CHAPITRE PREMIER

Trahison ^ espionnage et embauchage.

Art. 204.

Est puni de mort, avec dégradation militaire, tout milifaire français, ou au service de la France, qui porte les armes contre la France.

Est puni de mort tout prisonnier de guerre gui, ayant faussé sa parole, est repris les armes à la main.

Nous Tavons déjà vu, les crimes et délits à raison desquels un militaire peut être poursuivi sont de deux sortes. Il y a les crimes et délits ordinaires^ et les crimes et délits spéciaux qui ne peuvent être commis que par des militaires, et qui, pour la plupart, sont des manquements au devoir militaire. Lors de la discussion du Code pénal de 1810, on avait essayé de caractériser les crimes et délits purement militaires ; mais on renonça à les définir. Cette définition générique serait sans utilité et même sans objet depuis la loi de 1857. En effet, aux termes des articles 85 et 56 de ce Code (1), les conseils de guerre sont compétents pour connaître de tous les crimes et délits commis par des militaires, à l'exception de quelques délits spéciaux indiqués dans l'article 273 (2). Cependant il n'y a pas moins des crimes et délits militaires et des crimes et délits du droit commun. Pour ces derniers, les juges militaires font aux militaires l'application des lois, pénales ordinaires; pour les premiers, ils appliquent le Code militaire de 1857. Il est question dans ce titre de divers crimes et délits militaires.

La trahison^ Yespionnage, Yembauchage, Ces différents crimes sont prévus dans les articles 204 à 208 du Code militaire. Ils étaient punis non-seulement p'ar la loi du 21 brumaire an v, mais aussi par le Code pénal ordinaire, articles 75 et suivants, dont les dispositions générales s'appliquaient aux militaires comme aux autres citoyens. A Tégard de certains de ces

{\) Voir, pjus haut, les articles 65 et 56 avec leur commentaire. (2) Voir, plus loin, l'article S73 et son commestaire.

crimes, la loi du 8 juin 1850 avait substitué à la peine de mort prononcée par le Code pénal celle de la déportation. La loi de 1857 a rétabli Tanciennc pénalité à Tégard des militaires et des ennemis. La trahison, l'espionnage et Tembauchage sont punis de mort (1).

Le premier paragraphe de l'article 204 reproduit l'article 75. du Code pénal, ainsi conçu : « Tout Français qui aura porté les armes contre la France sera puni de mort. » La loi pénale militaire diffère, toutefois, de la loi pénale ordinaire, en ce qu'elle assimile aux Français les militaires au service de la France, '

M. Foucher fait observer, à ce propos, qu'on ne saurait tirer de cette disposition aucun argument pour supposer que les militaires au service de la France ne doivent pas être considérés comme militaires français pour tous les autres crimes et délits qu'ils peuvent commettre tant qu'ils font partie do l'armée française. < Ce serait, dit-il, une théorie que condamneraient non-seulement le texte de l'article 55, qui rend justiciable des conseils de guerre tout individu appartenant à l'armée, en vertu soit de la loi du recrutement, soit d'un brevet ou d'une commission, mais aussi la dénomination générale de militaire dont se sert la loi dans toutes ses autres dispositions (2). »

Le second paragraphe punit de la peine de mort, mais sans dégradation, — car il ne trahit ni son drapeau ni sa patrie, — le prisonnier de guerre qui, ayant faussé sa parole, a été repris les armes à la main.

D'après les usages des États — Droit des gens coutumier, — les prisonniers de guerre peuvent, suivant les circonstances, être mis en liberté sur parole. « Le mot parole, — disent le^ Instructions pour les armées en campagne des États-Unis d'Amérique, — désigne l'engagement pris de bonne foi et sur l'honneur, par un prisonnier, de faire ou de ne pas faire certains actes déterminés, quand l'ennemi, à qui il donne sa parole, lui aura rendu une liberté complète ou partielle. »

En donnant sa parole, le prisonnier déclare qu'il ne combattra plus pendant la guerre engagée au moment de sa libération, contre l'État qui le met en liberté, à moins qu'un autre prisonnier ne vienne plus tard à être échangé contre lui, auquel cas on appliquera le principe de l'échange des prisonniers de guerre. Mais cet engagement de ne plus combattre pendant la guerre engagée se rapporte seulement à la participation active du prisonnier aux opérations militaires dirigées contre la Puissance qui Ta libéré ou contre les alliés de celle-ci ; la personne mise en liberté pourra donc servir à l'intérieur, entrer au service civil ou diplomatique de sa patrie et combattre contre d'autres ennemis de son pays. Les prisonniers mis en liberté sur parole peuvent, par exemple; être employés à lever et à instrairé les recrues, h travailler aux fortifications des places non assiégées, à comprimer des soulèvements civils, à combattre des ennemis qui ne sont pas les

(1) Le nouveau Gode pénal prussien punit le crime de trahison contre VÉlat, commis par des mililaires, d'après les dispositions du Code pénal ordinaire. L'aggravation de la peine, qui peut aUer jusqu'à la mort, n*esl admise qu'en cas d'attentat à la fidélité jurée au drapeau. Quant a Ja trahison militaire, il la définit : « La trahison commise en campagne » a /m Feldê, » (a.)

