faite au greffe, etc.;

« Mais qu'il résulte de la représentation des livres, de la correspondance et de la preuve testimoniale, que lesdils Simonin et Charpentier ont formé entre eux , par acte sous seing privé fait double, une société en participation , dont les opérations datent dudit jour 1" avril 1827;

« Qa’indépendamment de ces preuves, l’existence et la continuité de celte société pendant onze mois se justifient encore par V inventaire fait à la fin de mars 1827, immédiatement avant l’ouverture de la société, par les areux (3) que Charpentier a faits cl réitérés qu’il était associé, par les négociations auxquelles il s'est livré, par la qualité de maître de forges que lui donnaient quelques-uns de scs correspondants, par le versement de sa mise de fonds dans la caisse sociale, cl par l’emploi de son temps dans l’exploitation cl la surveillance de l’usine, sans autre intérêt que celui d’une partie des bénéfices ;

» Qu’en vain Charpentier a tenté de persuader que les achats de bois qui ont été faits, ainsi que les effets de commerce qui ont été souscrits durant l'existence de la société, constituaient «les affaires commerciales distinctes et particulières à Simonin ; mais qu’il parait que ces achats de bois cl cci effets de commerce

j’ai déjà indiquée*- Au iurplu«,fll«i»*ifni reçu des dénomination* différente* qui Ir* caractérisaient assez birn. Le* une* étaient appelée* »ociélé* tacite » ou taijiblei parce qu'elle* »c forment par le consentement tacite de* partie*; Ica autre* *c nommaient société» participe * ou anonyme t, parce «pie, du Sa* ary, cite» n’ont point de nom, ne «ont connue* de pi nonne que de* at*oeiéi , et qu’il n'y a que celui qui agit, qui *oil connu et qui s'oblige. *

(1) Slt.xociill S , de pra'iuuipt. , lit*. III, prert. 56 ; STRACt.H.t, Pccit. roi. tien., dcci». 3g ; (iODKrnor *ur ta loi 5a, $ 6, U. Protoco, noie 37; surtout Fei.ICIIS, de tocielate, cap. XI.

(2) Celle société était commerciale ; mai* l’arrél qui jugo le» fait* de la cause contient une appréciation qui peut très-bien être transportée dan» toute espèce do société.

(5) 1U résultaient de discourt rapportes par le* témoin*.

Add. Voici la I imite que met an principe Dl VRRCIER, n* 78 : ■ Celte exception no doit pa», nu' surplus, être élendne au delà do certaines limites,

« Premièrement des lier* ne seraient pas recevable* à prouver directement, par de» témoignages, qu’une convention a clé faite entre certaine» personnes, et qu'elle a établi entre elle* une société; ils peuvent seulement puiser la preuve de la société dans des écrits émané* des associés, dan» des actes où celte qualité a été donnée tans réclamation de leur part, ou même dans des faits non contestés qui supposent nécessairement que la société a cto fermée et qu’elio a agi. Tels ont toujours été, en effet, les élémcaU de preuve qu'ont admit les trihunaus en faveur des tiers.

ont été l’accessoire tic l’cnl reprise principale, et qu’ils ont tourne au profit tic la «ociétc, etc. (4). »

