TRON.OAC, — * CO.VT. DR SOC

considérait comme dangereuse la connaissance des valeurs mises dans la commandite ; elle ne tenait pas compte, d'ailleurs, des grands développements que celle société avait pris, et des services quelle était destinée à rendre nu commerce ; enfin elle ne renié fliail à rien par une punition que la fraude aurait pu facilement rendre stérile.

Le code de commerce, au contraire, a vu les dangers de la clandestinité, et scs mesures pour les prévenir sont prudentes et énergiques. Une idée simple, mais inaperçue avant lui, permet de mettre d’accord la publicité voulue par le crédit, avec le secret exige par la considération des personnes.

Les valeurs qui forment le gage des tiers seront connues ; ce point est indispensable, quoi qu’en aient dit les négociants de Rouen. Mais les personnes ne seront pas exposées à une publicité fâcheuse; les gérants seuls, qui ont assumé une responsabilité personnelle, figureront dans l'extrait offert aux regards du public.

239. Voyons maintenant la sanction de ces diverses^ formalités. L’art. 42 du rode de commerce veut qu’elles soient observées, b peine de nullité, à l’égard des intéressés ; et celte peine est adoptée par la loi de 1833 pour les formalités qu'elle prescrit (3). .Mais, quant aux tiers , le défaut d'aucune d'elles ne peut leur être oppose par les associés.

Ainsi, les tiers sont à l’abri de toute objection prise du defaut de formalites : on ne peut s’en prévaloir contre eux. L’art. 42 a pleinement réalisé le voeu de la chambre de commerce de Normandie (4) : c’est seulement contre les associés que la nullité peut être rétorquée.

Mais ici se présentent plusieurs difficultés.

Quelle est l'étendue de cette nullité ? Quelle est sa nature? Est-elle absolue? Est-elle relative? N’a-l-elle été établie que dans l'intérêt des tiers contre les associés? Ou bien les associés peuvent-ils s’en prévaloir les uns contre les autres? Est elle susceptible délie couverte? Quels sont scs effets sur les actes accomplis?

On pressent que de graves réponses sont au fond de ces questions.

240. Dans l'origine, Dclvincourl avait pensé que l’art. 42 n'avait prononcé la peine de nullité que p-iur empêcher les associes d’opposer la société aux tiers, en laveur desquels nul été introduites les formes solennelles ci-dciius détaillées (3) ï et celte opinion a une couleur d équité qui séduit au premier coup d'cci).

% Néanmoins la rigueur de Pari. 12 la condamne : c’est ce qui devient évident si l'on suit la marche des discussions qui l'ont engendré.

Le projet de code ne contenait pas de sanction pénale de la publication : quelques tribunaux réclamèrent. Ici l'on demanda une amende (6) ; là, la défense aux associés de s'opposer l’un à l’autre le défaut de publication, et d'intenter une action sociale tant qu'il n’y avait pas de publication (7).

Au conseil d’Etat, Merlin appela l'attention sur celle omission de sanction pénale. On parla de prononcer une amende. Regnaud la voulait applicable.

In peine .le nullité le* domine lotit. Du.f.OZ*, XWIIJJ, %\ iC-.

(4) Jumje tribunal de commerce de Rcimi.

(8) Dr.LVIKCOillT, Intt. du droit comm. ; Massé, Parfait notaire, t. Il, p. 343.

(0) Toulouse, Observations sur le projet de code de commerce.

(7) Tarit, Rennes, Lyon, Rouen.

Add. Voycf, infrà , commentaire de* art. i8-5o du code «!e commerce.

gle

nu CONTRAT DF. SOCIÉTÉ. — ART. 18SI. N“ 44I-ÎM,

non-sculemcnl flans le cas de faillite, mais toujours , dans tous les cas et sur les réquisitions d’office du ministère public.

(l’est alors que Trcilhard réveilla la peine de nullité de l’ordonnance de 1673 , non pas avec extension de celle peine aux tiers ainsi que cette ordonnance le voulait dans un sentiment d’exagération qui lui fit manquer le but, mais restreinte dans ses elMs aux associés, tous coupables du defaut d’enregistrement. Treilhard représenta cette peine comme beaucoup plus efficace que celle de l’amende. Vainement Regnaud insista-t-il pour signaler les inconvénients de la nullité de la convention ; inconvénients qui avaient fait avorter les prescriptions de l’ordonnance de 1673; vainement montra-t-il que l’on satisfaisait à toutes les exigences raisonnables, en sc bornant à forcer A la publicité par une amende; vainement, enfin, Cambacérès se joignit-il à Regnaud pour prouver que celte doctrine riait seule raisonnable, d’autant qu'on ne pourrait pas empêcher qu’il n'y eût eu des affaires de faites en société : la majorité du conseil céda à la parole de Treilhard. On rejeta la proposition d’une amende, et l’art. 42 fut adopté tel qu’il est aujourd’hui (1). Le sens de cette discussion ne saurait laisser de doute. Treilhard a voulu évidemment armer les associés les uns contre les autres pour les forcer à l’enregistrement ; il a voulu les prendre par la défiance, par la crainte des surprises réciproques..

Au surplus, la jurisprudence est maintenant fixée (2); elle est même bien éloignée, à l’heure qu’il est, du point de départ si réservé de Dclvincourt, comme nous allons le voir (3).

Il est donc vrai que les associés sont fondés à sc prévaloir entre eux tic la nullité de la convention : règle sévère, et contre laquelle l’équité et la bonne foi ont souvent protesté. Mais le législateur a été mû par des idées d’un autre ordre. Tout associé qui néglige la publication de l’acte social lui a para animé d’un esprit de (loi contre les tiers. Il a voulu qu’il lût puni par le refus de la protection de la loi à une convention ainsi dissimulée (4).

