CHAPITRE 1. - DISPOSITIONS GÉNKRALES. ART. iî^ûCIN

peut, par le non-usage, perdre son caractère public, Toyons quand il l'a |)erdu et quand il commence à tomber dans le domaine de la prescriplioii.

Lorsqu'il s'agit de suppléer à un acte d'abandon. qui rarement doit se supjioser, il faut Olrc sobre de présomptions, il faut se montrer difTicilc sur les conjectures, (x'ite réserve est surtout désirable lorsqu'il s'agit d'interpréter des faits qui émanent d'une population dont les intérêts sont extrêmement mobiles, suivant les époques, et ne doivent pas être envisagés du même point de vue que ceux d'un particulier. D'ailleurs, le public est souvent porté à négliger ses droits, sans pour cela les abdiquer complètement. Il faut donc des faits très-expressifs, un non-usage Irèsprolongè; quelques années d'oubli ne seraient pas sudisanles pour faire croire à une renonciation, ^lais quel est le nombre d'années requis précisément pour élever l'abandon à la bautcur d'une preuve certaine?

Il est didicile de se prononcer, car tout dépend des circonstances. Il y a des cas où trente ans ]K)urraienl n'être pas suffisants; il y en a où ce laps de temps conduit, sans \iolenter les faits, à un cbangemcnl de destination. Suivant (juelques-uns, lorsqu'il s'agit d'une communauté, il faut en appeler à l'opinion do deux généraliiins au moins, pour être sur d'arriver à une saine inlerpiétatimi de sa volonté, (x sont là des indications trop llexibles pour être érigées en règle. La prudence du juge est la seule boussole.

Ici, je in'élonne de la préoccupation de Vazeille, qui croit qu'un tel sentiment ne tend à rien moins qu'à faire revivre des prescriptions plus longues que la prescription de trente ans, la plus longue de celles que le code admet aujourd'hui (1). Faisons attention a une chose importante : quand nous en appelons au temps ce n'est pas pour 1 ni demander une prescription, n)ais seulement pour rechercher une présomption. Dans la prescription les années sont comptées : c'est dix, vingt, trente. (Juand on a fait preuve du tcm|)s requis pour prescrire, le juge est lié ; il y a préson)|ition,jiiris et de jure (-X), de propriété; il faut ([u'il adjuge la propriété alors même qu'il serait convaincu qu'il y a usurpation. Mais ici c'est à titre de simple présomption que nous tenons compte des années ; nous voulons savoir d'elles, ]iar une règle de logique et non par une règle de droit, si elles font supposer une renonciation de la part du public. Tout aboutit donc au libre arbitre du juge, qui, suivant les cas,

commune av.'ïnt la possession nmi.ile tic l'iisurpatcur? I! serait dlffirile lie le tleeiiler ainsi. Tant que le clicmin n"esl pas déelassé, il faudrait , à ec qu'il nous semble, des actes de prupriélé extrêmement manifestes, et rcp<'lés pendant plusieurs années, non-seulement sur une partie du chemin , mais sur toute sou étendue, pour que la jouissaucc de Tusurpalcur pût être consacrée, même au possessoire. »

(t) Page 97, n» 93.

(i) Je me sers de ces mots, quoi qu'en iliseTot I.I.Ii:R, caricur force ne peut être remplacée par rien. Eu fait de lanfjage, tout ce qui est énergique est bon.

(ô) Akd. Mais ces auteurs ( VazeiI.I.E et G.tRMEH) sont-ils en désaccord avecTR01*1.0^G? (^uand ils parlent d'une possession trenlenaire, c'est d'une possession qui, pendant trente ans, a eu les raraclères voulus par la loi ; c'est donc d'une possession artimo tlomini cl .^ litre de propriétaire exclusif. La possession, cliez le particulier, est corrélative à l'abandon de la part des habitants de la commune ; seulement on peut dire, dans le sens de l'opinion de TROPt.O^G, que des faits d'usage de la part des habitants, seront souvent consiilérés moins comme l'cxereicc de leur droit que comme l'effet d'une simple tolérance. Mais si, pendant trente ans, la eommiuic n'a pas usé du cliemin, si pendant le même espace de temps, le pariiculicr a fait ssvoir par sa conduite, par l'ctablisse-

TROPI.OI^C.

admet ou rejette la présomption, et peut tantôt se contenter de vingt ans, tanlùl en exiger cinquante, quatre-vingt-dix ou cent.