(2) V. Foucheri Commentaire^ p. 653.

(s) Voir la Btwu militairt d9 l'itrançtr^ da 11 juin 187S, p, 330,

alliés du belligérant auquel ils ont donné leur parole ; enfin ti remplir des fonctions civiles ou des missions diplomatiques (1).

Le prisonnier qui, violant sa parole, prend les armes contre l'État qui Ta libéré, peut, — d'après le Droit des gens,— s'il est repris, être puni militairement et même être condamné à mort, pour avoir forfait à Thonneur. La faute qu'il a commise est un délit fort grave, non-seulement contre l'État qui a mis le coupable en liberté, mais aussi contre l'honneur des troupes auxquelles le délinquant appartient. Les militaires traîtres à leur parole peuvent donc, s'ils sont repris, être traduits devant un conseil de guerre et condamnés à mort; mais si la guerre cesse, ils ne peuvent plus être poursuivis et punis ; on ne peut plus, une fois la paix rétablie, donner aux lois de la guerre un effet rétroactif.

Lorsque le gouvernement dont dépend le militaire mis en liberté sur parole refuse de ratifier les promesses de l'officier, ce dernier est tenu de se constituer de nouveau prisonnier et se rendre auprès de l'ennemi. Ce der-. nier peut seul lui rendre la liberté; la prendre lui-même constituerait une violation de la parole donnée. Que si l'ennemi refusait de le recevoir à titre de prisonnier de guerre, il serait libéré de plein droit et^sans conditions (2).

< Puisqu'il s'agit d'engagement violé, — dit H. Achille Morin, l'éminent crlminaliste, conseiller h la Cour de cassation, "— de crime et de condamnation possible k la peine capitale, il faut, ici comme dans toute poursuite pour violation de contrat, voir d'abord quel était l'engagement contracté et quelles étaient les conditions, pour ensuite apprécier le fait poursuivi et décider s'il constituait l'infraction condamnable. Car, ainsi que l'ont dit le règlement américain et M.* Bluntschli, l'engagement est une sorte de convention qui comportait des conditions diverses en ce que la liberté donnée pouvait être ou complète ou partielle. Dans ce dernier cas surtout, la coivdition n'était peut-être que temporaire, comme dans le cas prévu par l'article 10 de la loi française de 1793, ou que locale ainsi qu'il y en a eu différents exemples dans la récente guerre franco-prussienne, et le fait reproché pourrait n'être pas une infraction k cette condition ou ne constituer qu'un manquement de peu d'importance. La condition de vérification des faits, pour qu'il y ait jugement éclairé par la juridiction militaire com-

(i) Instructions, américaines, b? 430. Cette citation emprunte à la dernière guerre une exceptionnelle importance. 11 est, d'ailleurs, bien entendu que ces règles générales ne sauraient prévaloir lorsque des dispositions contraires ont été consenties.

(9) Bluntschli, Le Droit intemaiional codifié, n«'647 à 626, p. 348 à 324, de l'édition de 4870.

Grotius fait l'observation suivante : « Quelques-uns ont aussi coutume deproinettre de ne

plus porter les armes contre celui qui les a en son pouvoir 11 y en a un ancien exemple dans

Folybe, oii les Numides sont renvoyés par Amilcar, sous la condition qu'aucun d'entre eux ne porterait des armes hostiles contre les Carthaginois. Procope cite une convention semblable, dans son histoire des GoUis Quelques personnes déclarent cette contention nulle, parce qu'elle est contraire aa devoir qu'on doit a la patrie. Mais tout ce qui est contraire au devoir n'est pas nul aussitôCy comme nous l'avons dit et ailleurs, et plus haut. Ensuite, il n'est môme pas contraire au devoir de se procurer la liberté en promettant ce oui est déjà dans la main de l'ennemi. » (Le Droit de U atterre et de la paix, traduction de M. Pradier-Fodéré, livre III, chapitre "KjLIU, n* 7, t. III, p. 458, 459).