‘113. Cet arrêt , loul k fait juridique, me sert de texte pour condamner une opinion que je crois apercevoir dans Puvergier (JS). Si j’ai bien compris, cct estimable auteur, (out en admet tant les tiers à faire preuve de l’existence de la société dont il n’a pas été dressé acte, leur défend cependant d’user de la preuve testimoniale, cl ne leur permet d’argumenter, dans leur intérêt, que d’actes écrits ou tic faits non contestés qui supposent nécessairement l’existence de la société. Je crains de me tromper en prêtant à Duvergier rc sentiment que je désapprouve; mais si j’ai mai saisi sa pensée, ma critique tombera d’elle-méme. Où peut-on puiser, je le demande, le principe de ccs restrictions apportées au tlroil tics tiers? Dans l'article 1541? .Mais il n’est pas fait contre eux. il ne les concerne pas. Dans les anciens auteurs? Quoi qu’on en dise, ils n’cuscigncnt rien de semblable. Outre que , dans leur nomenclature des indices de la société, on aperçoit un grand nombre de ces présomptions qui ne peuvent résulter que de faits sortis, en général , après controverse , de la preuve testimoniale, Félicius, l’un des plus graves auteurs en matière de société, a écrit positivement que les témoignages oraux, déposant d'actes de société, sont un grand moyen de preuve ((i). l)c l’ancienne jurisprudence ? Mais Duvergier la cite plutôt pour la combattre que pour l’approuver. Du reste, n’csl-cc pas retirer aux tiers le droit qu’on leur donne, que de les cantonner dans la preuve écrite et dans les faits non contestés? Des faits non contestés! Mais je n’en ai presque jamais vu qui ne le fussent, et les associés sont même très-attentifs à les désavouer pour mieux échapper à leur influence : c'est pourquoi la preuve testimoniale est du plus haut intérêt et de la plus grande utilité; car c’est par elle qu’on ft-rinc la bouche à des associés de mauvaise foi qui dénient, au jour du désastre, la société sur le succès de laquelle ils avaient compté. Eh ! comment voulez-vous que moi, tiers, je prouva que tel, qui $c dit simple commis, aujourd'hui qu’il laul payer les dettes, tandis qu’il jouait jadis le rùlc

• Voici comment s'exprime à cc sujet Barnier, dans son commentaire sur l'ordonnance «le l'Iyî : » Il y a quelquefois de* *o-

• « iclc» Im ite* qui ont 1rs mémo* effets que celles qui «ont « établies par contrat, quoiqu’elle* ne soient présumées que par

■ les circonstance* cl les conjecture*; comme si deux personnes

■ ont négocié ensemble ; si. après la invocation, l'un des associé*

• a vendu quelque chose dépendant de la société; si tous «leux

• ont assisté au compte qui a été fait avec leur* créanciers ; si la

• société a été reconnue en jugement ; s'ils ont babité ensemble,

• joui et fait valoir le» biens d’une commune main, et autres

■ conjectures qui peuvent induire une société, néanmoins , l'or-

■ donnante exclut la preuve par témoins conformement à l’arli- « cle 5; de celle de Moulin*. »

• Rousseau de l.acomhu va même plu* loin, il rappelle «]uc Charomtas. Pond., liv. Il, chip. XXXIll, «lit que certain* marchands s’étant communiqué ensemble quelque* marchandise* et ayant trafique en iccllc*, par arrêt, l'un fut reçu à prouver par témoins une telle société, « ce qui parait, ajoute-t-il, devoir être observé

• nonobstant l’ordonnance de ifi;3, parce qu’en cc cas, c'c*t

■ une soriétc laeile, que* re contrahitur. ■

■ Je ne pense pas que celle doctrine puisse être suivie aujourd'hui. La modification de la règle qui exige un acte doit se borner à admettre comme preuve*, dans l'intéréi «les tiers, de* titres ou «les faits constants qui supposent nécessairement l’existence de la société. •

((>) Cap. XI, n* n:« Probat ur cliam per testes... ad hoc ut probcoi, dcbenl deponcrc do actibus tociaübut. ■

DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ. — ART. 1831. N“ Slï S--214,

tIVsocic quand il fallait en faire, agissait en maître, qu’il avait la haute main sur l'administration , qu'il exerçait son veto, qu'il achetait, vendait, faisait des approvisionnements , se donnant comme de moitié dans l'affaire, que l'opinion publique le considérait comme tel, etc. ; comment voulez vous , dis-je, que je prouva tous ces faits si vous m’enlevez la preuve testimoniale? Quant à moi qui ail été juge de plus d’un procès sur celte question, je déclare n’avoir jamais entendu soutenir, par les sociétaires les plus récalcitrants, l'inadmissibilité en droit de la preuve testimoniale (1).