Maintenant nous devons faire un pas de plus; car il ne sulTit pas que la chose rentre dans le dotnainc de l'appropriation privée par l'abandon présumé du public, il faut encore qti'un tici s la saisisse par la ])ossession. Nous quittons ici le champ des présomptions pour entrer dans celui de la i)rescription. Mais quand celte prescription commcnce-l-ellc? Voilà la vraie difliculté de celte matière.

Vazeille cl Garnicr pensent qtio, dans le laps de Ironie aimées, on peut Irotiver tout à la fois l'abandon par le public et l'acquisition par le possesseur. Mais c'est mettre les choses bien à l'étroit, et il me parait difficile de cumuler le temps requis pour prescrire avec le temps requis pour faire sortir la chose du domaine des habitants de la commune.

La prescri[)lion du possesseur ne peut commencer que lorsque le chcmiti a perdu son caractère de chose publiqiic. Tant que ce caractère n'est pas efface, la prescription est impossible. Or, un jour, un an, plusieurs années même d'usurpation sur la [iropriélt'î publique, et de silence gardé par les intéressés, sont insuffisants pour opérer cette transformation; elle ne résulte que d'un long abandon.

Si la iiossession du particulier a commencé à une époque où, d'après la vraisemblance, le chemin avait cesse d'être hors du commerce, ses trenle ans le conduiront droit à la propriété; mais s'il a possédé à une époque à laquelle i'abilicalion n'était rien moins qiKi cerlaine, il IV.udra roiraiicher de la possession tout le temps nécessaire pour que le caractère de chose publique s'oblitère cl dispr.r.iissc. Le point de dc[i,!rt commencera seulement quand la chose aura perdu son jirivilégo, et c'est Ircnle ans après ce motitent initial que la prescription sera seulement accomplie. On voit d'après ces observations, que, dans la plupart des cas, il faut beaucoup plus qu'une possession trenlenaire pour pouvoir se dire propriétaire d'un chemin vicitial qu'on enclave dans son héritage et que l'on cultive comme une de ses dépcntlances. Voilà pourquoi ceux qui exigent une possession très-longue, cinquante ans par exemple, ou même une possession immémoriale, se rapprochent beaucoup plus de la vérité que leurs adversaires (3).

ment d'une barrière, par exemple , qu'il interdisait le passage au public, n'y aurait-il pas là les conditions de la prescription?

DlRA^TDX.n» 176, partage l'opinion île ^ '.ZEii.i.EetdeGAn- MF.r.: trente ans lui paraissent suffire, a mais, ajoute-t-il, le point de <U'part doit être délerniiné par la prise d'une possession paisi* ble, publique, non éfjuivoque, et à titre de propriétaire exclusif ; autrement celui (|ui invoquerait la prescription, serait censé n'avoir joui (ju'en qualité d'habitant, comme d'une chose commune, jure civitatis ; et il faut aussi que la possession ait été continue , avec les mêmes caractères , pendant le temps requis, et que la prescription n'ait pas été interrompue par des actes contradictoires de l'autorité administrative, non abamlonnés : avec ces contlitions nous pensons qu'elle a pu s'ac(|uérir. s

COIIMKMV, v» Chemins vicinaux; noiilOTi, id., p. ijfict;©, se rangent à l'opinion tl is.tMKERT. Sans arrêté ilc déclassement, ils n'admettent pas la prescriptibilité.

D.XI.I.f).';, éd. franc., I. Il, p. a^^, n» 3, admet la presrriptibilitâ indépendamment du déclassement.

