CHAPITRE I. — DISPOSITIONS GÉNÉRALES. ART. 1834. N

et des surprises qui pouvaient en résulter, que ces dispositions de l'ordonnance de 1G73 tombèrent en désuétude. Malgré les recommandations de Savary, la pratique négligea des moyens de publicité si avantageux pour le crédit; et huit ans après la promulgation de l’ordonnance, le parlement de Paris jugeait, par arrêt du 21 juillet 1680, que, nonobstant le défaut d'enregistrement, il fallait exécuter les sociétés d'ailleurs constantes (1). I, 'usage du commerce cl des tribunaux était devenu général en ce sens (2).

2?4. Le commerce en souffrait cependant. Dans un mémoire des syndics de la chambre du commerce de Normandie, concernant les modifications à faire à l'ordonnance de 1673, on Ut ce qui suit (3) :

««Cet article de l'ordonnance (l'article 2) est le moins observé , qcoiqck le pi.vs xécessaiee au n nue exposé journellement à être la <lu//e Je prétendus associés. On a retranché dudit article la nullité des actes passés arec les créanciers et leurs ayants cause , n’etanl pas juste qu’un defaut d'enregistrement, arriri par la seule faute des associés , puisse retomber sur les personnes qui auraient confié leur bien de bonne foi auxdits associés. On avance même qu’il y eu a eu d’asscx téméraires pour oser se prévaloir desdits lermest et, vu le défaut d'enregistrement de leur société , contester le payement des dettes de leur société. La clause que l'on substitue obligera tous associés , même malgré eux, à subir une loi aussi essentielle pour la sûreté publique, »

Voici , en effet, comment le mémoire proposait d’amender l'ordonnance :

(I ) Brii.I.OX, Société, n» a.

(2) Rocif.s, i. Il, p. *4i. Mr.ni.ix, Quest. de droit, y Société. J i,i accumule le* autorités.

(3) Manuscrit i!o la bibliothèfpic royale ; I, WEl-OT, n" i<>5.

(4) Voy. Ica arrêta cite» par Mi.RI.ix , Quett. de droit, y Société. S », h*» i, 1,3.

A«ld. Jurisprudence. — Mai» la nécessité dune prruve écrite n'existe pa» pour lr» sociétés contractée» avant le code de commerce. I.a cour de cimlion de France a jugé, le 5 mai 181;, à l'égard d'une telle société , qu'un tribunal peut, «au* tiult-r la lui, reconnaître l'existe ucc «l'une loriélé.rn prononçant qu'elle c«t notoire et prouvée au prorè» par de» acte* passé» » I de» jugement* obtenu», «ou» la raison sociale, en temps non luspect, ainsi que les inventaires do» et arrêté» antérieurement par Ica associés.

(il) Vdrt. Telle n’csl pa» l'opinion de Mai.EPEïRE et JoiR- DAIX. Il» disent, en effet, a* ij.l î« I.a todélé en nom collectif e»l, comme tou» le* contrat» de ce genre, parfaite par le seul contentement de* partie» contractante». Toutefois, comme nous l’avont (lit, la loi a exigé, par de» motifs d’inlérél public , qu'elle fût prouvée par un écrit en forme d'acte public, ou «ou» signature» privée», et l'acte qui sert à les constater a été soumis à un genre de publicité qu'elle détermine. ■

Ce» auteur» ajoutent, n« t;i : « L'acte de la société en nom collectif doit être, comme la plupart des société*, rédigé par écrit (code civil, art. «834 ; code de comm., art. 3g) ; fac’e rédigé par-devant notaires, on sou» seing privé, est soumi» aux formes générale* auxquelles sont astreints ce» acte», suivant leur nature, cl que nous avons fait connaître, chap. I»' du titre I". Mai» par cela seul que les art. t834 du code civil et 39 du code de commerce exigent que la société collective so t constatée par écrit, en résulle-l il que, pour prouver une pareille société, il faille né. cessairement représenter le litre constitutif de la société, et que nulle sutre espèce de preuve écrite ne puisse être admise en cette matière? Nous ne le pensons pas. En effet, remarquons «Tahord que l'art. l,f du litre IV de Fordonuance de 1673, exigeait aussi la rédaction par écrit, de ces sociétés. Cs l article était aios i conçu : « Tonie société générale ou en commandite sera rédigée par écrit ■ ou par-devant notaires, ou sous signatures privées; il ne sera « reçu aucune preuve par témoins contre ci outre le contenu aux « acte» de soucié, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant,