(I) Add. Op. conf. de IHvi.rpkvrk et Jninnvn, n* 187, où il* disent, à l'occasion «Ica société» de commerce qui exigent la preuve littérale cotre associé* : « Les créancier* sont donc alti.it à prouver l'existence de la société par toute* le* voie» légales, et mémo par témoin* *an» commencement de preuve* écrite*, car c'r»t un fait en qui (que sorte matériel. Toutefois, pour admettre la preuve purement testimoniale, il faudrait que le* lémoiuMgt* fuurni clair* et portassent »ur de* fait* positif* qui fu**enl émané* de la pereoonc contre laquelle on voudrait faire la preuve; car >1 c*t évident que *i uu commerçant avait agi comme t'associé d uo autre, à l'io»u île ce dernier, quoiqu il fût teintant que toute* le* operation* avaient eu lieu *Ou* le* nom» de ers deux négociant*, celui qui, par *a conduite, n’aurait jantai* accrédité une tcmldaUc opinion, fût-elle presque général*', et uc l'aurait pa» au moiu» encouragée par uu silence frauduleux , ne pourrait certainement pas être réputé associé.

■ Habitue Hument on lira la preuve d'une société , lorsqu'il n'} a pas de titre constitutif ou que celui qui veut faire admettre relie preuve ne peut le représenter , de la correspondance , de» énoociations de* livre*, des circulaire* adressées au* correspondants, de* avis donués au commerce ou au publie, enfin, de la cumnunc renommée lorsqu'elle c«t cependant accompagnée de fait* positif» qu'on puisse imputer à la personne contre laquelle on veut faire la preuve. •

Op.conf.du P.tnOFSSlS, u* tooî.où il enseigne ce qui suit :

• C‘c»l au* tribunaux à veiller , par leur sagacité dans l'admission îles preuves, à ce que ce principe d'équité ne devienne pi* un moyen de vexations injuste*; il tuflU de tenir comme principe certain que la preuve testimoniale , meme »an> commcucrrm ni de preuve par écrit, c»t admissible dan* l'interet de* lier» qui n'ont pas été à même dassurir l'existence d’une convention dont ils ne sont pat les auteur».

■ Il est seulement très-important de remarquer qu'il faut que la preuve de la société |H»rlc sur de* faits personnels à celui coutre qui on veut la faire ; car de ce que Pierre aurait signé un billet sou* la raison Pierre et Paul, il uc faudrait pat conclure que , eu dernier soit associé de Pierre s’il u'en existait pat de preuve plut directe. •

> ix.ivs, t, |, p. Jio, n® 11 , dit ici : • Cette publication, du moioa celle que prescrit le code , doit cire faite à peine «le nullité j à l'égard de» intéressé», mais Iodé. aul d'aucune de ce* formalité» j ne peut être opposé par de* associé* à de* lier*. 11 ne serait pas ju*le que la négligence qui pourrait souvent être frauduleuse, | suif lt pour soustraire ceux qui eu auraient été coupables, à la ri %pon*abiliié tl à la solidarité acquise au public par leur réuuiou . de- fait, et par leur* trausaclioo» publique* sous la raison sociale, j Ik terminer quelles soûl le» coii«< qucncc* de l'acte social , à quel , point il a engagé le» associé» prétendus, ou, s'il n'y a point d’é- j cm, quels tout les associes resp* >u*ables, ce soûl alor» autant de punit* de fait qui ne peuvent être jugés que sur tes cirçonslauo 1 de chaque cause. Alors, um doute, la conscience du juge pi-ul s'éclairer par le secours de tou» le» adoiiuiculcs. Un a vu déclarer associé uu iadivislu qui u'était pa» nommé dau» lacté social. Ou a décidé formellemc.il qu'avec un commencement de , preuve écrite, la preuve par icnv.m» * *1 admissible pour découvrir le* membres de la société. Une veuve dont le nom paraissait dau* , la rai*eu de commerce acté siée *1 eu *oii.luirc avec le* associé-* reconnus, quoiqu'il nu fût p u pi u, lt. 11 d’.icle social. A une société antienne eu avait succédé une m uselle où un iutéressé déplus avait

214. Jusqu'ici nous nous sommes plus particulièrement préoccupés des sociétés civiles. 11 est temps de passer aux sociétés de commerce. Sur ce terrain, nous trouverons tantôt plus de rigueur, tantôt moins de rigueur que dans l'article 1854 ; car, tandis que les sociétés civiles se forment par le consentement, il y a des sociétés de commerce qui requièrent, à peine de nullité, certaines solennités écrites. Et, d’antre part, tandis que le droit civil repousse la preuve testimoniale pour toute société civile dont l’objet ex-

élé admis; m.iit il n'avait été fait ni liquidation, ni distinction du patrimoine, cl le* circonstance» firent déclarer le aourrau venu responsable de* anciennes dettes par confusion. Ce sont de» exemple» de l'autorité du juge là où par la négligence de* associé* il est oblige de chercher la vérité hors de l'acte social ; car tl serait trop dangereux que ceux qui le fabriquent pussent en faire à leur gré une lot irréfragable «outre autrui.