(^; Observations sur le cas d'abandon de tout ou partie d'une route, soit par suite de redressement, soit pour autre cause. — « Si une route est abandonnée en totalité ou dans une de ses partics d'une certaine étendue , ce n'est qu'un acte de déclasseuient cmané de l'adminislration qui restitue le terra'ta au comiacrce, et

iu

MESCniPTION. - ART. 2226. N" 163 So-IGT.

■ICS ->' (11.

164. Toulcs les réflexions précédentes s'appliquent aux promenades publiques, qui sont aussi des objets liors du coinnierco pondant qu'elles conservent leur destination. D'Argentrée s'en explique positivement. Publicœ iih'œ suni vsibus publicis tlepnta/œ, aliœ in perunià communi et puhlicâ consistunt. In tisu puhlUo sunl quœ cuiqiie de ciritate... patent ad vsiivi, tpqito jure, cum reliqiio populo, comtnnni scilicet et promiscuii facnltate nieiidi, sed nulle cujusqne lamcn pioprio aiit particulari jure. Hoc génère sjint basilicœ, fora, theatra, rici, campi subiirbani urbihus quibusdam, ut Ilomœ campus Martius, deambilatio- NF.S, circi...; quihus omnibus quilibet de populo utitur, sed nullo prirato aul proprio jure. Ideàque talem usum nec vendere alteri, nec cedere, nec eviere quisquam posset... ïalia extra oasE comjiercicji sbm, ideàque nec prœscribi possunt, quantocunque teneantur{-Z).

D'après celle doctrine, on rcconnailra donc que le sol des promenades est imprescriptible tant qu'il est mis liors du commerce pour être alTectc aux usages et aux plaisirs du public; que leurs limites le sont également quand elles sonl certaines et reconnues. Mais, s'il y a du doute, la possession sera consultée pour éclairer l'état des lieux ; enfin, si une promenade est abandonnée par le public et devient un terrain vain et vague, un terrain inoccupé et sans destination, elle rentre dans la classe des choses prescriptibles (.").

'1C5. Mais on demande si pendant qu'elle reste promenade, elle peut, par prescription, être grevée de servitude au profit des liabitanls qui l'avoisinenl.

Cette question se résout de la même manière que pour les chemins ; car qu'est-ce qu'une promenade, sinon plusieurs chemins tracés avec art sous des arbres et au milieu du gazon, pour l'agrément des citoyens d'une commune? Ainsi, tous les services qu'on peut demandera une promenade, chaque habitant pourra les exiger en vertu de son droit natiC, sans Jnéme avoir besoin d'un laps de temps quelconque

ce ne serait qu'à partir de cet acte que les particuliers pourraient commencer une possession utile, à l'effet d'acquérir le terrain par ie moyen de la prescription.

« Lorsqu'il s^agit de simples redressements, le fait seul de l'établissement de la nouvelle partie de route, opère le déclassement ; mais comme il est d'usage que l'administration abandonne, comme partie de l'indemnité, la partie déclassée aux propriétaires qui ont fourni le terrain nécessaire pour le redressement, il ne peut guère s'élever de question de prescription vis-à-vis de l'État. Ce n'est guère qu'entre les propriétaires qu'il peut en surgir, et elles sont alors décidées d'après les principes du droit commun.» (Du- IIWTOS, n» 17J.)

(1) La prescription peut-elle être invoquée par les communes relativement aux arbres plantés sur tes chemins publics, autres que les grandes routes royales, et sur les rues des villes, bourgs et villages, contre les riverains qui en sont propriétaires, — Cette question est examinée par l'ROLDHO:\, Domaine public, n^* 267-273.

(2) Sur Bretagne, art. î66, cliap. XXIII, p. 1 135.

(5) AoD. D\I.I.07., \''Prescr., dit ici : " Quoique les domaines d'une ville soient une propriété municipale, et ne puissent être livrés au commerce, si la 'propriété particulière est jointe à la propriété publique , on peut, en matière de revendication, invoquer avec succès la prescription trentcnaire , à défaut de litre précis pour appuyer la demande, et fixer les limites des parties sur les héritages.