ÔS

« I/exlmii des sociétés entre m-irchands cl négo- « cianls, tant en gros qu'en déiail , sera registre au ■ greffe de la juridiction consulaire, s’il y en a ; sinon « en celui de l'hôtel commun de la ville, cl, s'il n’y « en a point, au greffe de nos juges des lieux ou de « ceux des seigneurs, cl l'extrait inséré dans un lak !» Ica 11 exposé en lieu public, le tout à peine de nul - « iiti de tous actes et contrats passes au profit desdits « associés , et de 2,000 livres d'amende. Défendons à « tous juges <lc prononcer aucune condamnulion au « prolit desdits associés , à moins qu'ils n'aient ccnm naissance dudit enregistrement. »

(les idées restèrent en projet; et les sociétés commerciales marchèrent dégagées de formes solennelles. et abandonnées, tant enlrc les associes qu'à l’égard des tiers, aux preuves ordinaires (4).

3?6. Le code de commerce a mis fin aux alternatives que je viens de retracer; il a vaincu ces caprices du négoce qui demandait des règles, et s’en affranchissait. Les formes de la société commerciale sont réglementées avec une force obligatoire . à laquelle la cour de cassation soumet avec fermeté les infracteurs.

Ht d’abord , l’article 39 veut que les sociétés en nom collectif et en commandite soient constatées par des actes publics ou sous signature privée, en se conformant , dans ce dernier cas, à l'article 1323 du code

La portée de cet article est celle-ci : l’écriture est de l’essence de la société commerciale en nom collectif et en commandite (3) : vainement les parties vou-

« lors ou depuis l'acte, encore qu'il s’agiœ d'une somme moindres « de ccul livres. ■ Cependant , malgré le teste si formel de cet article, on n'en 0 jamai» conclu qu'il fada I nécessairement tepre* sculcr l'acte constitutif, et que l'article excluait tout autre gnu e de preuve édite. C'est ce qu'ai leste Merlin et la jurbpru.li ucc qu'il rite.

■ Le code civil »'ol-il montré plus sévère que l'ancienne légi— la ion ' En aucune manière : car l'art. i834 est la répétition, mot pour mot, de fart. I * du litre IV de l'ordonnance de 1673. D'u.U Icur», il est à remarquer que Fart. i834 n'est lui- même que la répétition de l'art. ■ 34 1 du code civil. Or, malgré les lcrmi-s du dernier article, on n'a jamais prétendu qu’un coutral de vente, qu’un bail, qu'un mandat , qu'un prêt d'argent , ne pussent cli o prouvé» que par la représentation du litre constitutif, cl que des lettre» missive», des aveux judiciaire», ou toute espèce de preuve qui u'esl pa» testimoniale, ne pût suppléer le titre écrit.

■ La question s'est présentée i la cour de cassation; et par arrêt du n décembre i8s5(Dallox, XXVI, t, tox; Sirey, XXVI, », >8 j), ■ attendu que, suivant les art. 1107 et i3'i7 du code civil, la preuve a par témoin» de toute convention est admissible lorsqu'il y a un a commencement de preuve par écrit, à moins qu'une loi c»prc«*e a no Fait particulièrement défendue ; que des art. iM3| et i'6»j du a meme code, sainement entendus, ni d'aucune autre disposition a legislative, il ne résulte aucune dérogation k ce principe à l'égard a de» sociétés et prorogai ions de société» non commerciales,» lac nir a rejeté le pourvoi qui avait été formé contre un arrêt d< la cour de Toulouse du a3aoùt i8n, qui avait admis celte preuve. Dan» celte espèce il s'agissait d'une société purement civile ; mais il rst évident qu'il en serait de même h l’égard d'une société commerciale, car les articles 36 et 4 1 du code de commerce ne sont euxmêmes que la répétition, mot pour mot, des dispositions des articles i«34 cl i34i du cede civil.