- La plupart de ce» exemples sont antérieur* au code de commerce et néanmoins sembleraient applicables, puisque Fordonn*»e« de 1673 voulait, dan* le* mêmes terme*, que le code de la société fût écrit et publié j il est vrai que ce* formalites étaient tombée* en désuétude (l’olliier, Contrai de société, ch. IV, art. 1, $ LII).

• A. B. Xlcrliu, Rip. unis», de jurispr., éd., au mot Société,

•cet. III, Ç s, art, 1 et x, pente quu celte jurisprudence no peut plut aujourd'hui servir de règle. ■ Sou» l'ordonnance de 1673 , en

■ pouvait , dit-il , suppléer à l’acte do société , soit par la preuve

• testimoniale aidée d’un commencement de preuve par écrit, « soit par les reconnaissances de» partie» , soit par loulo autre

■ espèce tic prruves non prolultéc» ; mais on ne lu pourrait plu*,

• sous le code de commerce, que relativement à dos lier*. Pour

■ le* associé* « ntre eus, rien ne peut, tous ce code, tenir- lieu

■ dr l'acte de société; c'e*t la conséquence necessaire de l'art. ^8.*

(2) Add. Réciproquement, /« tien qui a contracté avec une société, non prouvée par écrit, ne peut se dispenser d'exécuter son engagement. — PARDEhMS dit à ce sujet , n» imo4 : * De même celui qui aurait contracté avec de* personne» associée* *an» en asoir fait d'acte, ou tans l'avoir rendu publie , ne serait pa» fondé à refuser l'exécution de scs engagements; sous ce prétexte, il pourrait sculom«:nt, si lu titre de son obligation ne constituait pa» ce* personne* créanciers solidaires, refuser de reconnaître, liant celle qui se dirait gérant, le droit d'exiger l'execution de l'obligation au uore des autre», pui»quc l'acte en vertu duquel cet associe su prétendrait ainsi foudë à reprétenter »e» cocréaucicr* n'aurait pas acquis la publicité légale. » Op. conf. de Dalloz, n® i3.

(3) Add. On admet plus facilement la continuation d'une société, même lorsqu'il g a su publication de sa dissolution. — « >1 u.tj’u lit. et JoiRbAIX discal, b* i8y, toujours à l’occasion de la preuve de* sociétés de commerce pour lesquelle* l'écriture est une condition essentielle entre associés a a C'est avec plus do facilité encore qu'on admettra la continuation d'uoo société, quoique l'acte qui la constitue n'ait pa» été publié, lorsque, à l'expiration du temps convenu, la société n'est pas liquidés* cl que lis operation» cuotinucat comme auparavant.

a La continuation de» opérations communes, appuyée do quelques autre» circonstances, pourrait aussi, quoique l'écrit qui déclarerait la société di»*oulo eût été publié dan» k» formes légale» , faire preuve d'une continuation de société entre tous eu qu«lque*-uu» de» associés. L'c»t ainsi que la cour do Ht ou os , par arrêt confirmé par la cour de cassation (cas»., flor. an sut ; Dallos, v* Société, p. s*3), a décidé quu lorsqu'une société do commerce a été dissoute, et une uouvcllo société formée entra le* associé» et de nouveaux membres , uuo cour royale pouvait, d'après le* lait» et circonstances, si l'ancienne société n avait pa» été liquidée, oousidércr 1a société non liquidée comme confondue avec la uoiivclU-, et condamner solidairement chacun des nouveaux associés pour des en jugeaient» contractés pendant ladnrco de la première, surtout si la nouvelle avait profité de ce* mêmes cngagciscols, * Op. conf. de i'ARPLS jil S* U° 1003.