« On opposait que , s'agissant d'un terrain qui a fait anciennement partie de la place publique d'une ville, il n'a jamais été dans le commerce, et ne peut être acquis par prescription ; et pour que la propriété ait pu passer aux demandeurs en revendication, il «urait fallu que ceux-ci rapportassent le titre par lequel ce ter-

pour prescrire ; mais il ne pourra pas aggraver ces services. Et ici il faut remarquer la dilTérence qu'il y a entre des allées ouvertes au public pour sa promenade, cl des chemins livrés à la circulation pour les besoins de l'agriculture et du commerce. Les premières ont un usage plus restreint; elles no sont pas destinées à être fréquentées on voilure, à être dominées par des servitudes do jours, déportes, d'issues, comme les grandes cl pclilos routes, les rues et places des villes. ,Io ne pense donc pas qu'on puisse acquérir sur une promenade, par la prescription, les servitudes légalement prescriptibles qui nuiraient à l'ornenient, à la commodité et à la sûreté de ceux qui ont droit de la fréquenter. L'ornement et la commodité des choses publiques ont aussi leur droit à l'imprescriptibilité : Quia puhlicorum vsus, dit d'Argentréc, non solîim v.v commodo, sede.t ornatu etiam et facie œstiviatur (4). Mais, si une servitude ne nuisait en rien à la destination de la proiuenado, j'incline à penser que la prescription la ferait maintenir ()!).

166.11 pourrait arriverqu'un terrain vain et vague dans l'origine, et susceptible de prescription, lut converti en promenade publique. Ce changement de destination ne pourrait pas ébranler les servitudes acquises par prescription ou autrement. La promenade nouvelle devrait les supporter : c'est pourquoi l'on voit dans beaucoup de villes des promenades grevées de servitudes de sorties avec voitures, et autres que l'intérêt public ne pourrait faire disparaître qu'au moyen d'une juste et préalable indemnité.

167. Si la prescription est impuissante pour faire poser sur une promenade des charges et des services privés qui nuiraient à sa destination, il n'en est pas toujours de même d'une possession très-ancienne appuyée de titres également anciens, dans lesquels les charges et les services se trouvent mentionnés comme appartenant à un particulier. C'est l'effet remarquable de la maxime : In antiquis enuntiativa probant.

Ce point a été jugé par la cour de Nancy, dans la cause de la ville de Bar-le-Duc contre Lavocat (6).

rain leur avait été administrativement concédé; les droits des villes sont imprescriptibles, perpétua clamant. On répondit avec avantage, que c'était au maire à établir, qu'à une époque déterminée la ville jouissait de ce terrain comme d'une propriété publique; ce qu'il lui étant impossible de prouver, la demande n'a pas de base, et la cause doit se décider par Part. 2227 du code civil, applicable au cas où la propriété particulière est jointe à la propriété publique. (ÎSormand contre la ville de Tours.)

CI Du 6 mai 1818. Cour d'Orléans (extrait du recueil de Coi.AS-

Dr.!. A%Ol E). »

(-S) Loc. cit., p. ii36.

(iî) Ano. ClIiA.ssoiv, t. II, p. 169, dit ici: o Mais pourquoi serait-il interdit d'y pratiquer des jours, des enlrées, si la porte ou la fenêtre ne s'ouvre que dans l'intérieur de la maison? Comment des servitudes de ce genre seraient-elles contrairesà la destination d'une promenade fréquentée à toute beure, et où les habitants ne se rendent d'ordinaire que pour y être vus et accostés? Nous croyons qu'il en est des promenades ouvertes comme îles rues ou places publiques, et même des terrains en nature de communaux, qui, sans qu'il soit besoin de titre ni de prescription, doivent servir à toutes les aisances non contraires à leur destination. »

Jurisprudence. — Jugé cependant qu'une promenade publique étant au nombre des choses hors du commerce, il s'ensuit qu'on ne peut y acquérir par prescription une servitude de vue (3i janvier 1837. Cour de Poitiers. SlIiEï, XXXVIII, a, 78).