• Enfin, la cour royale de Paris a jugé, le 37 janvier i8»5 (DjIloi, XXV, 3, ifra), que, même en matière commerciale, Fcxistcnco de la société pouvait être prouvée autrement que par un acte écrit. •

Après avoir rappelé les dispositions de l'ordonnance de t6;3, Pkrsu., page 308, dit, en émettant une opinion Contraire : « Aujourd'hui le code de commerce commande de» formalité» plu» rigoureuses pour la preuve des société». Pour les associe* entra

(Iraient elles prouver leur association par des aveux , des commencements de preuve par écrit soutenus de la preuve testimoniale. Ces moyens de preuve, admis

fiour les sociétés civiles, ne sont pas recevables pour es sociétés de commerce, bien ne peut suppléer à l'acte social (1). Ainsi le veut la combinaison de l'article 31) avec l'article 42, dont je parlerai tout à l'heure. Car l'article 42 , en exigeant , .à peine de nullité , la remise au greffe d’un extrait de Pacte de société, suppose nécessairement que ecl acte doit être rédige par écrit. Ricnlùl nous verrons les effets de cette nullité (2). Quant à présent, nous ferons remarquer que la loi nouvelle a voulu prévenir un inconvénient signale par Touheau , c’est-à-dire, de voir à tout moment des associés plaider les uns contre les autres dans les juridictions consulaires, dénier de véritables sociétés, en alléguer témérairement de tout à fait fausses (3). La loi a voulu qu'il n’y eût plus à plaider làdessus, cl que l’écriture fut le grand moyen prévent if de tous ces litiges.

Au surplus , pour mieux se convaincre de la vérité de celle opinion, il suffit de lire la discussion qui eut lieu au conseil d'Etat (4) et l’opinion de Berlier. Dans la volonté du conseil, l'article 41 a été regardé comme essentiellement lié à l'article 45, cl comme contenant

eux.iricn ne peut lenir lieu de Parte social j le» (ier» seul* sont admit A fournir la preuve «le l'association par tout le* moyen* qu'il leur fera possible d'employer. Ollc rigueur à l'égard de» a»»oeié« ni la conséquence de l'art, p, qui exige implicitement la rédaction d'un acte «ocial, pu tqu’il exige, tout peine de nullité A l'égard do intéressés , qu'un extrait de Pacte de tociëté toit remit au griffe du tribunal de commerce, qu’il toit trament »ur le registre, et affiché pendant Iroit moi* dant la talle de* audiences.

■ Cependant, il ne faudrait pat enchérir tur la sévérité de la loi ; car on irait plut loin que n'a vou'u le législateur. Toute* Ici foi* que la preuve lettimoniale aura pour hul de faire déclarer la validité d'une société , elle ne doit pat être admi*c conformément aux diipotïüont de ta loi. Mai» ti elle cal demandée, non dans le but de faire déclarer la validité de la société, ni pour en tirer une action en faveur de l'héritier d’un sociétaire, mait bien pour constater le fait materiel de Pexitlcnce d'une société quelconque, et arriver par IA A la preuve de la spoliation de la succession du défunt, alors elle est admissible (cour de cass.; Journal du Palais, l83o, t. I, p. 87).

Jurisprudence. — Jugé ainsi que l'existence d'une société en nom eol’cclif ne peut être prouvée que par un acte constitutif, accompagné des formalités prescrites par les art. 3$, 4s et auiv. du code «le commerce (it août 1SJ8. Angers, Cosnicr. DlI.i.O/., XXXIX, », 4y).

— Décidé, dans le même sens, que Pc xitlence d'une société autre que celle en participai ion, ne peut être prouvée par témoins, même avec un commencement de preuve par écrit (code «le commerce, art. 4*)- (aÿ janvier s 84 * - Paris, Laurcy. Dw.l.oz, Xl.l, a, i»8).

— La preuve testimoniale d'uno société commerciale d«at il n'existe pas d'acte écrit, est ailmisiiblc, lorsqu'elle est de mandée, non par les associés eux-mêmes et dans la vue d'en fsire déclarer la validité, mais par l’héritier «le l'un des as»ocics et dans le but unique d’en constater I cxulcinc malériillc, A l'tffti d arriver A la preuve contre l'autre associé , qu'il a *polié la succrsuou de son coaitocië défunt (Bruxelles, 18 décembre 18*8; J. de R., 18*9, ». 30).

(1) 91 eut. n, Ripert , v» Société, p. 699; contrà IHai ei'eire et J01 iiimt, ü« i;(,

(2) InfrÀ, n“ *38 et suie.

(3) P^ge 87.

(4) Locké, t. XVII, p. *00, soi.