1841. Mais du moins la nullité est-elle de celles qui ne peuvent être couvertes? La jurisprudence a marché sur celte question d’oscillations en oscillations. Elle sc partage en deux camps opposés, l’un qui veut que la nullité soit susceptible d’être couverte, l’autre qui soutient qu’elle doit toujours être prononcée (3). Voyons les principaux monuments sur lesquels elle se balance.

24^. Commençons par les arrêts favorables à la première opinion.

(1) Yoy. celle discussion «Un» ÜERI.IX, qui y pril pirt, Çuest. de droit. v® Société, S i, p. 5)5.

(2) Cassat. req-, » juillet «817; MKftMX, Çuest. de droit, \® Société, S >> p- 545 j Dit.IO», Société, p. 109 : Mfl.tPEl UK Ct Joi nom, nn i85.

(4;, \dd. FRt'Mt.Ri condamne le système de la loi ; il dit : «L'influence d'un principe suivi ptndanl Irciie siècle», en montrant toujours le droit «tan» la loi, »"c*l encore fait ac-nlir ; au lieu de signaler nettement l'iniquité de cet article, on a cherché par l'interprétation à en modifier le *cn». l«e* auteur» ont enseigné ü'iilioril que la nullité no rétroagit pa», ct qn'ctle n’a lieu que pour l'avenir, en sorte que la communauté antérieure sc liquide d'aprci le» hase» de l’acte social ; puis, on »'«l hasardé A dire que Pacte «le société, rédigé longtemps avant la mise en activité des opération» sociale», pouvait être enregistré valablement, quoiqu'il eût plus de quinze jours de date, a Certes la raison le veut ainsi, mais la loi I a Les tribunaux »c sont partagés entre ces autorités. Une •©-

1® Une société, formée en 1817 entre Fonlenilli.it et Mnnoury. n’.ivail été transcrite et affichée an greffé du tribunal de commerce qu’en 1810. et elle n’avait pas clé publiée dans les affiches judiciaires et le journal du déparlement, ainsi qu’il est prescrit par le décret du 12 février 1814, A peine de nullité. Celle société sc livra à des opérations de commerce et fonc* tionna pendant sept ans. A celte époque des difficulté! survinrent entre les parties ; Fonienilli.it demanda la nullité de la société pour violation de l’art. 42 du code de commerce et du décret de 12 février 1814 : mais il échoua devant la cour royale de Rouen et devant la chambre des requêtes de la cour de cassation (61. I.cs motifs donnés par la cour régulatrice sont dignes de remarque. Non-seulement Fontcnllliat avait exécuté le contrat pendant sept ans ; mais cette exécution, bien plus grave qu’une simple exécution de fait, avait été accompagnée de reconnaissance judiciaire ; il avait demandé en justice la continuation de la société : il était donc non recevable à en demander plus tard la nullité.

248 2° Celle circonstance d’une déclaration jtidt* ciaire de reconnaissance, A laquelle la cour de cassation attachait tant d'importance, ne sc rencontrait pas dans l’espèce suivante jugée par la cour royale de Grenoble ; ct néanmoins le demandeur en nullité échoua également.

Société entre Lavauden et Milleret. Ces deux individus n’habitaient pas la même ville. Lavauden écrit à Milleret pour lui proposer des modifications h leur pacte social ; ce dernier refuse. Mais comme l’acte n’avait été ni enregistré ni publié, il lui donne celle double formalité, ct fait savoir de nouveau à La vau den qu’il ne veut pas discéder de leurs conventions primitives ; et toutefois il actionne son coassocié en nullité de l’acte de société pour défaut de transcription ct d’affiches en temps utile. Accueillie par le tribunal de première instance comme fondée sur une nullité d’ordre public , cette demande fut repoussée sur l’appel par arrêt du 22 juillet 1823 (7). La cour fut frappée de rinsistance de Milleret A persister dans la société, tic sa volonté hautement manifestée de ne pas sortir du pacte social , motif pour lequel il en avait procuré l’enregistrement et la publication. Ces circonstances parurent de nature à élever une fin de non-recevoir contre son tardif changement de volonté.

244. 3* A ces deux arrêts vient se joindre une décision de la cour de Bordeaux, du 16 décembre 1829, d'aulant plus digne d’étre prise en considération , qu’elle a été rendue sous la présidence de Ravez, l’un de nos plus savants jurisconsultes (8).

ciélé *<- forme et subsiste pendant trois mois avant que l’actc qui la constitue soit public; il l’est enfin ; la société dure encore pendant deux ans : tout à coup un des associés vent la faire cesser, mais la convention s'y oppose. La loi vient à son secours ; il invoque la nullité prononcée par Tari. 4», quand l’acte u'est pas publié dans le d«:lai de quinre jours ; et il »r trouve une cour qui respeele a»scx la loi pour affranchir cet associé des liens qu'il avait contracté». ■ (Ljou, 4 juillet 1817; DtlXOl, XXVÏIt, 1, la).

(«$) l.’affirmalivc est enseignée par PARDESSUS, Mvt.EPElRE et Jot ftD.ti*, n» iM ; et PCSIIL fil», p. ««4. : pour la né-

gative, llORSOR, t. I, quest. 19. p- 74 1 FwtlO»t doit dire consulté , p. 5o, 5i.

(6) 11 juillet i8»5 (IHi.loz, XXV, «, 8S1 » SiRtr, XXV*, »» **»)•

AM. 9 jnidrt i8»8, AI* <0*14.0», XXXII, », II#).

(7) D*i.i.(M, Société, p. Iti ; Kmu, XXIV, a, 3*.

(6) Daliok, XXX, a, a5g; 8<*ey, XXX, a, ssgt Palais, »83o, t. Il, p. 6».