(G) Remarquez bien qu'il s'agissait d'une position fixée et acquise avant le code civil. Mais je crois, avec TotLLIEU, qu'il en serait autrement s'il fallait régler par le code une servitude imprescriptible. Les articles 671 et 695, combinés, repoussent ici l'application de la maxime : In antiquis enuntiativa probant (TOIL- UEB.t. VIII, DM65}.

CriAPITRE I. - DI?PO?ITIÙN'S GÉNÉRALES. ART. iû-lG. N" 1C8.

li;^

Lavocat prélendail exercer sur la promenade publique de la ville de Bar, appelée le Paquia, un droit lie passage avec voilure. Il ne pouvait «e prévaloir d'un droit de servitude, puisqu'en mettant à part la nature et la destination du lieu, la roulume de Rar ne reconnaissait pas do servitude sans titre (I) ; mais il produisait un titre du 16 mai KiGi , duquel il résultait que sa maison, située sur le l'aquis. avait droit de passage sur ce lieu avec voiture; et. de fait, ce passage s'était exercé de tout temps par les auteurs de I-avocat, et il était certain que ce n'était qu'après cent quarante ans de jouissance que la ville avait voulu troutjlcr celle possession. A la vérité, le titre de IGOi n'était pas contrailictoire avec la ville de Rnr; il était pour elle ics îiitcr nlio.i acia ; mais l.avocat s'appuyait sur la maxime : In aniiquis eiiuntiatira j'iobant, pour soutenir que Tantiquité de son titre, jointe à une possession non contestée, faisait supposer qu'il avait existé un litre constitutif et cotilradictoire. (!e moyen, on le voit, était tout autre que celui qu'on aurait voulu tirer de la prescription ; car, comme je le disais ci-dessus (-2). la prescription se prouve par une jouissance ayant duré un certain nombre d'années fixes et déterminées. Ce laps de temps établi, le juge est lié: il faut qu'il adjuge le droit de [iropriété. Ici il s'agit d'arriver à la connaissance de ce qui a pu être jadis par une présomption qui est livrée à la sagacité du juge : c'est à lui de dire ce qu'on doit entendre par tHic ancien; c'est à lui à voir s'il doit admettre ou rejeter la présomption.

Kh bien! l'ancienne jurisprudence était constante; elle admettait généralement la maxime sur laquelle insistait Lavocat.

•■ (Quoique le long usage, dit Pothicr, n'attribue <: pas droit de servitude, néanmoins, si ma maison a i: depuis très-longtemps une vue sur la maison voi- •; sine, et que. dans les anciens contrats d'acquisition Il qu'en ont faits mes auleuis. il soit énoncé qu'elle a >. ce droit de vue, les anciens contrats, soutenus de <■■ ma possession, feront foi de mon droit de vuecon- >' Ire le propriétaire de la maison voisine, quoiqu'il " soit un tiers, et que ses auteurs n'aient jamais été •1 partie dans le contrat (3). ;>

liourjon enseigne la même doctrine :

"i II n'est pas toujours nécessaire de rapporter le « litre constitutif de la servitude. A ce défaut, les II anciens titres constitutifs, soutenus d'une posses- « sien non interrompue, sont regardés comme sulli- <■ sauts, ainsi qu'il a été jugé par arrêt rendu en la " chambre des enquêtes, au rapport de .M. de Bre- •1 vannes, le 19 juillet 17o8 (î). n

Même opinion dans Henizarl (iî).

Le président I-avre n'est pas moins formel. Je veux rapporter ses paroles énergiques : f'erha enunliatira, proittia non incidcntcr, seU piincipalitcr, pcr modum caiisœ, probant in antiqtiis, non solùni inler easticnt, sed et inler alias parles. I/aclenus sallem ut contrarier probationis onus in adicrsnriuni Iransferalur. Id enim antiquilati trihiiendunt est, pcr quant fil ut alias probationes habcri di/pcillinii:in sit (6).

Du reste, Favre et les auteurs qu'il cite, tels que Malhxus (de affUctis), veulent que le titre n'ait pas moins de quarante ans (7).

