II

H[;iis, (l'abord, rion iir prouve que, dans l'idée de celle loi, il y eut dos cxlciisioiis de jouissance; tout semble indiquer, an conlraiic, que la possession clail restée conlornic au litre : More iis(jiic in prwscntcm diem pcntuianle.

D'ailleurs, serait-il clair que la loi 4 ait voulu rc- «luirc et non conserver les possessions actuelles, il ne faudrait cependant pas se liùter de conclure que le tribunal de Marseille a mal jugé : la matière que nous irailous est très subtile; les moindres nuances dans les fails peuvent changer le point de droit, el les aiialof;ies ne doivent cire en)brassécs qu'avec les plus grandes précautions.

Dans l'espèce jugée par le tribunal de Marseille, un règlement général scindait les eaux en deux, si je puis ainsi parler. I.a ligne qui sépare le domaine privé du domaine public était liautcmenl marquée, et c'est dans le cercle du domaine |irivé que la possession de la dame d'Ullièrcs se retranchait, même pour l'excédant qu'elle s'était attribué. Mais supposons qu'il n'y ait pas de règlement général , que les concessions -soient toutes individuelles, cl qui- le domaine public de la coninnnie ne soit restreint qu'au fur et à mesure ii'<! demandes privées, arrivant séparément, el nécessitant chaque lois une appréciation des besoins des habitants. Dans cette hypothèse, celui qui dépasserait la mesure de sa concession serait peulélre embarrassé pour établir que c'est sur le domaine privé qu'il a pris son excédant; car tout ce qui est hors des concessions partielles est dans le domaine publie de la commune, toujours inaliénable et imprescriptible. N'y ayant pas de partage opéré, cl aucun arrête général ne déterminant invariablement et d'avance ce qui est réservé à l'usage public cl ce qui doit être rendu en bloc au commerce privé, il s'ensuit que le domaine public affecte l'eau tout entière; ce n'est que successivenjenl que les distractions s'opèrenl dans un intérêt individuel sur ce qui est du domaine public : donc tout ce qui n'est pas excepte reste public; donc tout ce qui dépasse l'exception est un empiétement sur le domaine public. Voilà la différence que je voulais l'aire sentir entre les deux espèces; elle est réelle, et ne saurait passer inaperçue, l'our le moment, je ne résous pas cette seconde espèce dans un sens opposé à celle sur laquelle le tribunal de Marseille a statué; je me contente de la poser : elle recevra sa décision par les observations que nous présenlons sur l'hypothèse qui va suivre.

.■\près avoir supposé qu'une commune a fait un règlement pour la distribution de ses eaux, c'est-à-dire pour la conservation d'une [)artie cl l'aliénation de l'autre, admettons le cas, plus difficile el plus l'réquenl, où il n'y a pas de règlement de cette espèce, el où le possesseur n'a pour lui aucun litre de concession. Il a opéré une prise de trois lignes d'eau sur Il lile de tuyaux de la lonlaine publique, et en a joui pendant trente ans; au bout de ce lemps, le droit des habitants pourra-t-il réclamer avec succès contre celte appropriation d'une chose originairement publique?

Ecartons d'abord la loi 4, au ('..de aquœdiniu , dont on pourrait être tenté de se prévaloir pour juslificr la prescription. Dans l'espèce de celte loi, il y avait un titre de concession, releri liccnlid, el ici nous supposons qu'il n'y en a pas. La question reste donc entière.

Pour l'affirmalive on dira : n L'adnn'nistralion municipale aurait |)u aliéner ces trois lignes d'eau: elle aurait pu les transformer en eau privée, au moyen

(Ij Art. aa-Q ; infrà, n»* .336 et sTiiv. C^) Ar(;iiincnt de l'ail. 6^3 du code civil.

d'un titre qu'elle aurait concédé à celui qui l'aurait sollicité : or, la prescription , qui supplée au titre et en fait supposer l'exislence, doit produire le même résultat. Et comment pourrait-nn en douter? La jouissance trentenairc el exclusive de ces trois lignes d'eau ne prouve-l-elle pas (|ue les habiUints n'en avaient pas besoin, et que c'était pour eux un superflu? Eh bien! si c'est un superllu,l'aliénabililé est de droit, et avec elle la faculté de prescrire. "

Celle argumentation parait, au [iremier coup il'œil, tout à fait irrésistible; mais, en l,i soumettant à un examen approfondi, le prestige disparaît, elle paradoxe est tout ce qui en reste. En voici la preuve.

Pour pouvoir prescrire, il faut une possession publique, non équivoque, à litre de propriétaire (1). De plus, n'oublions pas que ce que la [irescriplion tend à conquérir, dans notre hypothèse, c'est un superllu, el rien de plus ; car le superflu est seul aliénable. Ex aqiin siiper/liin , disaient les empereurs Théodose et Valentinien. Le nécessaire est inattaquable par la possession (:2). On n'a pas même la pensée de le diminuer.

Eh bien ! quand je recherche si la possession d'un superllu peut être non équivoque et à litre de propriétaire , je trouve de tout côte de radicales impossibilités.

Le superflu est corrélatif avec les besoins de la population, el il est inutile de dire que les besoins d'une commune sont infiniment variables. Aujourd'hui, les réservoirs semblent contenir un excédant d'eau considérable; mais demain , la nécessité d'ériger une fontaine dans un quartier nouveau va appauvrir la source el ramener dans les bornes du strict nécessaire. Une sécheresse tarira plusieurs veines qui alimentent l'aqueduc, et les habitants seront exposés à manquer, malgré les calculs d'un moment qui les déclarent trop riches. Llpien a dit : Quœdant talia siint ict inpiœsenti (jutilem uilul noceanl, in futuriim autem nocere debeant (5). Celte pensée trouve ici son application. Le possesseur qui parle du superflu d'une commune susceptible d'augmentation, est censé avoir calculé les chances de l'avenir, qui peuvent annuler la jouissance du présent; il a tenu compte des besoins d'une autre époque, cl des accidents probables de nature à augmenter le nécessaire; il a subordonné sa possession à ce nécessaire, qu'il n'a pas eu la volonté de restreindre, et dont toutes les variations ont été présentes à son esprit prévoyant. Il a donc reconnu forcément que sa possession manquait de stabilité et d'avenir, qu'elle n'avait rien de certain, ni quant à sa durée, ni quant à la quantité; qu'un droit supérieur au sien pouvait à tout moment la restreindre , ou même la faire disparaître ; que cette possession n'était qu'un intervalle passager, jilus ou moins long sans doute, mais toujours provisoire et dominé par la crainte d'une éviction toute légale et acceptée d'avance. Or, je le demande, est-ce là xmc possession sans équivoque el à litre de propriétaire?.louit-il auimodoinini, celui qui se condamne à une position si secondaire et si timide ; qui ne jouit qu'en allendanl ; qui n'entend causer à son adversaire aucun préjudice ; qui n'a pas le ferme propos de posséder exclusivement, sans partage el pour toujours , el de repousser comme une atteinte tout ce qui limiterait ou effacerait son droit? il faut trancher le mol, une telle possession n'est que condilionnelle el précaire (4); elle ne peut fonder un droit. C'est ainsi que le pauvre qui attend le superflu de la table du riche, el qui en a profité pendant trente,

(3) Suprà, n°l36.

('ÎJ Infrà, noSS^.