(«S) Adé. C'est, en effet, ce que uous enseigne I.Ot.Ri. en disant • Lors des discussions au conseil d’état sur Part. 4* du code de commerce, ou agita, sans les résoudre, le» questions de savoir

la stricte obligation d’écrire les contrats do société en nom collectif et en commandite (3).

Celte règle est si générale, quelle s’applique mi il aux sociétés en nom collectif ou en commandite dont l’objet serait d’une valeur inférieure à cent cinquante francs , si la pratique pouvait en offrir des exemples.

*27. Mais prenons garde à deux choses î

La première , c’est que si des actes positifs, comme lettres, correspondance, aveux , prouvent l'existence d une société de fait intervenue entre les parties, le passé devra être respecté; il faudra donner effet aux rapports qui auront existé; la bonne foi le veut ainsi. D'ailleurs, si la société ne vaut pas comme société pour l'avenir, elle vaut pour le temps écoulé comme communauté. C’est ce qu’a lrès*bien juge la cour de Paris par un arrêt du 27 janvier 1823 (6) dont le véritable sens n’a pas toujours clé bien coinpris(7), mais qui se classe à merveille dans la jurisprudence dont nous parlerons au n° 249 (8).

228. La seconde, c’est que noire règle n’a été faite que pour les sociétés en nom collectif et en commandite , et qu'il ne faut pas i'élendre aux sociétés en participation; car (comme nous le verrons plus tard) ces associations ne sont pas assujetties aux règles des autres sociétés. C’est pourquoi les tribunaux seraient

»i toute ituciiiion , autre que celle en participation, ne pouvait être prouvée que pur un contrat formel, toit A l'égard «les associés entre eux, mû! A l’égard «1rs lier».

« Mai* hicnlAt on observa que cette ditcuiainn se rattachait moin» A l'art. 4» qn'A Tari. 4», parce que cet article, en orilonnant la remise au griffe «l’un extrait de» actes de société, suppôt* que tous ces actes seront rédigés par écrit, et cette induction, fort naturelle, disail-on, remplace le principe, qui n'est point formellement posé, de l'oldigalion d'écrire de tels contrats.

• Ko conséquence, on no s'occupa plus qu'A examiner quelle suite aurait te défaut d'enregistrement et d'affiche de i'aete de ■ociétc. Locré, t. I, p. io3 ( Esprit du code de commtrte), croit donc devoir renvoyer la suite de cette discussion A l'art. {», et il fait observer en même temps que le conseil d’étal ayant confondu la question de savoir quel serait, relativement à la preuve de l’aasociation, l'effet de l'absence de tout arte écrit, et celle qui concernait U nullité faute de publication, il est évident que la solution intervenue sur ceUc dernière question résout également l'autre.

« Or, d'après ce que nous apprend Locré des discussions aux* quelle» donna liru l'art. 4*. la nullité A l'égard des associés devait élre le résultat dn defaut d'affiche cl de publication, »

(G) il.UJ.Ol, XXV, », >5t.

(7) ULoxrai BE et JotftDAüi le croient à tort favorable A leur i hè*e .

(U) Add. C'est dans le scinde celle opinion que l'ERSII. dit, p. si i t ■ Cependant il ne faudrait pas enchérir sur la sévérité de la loi, car on irait plu» loin que n'a voulu le législateur. Tontes les foi* que la preuve testimoniale aura pour but de faire déclarer la validité d'une société, elle ne doit pas élre admise conformément aux dispositions tic U loi- Mais si elle est demandée, non dan* le but de faire déclarer la validité de la société, ni pour en tirer une action eu faveur du l'héritier d'un sociétaire, mais bien pour conviait r le fa<t materiel de l'existence d'une société quelconque, et arriver par IA à la preuve «le la spoliation de U tuecc«»io4i du défunt, alors elle est admissible (cour de ca^., Journal du Palais. i83o, t I. p. 87). •

M aI.i.I'KIRf, cl Jotnl> il.x disent «u»*i, u* 176:* Mais, en tout cas, comme le contrat, en l'absence d'un acte écrit régulier, n'aurait pat pu être soumit aux formalite» extérieures que la loi exige A peine de nullité, la preuve qui en serait faite ne pourrait s'appliquer qu'au patte, et le coutral ne pourrait pas obliger les associé» pour l’avenir ; de plus, on ne pourrait j as opposer aux tiers, même pour le passé, les dispositions d'un acte doal on ne leur aurait pas «lonoc une connaissance legale, a

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