Or, Lavocat produisait un litre qui avait cent qua-

(ll Art. i;i,L Xll.

(ô) Obtig-, n»;cj.

(-4) Tome II, p. ^ n"i,

(i>) V' Servitude.

{6) C. deprobal , m. 6, p. 3o3.

I tre-vingt-quatre ans, et, de plus, il jiistlfiait d'une j possession non interrompue pendant cent qnaranie ans.

Son droit était donc incontestable. Il fut consacn-

par arrêt inédit delà cour de Nancy en date du 21 mai

' 18i9, et rendu sur mes conclusions conforme';, pl.ii-

1 liant AK Moreau pour Lavocat, et M" Fabvier père pour

j la ville de Rar :

j " Attendu que. si le titre de !6î î établit contre la " ville un droit de servitude que la coutume proscrit, ' '• et qui ne peut s'acquérir que par un litre qui de- ' n vrait être conlradicioire avec l;i ville de Bar, |)our Il faire preuve contre elle qu'elle aurait été ainsi II consentie, cependant il faut reconnaître que la <■■ maxime : /« antiquis ennutiatita probant, iknient i; nécessairement applicable contre les liers qui ne i: sont point partie dans l'acte, lorsqu'il s'agit, comme '1 au cas particulier, d'un titre dont la date remonte à '■ un temps extrêmement reculé, et qu'à son anti- ' quité se joint une longue et constante possession, '■■ conforme au litre, et qui n'aura pas été conlestée 'I ou interrompue 7>c«(/nH/ un temps suffisant à près. >■ crire (8) ; qu'il suit de là la conséquence que les sti- «i pulations du titre, rapprochées des localités et du i; mode de jouissance, indiquent un droit réellement II consenti et reconnu par toutes les parties intéres- •■■ secs; car ces principi'S sont d'ailleurs professés par •I tous les auteurs, etc.; la cour met l'appellation et ■I ce dont est appel au néant; émendant, dit que le i; passage avec voitures sur la promenade du l'.iquis '■■ de la ville lui appartient, pour les besoins de l'ex- II ploitalion de sa propriété; condamne en conseil qiicnce le maire, en sa qualité, à ouvrir la barrière •: qu'il a fait placer, etc. :>

tes. Une i'ontaine communale est-elle imprescriptible?

Il faut dislinguer :

• lu la fontaine surgit dans des héritages communaux et ne sert qu'à leur exploitation, et alors lu prescription peut l'atteindre, comme tous les autres cours d'eau (art. 2-J27) ;

Ou bien la fontaine sert à l'usage personnel de Ions les habitants, pour puiser de l'eau, s'abreuver, l.iver, arroser, etc. ; alors elle rentre dans la classe des choses qui consistent in usa, et qui sont hors du commerce (9).

La prescription ne s'étend donc pas à ce genre de propriété : c'est ce que décide expressément l'empereur Zenon dans la loi 9 au C. de aquœductu. Il veut que les fontaines publiques soient rendues à leur destination, et que la prescription ne puisse mettre à couvert les usurpateurs de ces propriétés précieuses: Dilirjenter inresli'jari dccerniiiius qui publici ab initio fontes, rvl quuni essent ab initia fontes prirati, posiqtiàm publiée usum prœbuerunt, ad priviitoruni usus conrersi sunt, site sacris apicibus pcr subreptionem impetratis, ac multù ampliùi, si aucioritc.tc i'iicita, nec appetito colore sacri oraculi , hujusinuili aliqnid pertentalum fuisse dignoscilttr : ut jus situ m rerjiœ ciritati reddatur; et qcod poi.icdi fcit ali-

QlAiifDO, MlXIXt: SIT PRIVATIH. StD AD COMMIMES CSCS

Recirrat; sacris oraculis rel praymaticis sanrtionibus adtersùs commodilatem urbis quibusdam impertilis, jure cassa ndis, yic loxci temporis prt.si rîptio.ib

(7) Dcf. a3, nolcg.

(8) Celle asserlion est peul-èlrc Je Irop, el rend mal, je croit, l'itléc de l'arrùt.

(9) D'.VRCtXTr.KK appelle res quœ usibut publias dep ilala iunt. les places publiques, les rues, et autres clioses quibus cm* nibits quil'btl pepuli ulilur, S'iprà, d" «64-

PRESCRIPTION. - ART. 22i!C. N» 168 PRorriruA (1)

AD CIBCI'HSCR1BEHD\ CIVITXTIS JIRA

On reirouvo une disposition analogue, mais plus implicile, dans l'article Ci5 du code civil, qui place si haut l'usage des habitants d'une commune, d'un village, d'un hameau, à une prise d'eau qui leur est nécessaire, qu'il défend au propriétaire de la source de la détourner à leur préjudice; d'où il faut conclure qu'une déviation interdite au propriétaire lui-memc dans l'héritage duquel l'eau surgit est, à plus forte raison, défendue à ceux qui ne peuvent se prévaloir d'aucun droit de propriété privée; que ces derniers sont impuissants pour enlever à une fontaine publique son caractère, et pour la soustraire, par des actes quelconques, à la jouissance de la cité ou de la communauté; que, tant que subsiste la destination publique de l'eau, le droit privé reste stérile; il plie devant l'utilité publique ; il ne peut prévaloir contre elle par la prescription.

Mais, du moins, peut-on acquérir à litre de servitude ou de copropriété la possession perpétuelle et incommutable d'une partie de l'eau d'une fontaine publique? La prescription peut-elle donner droit à une prise d'eau n'ayant aucun caractère de précarité? Cette question a été agitée devant la cour de Nancy, dans une espèce où les faits de la cause ont di^pcnsé de la décider; elle touche à de graves cl nombreux intcrèls. Elle n'a pas paru exempte de ditïicuUés aux magistrats à qui elle avait été soumise. Tour la résoudre, examinons une sorte de question préjudicielle dont nous devons débarrasser le terrain de notre discussion ; elle consiste à savoir si une portion d'eau d'une fontaine restée publique et dont la qualité n'est pas contestée est susceptible d'aliénation.

Les lois des empereurs romains permettaient de faire des concessions de prises d'eau sur ces aqueducs, que d'immenses travaux avaient construits avec tant de profusion, et souvent avec tant de magnificence, dans toute l'étendue de l'empire. La constitution de Théodosc et de Valentiiiien, dont voici les termes, en est la preuve (2) :

Si quis pcr dicinam libcratitatcm meruerit jus aquœ, non firis claiissimis reclorihus provinciarum, sed tiiœ prœccllentissimœ sedi cœlestes apices intimai e debebit : coiidcmnatione contra illiiin qui prœces moderatoribus insinuuie conaiur iiOO tibranim ami, et contra itnirersos administratores qui rescripium pcr subreptioncm eliciliim suscipere moliiintui; proponenda ; apparilonhus iiiliilominiis eorumdem virorum clarissimoruui provinciw moderatoruin , animadversionibus pro viijore lui cultninis sukJHtjandis : et am- ■plissiviâ tuâ sededispositurâ, quid inpublicis Iheniiis, quid in nxmpha'is , tro abu^dapitia civuh co^VElVlAT deputari ; quid his personis, quibus nostra scrcnilas induisit, EX AQi'A sirERFi.i'A debcal iinpartiri.

Celte constitution, (lu'Aiiastase rap|jela plus tard comme loi toujours en vigueur (3), veut donc que ceux qui désirent obtenir une prise d'eau s'adressent non pas au recteur de la province, mais au préfet, et que celui-ci, après avoir consulté les autorités compétentes et avoir fait la part de l'intérêt public suivant le nombre des citoyens, accorde aux pélilionnaires ce qui peut leur être nécessaire sur le superflu de l'eau (ex

aquâ superfluii). La portion d'eau hécossaîrc aux usages publics reste inaliénable, et la concession ne peut porter que sur ce qui excède les besoins (4).

C'est encore ce qui se pratique aujourd'hui dans la plupart des villes ou communes qui possèdent des eaux abondantes : on concède aux particuliers , moyennant un cens annuel ou un prix d'achat une fois payé, un certain nombre de lignes d'eau, qu'ils conduisent dans leurs maisons par des files de cors qui ont leur orifice sur les tuyaux de la fontaine publi(|ue.

Mais on demande si ces concessions sont irrévocables, ou bien si elles ne sont que précaires et subordonnées aux besoins des habitants.

Les opinions sont partagées sur cette question. Les uns [lensent que le droit privé doit céder à l'utilité jinblique, et que, si les eaux communes viennent à manquei', les concessionnaires doivent faire le sacrifice (le leur prise d'eau ; car leur droit n'était que sur un su])ernu, et l'on ne peut pas apprécier le superflu d'une ville comme celui d'un particulier. Il faut considérer non-seulement le présent, mais encore l'avenir ; or, les besoins à venir d'une population toujours susceptible d'accroissement sont incertains, et comme il n'est pas présumnble qu'une administration éclairée ait voulu les sacrifier, on doit dire qu'il a été dans son intention de réserver le droit des générations suivantes, et que les concessions n'ont été faites que subordonnément aux nécessités ultérieures. On ne peut nier qu'il n'y ail quelque chose de très-spécieux dans celle argumentation. Un la fortifie d'une constitution des empereurs Théodose et Valentinicn , qui décident qu'on ne peut acquérir par litre ou concession du prince aucune servitude de prise d'eau sur l'aqueduc d'Adrien, situé à Conslantinople, ni sur les conduils de plomb q\ii amenaient les eaux aux bains d'Achille dans la même ville (ij). Tcllenicnt que ces empereurs pcnneltenl à Cyrus, préfet du prétoire, d'envoyer des appariteurs dans les maisons des particuliers, pour recherilicr si quelques prises d'eau souterraines ne portent pas atteinte à rutilito publique : ne qua deccptio vcl insidiœ comtra pcelicam utilitatem attenlanlur.

(k'pendant des lois romaines non équivoques et répétées condamnent ce système. Dans la loi 4, au C. de aquœductu, les empereurs Arcadius et Honorius ((>) décident qu'on ne peut troubler les anciennes jouissances qui s'appuient sur leur permission. Les termes de cette loi sont précieux. ]e dois les rapporter: Usum aquœ vetereiu lonQoque domiiiio constitutiuii , singulis cirihus matière ccuscmus, nec ella piovATlo^E TCRDAR1 ; ità tainen tit quantilatoii sintjuli, quain VE- TERi LicENTiA percipiiiHt, morc vsquè in prwsenteiit diem perdurante, jicrcipiant : maiisurà pœnâ in eos qui ad irriqationes aijrornm, vel liorloruin delicias, l'urlivis aquarum meatibus abulunlwr.

Cujas insiste sur ces mois, releri licenliâ, pour faire remarquer que la cunstitution s'applique à ceux à qui le prince avait fait des concessions, et dont le droit s'appuyait sur un titre. Loquitur errjo de his, dit-il, quibus aquœ jniblicœ usum jamdiù princeps concessil (7). (iodefroy a co[iié cette remarque (8).

(1) Dr^OD parle aussi de rimprescriplibilité des fontaines, mais il ne cile pas cette loi décisive, p. 74. Voy. aussi Pekeziis (sur le C. de aquœductu) ; il compare les fontaines aux rues, et les déclare même plus précieuses, 401 .

(2) L. 5, C. de aquœductu.

(3) L. II, C.ibid.

(4) La loi 3, C. de aquieduclu, règle la manière dont les concessionn.iircs devaient ii^çr de Tenu, r( comment ils (levaient éta-

blir leurs tuyaux, afin de ne pas dégrader les conduits prineipnnx de la fontaine publique. Cette conslilulion est des empereurs ^ alentinien, Tbéodose et Arcadius, an 3^5.

(iî) L. 6, C. de aguceiluctu.

(0) An 397.

(7) Sur celle loi, code.

(8) Note 3S.