m L'ennemi, — dit Yattel, —peut bien imposer aux prisonniers qu'il relAche la condition de ne p^tnt porter les armes contre lui jusqu'à la Gn de la guerre, puisqu'il serait en droit de les retenir en prison jusqu'alors ; mais il n'a point le droit d'exiger qu'ils renoncent pour toujours à la liberté jde combattre pour leur patrie, parce que, la guerre finie, il n'a plus de raison de les retenir, et eax, de leur cdté, ne peuvent prendre un engagement absolument contraire à leur qualité de

citoyens on de sujets » {Le Droit des gem, etc., etc., livre III, chapitre YIII, g 454, titi'e lÏÏ,

page 48 de r édition annotée de M. Pradier-Fodéré.)

pétente, a été reconnue ou tout au moins virtuellement exprimée dans les lois militaires françaises. Avant 1612, aucune disposition législative ne fixait la peine ou la juridiction, pour le cas de violation d'un engagement résultant de la parole d'un prisonnier de guerre. La question fut soumise au Conseil d'État, qui émit Tavis suivant, devenu décret-loi par l'approbation de l'Empereur, du 4 mai 1812 : c Le Conseil d'État, qui, en exécution du renvoi ordonné par Sa Majesté^ a entendu le rapport des sections de la guerre et de législation réunies, sur celui du ministre de la guerre, ayant pour objet d'examiner si des officiers faits prisonniers de guerre, et qui, après avoir faussé leur parole, sont repris les armes 4 la main, doivent être traduits devant une commission militaire ; considérant que ces officiers, ayant abusé du droit des gens, retombent par cela même sous le droit de la guerre ; est d'avis que, lorsque des officiers prisonniers de guerre» ayant faussé leur parole, sont repris les armes à la main, la peine capitale par eux encourue ne peut leur être infligée qu'après avoir été traduits à une commission militaire, chargée de constater l'jdentité des individus et laréaùté des faits. » C'est dans ce sens qu'il faut entendre la disposition du Gode de justice militaire de 1857, article 204, reproduite par le Code militaire maritime de 1858, article 262, qui porte : « Est puni de mort tout prisonnier de guerre qui, ayant faussé sa parole, est repris les armes à la main. > Car ce sont des juges qui doivent prononcer. Le crime consiste à violer l'engagement de ne plus porter les armes contre l'ennemi ; c'est donc avant tout un tel engagement qu'il faut constater : or, un engagement dont la violation est punie de mort ne doit pas résulter de la simple présomption d'engagement indirect ou implicite. Ajoutons que la loi pénale mililaire s'abstient de prononcer la dégradation, parce qu'en pareil cas on ne saurait dire que l'officier a trahi son drapeau ou sa patrie.

< L'honneur militaire ainsi que l'honneur national, en France autant qu'en aucun autre pays, sont estimés au plus haut point et doivent être défendus contre l'ennemi qui voudrait leur imprimer quelque tache. Dans leur récente guerre d'invasion qui a fait conduire en Allemagne plus de 300 mille Français, parmi lesquels étaient plusieurs milliers d'officiers, les All^ mands ou Prussiens ont multiplié les accusations de forfaiture à l'honnear, relativement à dBs évasions inspirées surtout par le sentiment patriotique : celles que nous avons pu contrôler étaient aussi injustes que téméraires. La première s'attaquait à un général auquel étaient confiées, pour la défense de Paris, d'importantes opérations militaires, qu'il a dirigées avec bravoure sans le succès espéré. A cette accusation, qui se produisait par Tentremise d'un journal anglais, le général a opposé un démenti avec détails circonstanciés, qui prouvaient qu'il avait satisfait à tout ce qu'exigeait son engagement limité. Sa justification a été trouvée complète, non-seulement par le gouverneur faisant insérer dans le Journal officiel Ibl lettre explicative, mais aussi par les militaires compétents et même sans doute par les autorités allemandes militaires et politiques, puisqu'elles n'ont élevé de réclamations ni pendant la guerre ni lors des conférences suivies d'armistice. Outre les explications de fajt qui nous paraissent destructives de l'imputation, il y aurait même à donner des raisons de droit exclusives du crime de félonie ou forfaiture. L'engagement du général, recevant un sauf-conduit pour aller de Sedan à Pont-à-Mousson sans escorte, était seulement de s'y rendre

et de se mettre & la disposition des autorités allemandes : il a été rempli yis-à-vis d'elles, avec remise du sauf-conduit et offre de se laisser conduire en Allemagne par le train qui devait Uemmener. L'autorité allemande n'ayant pas voulu faire ajouter la voiture nécessaire au train qui allait partir, le général s*est trouvé dans la position ordinaire d'un prisonnier de guerre, qui peut, sans forfaiture, profiter d'une occasion pour s'évader en bravant le péril. G'çst ce qu'il a fait en revenant vers Paris, où il pouvait défendre son pays sans manquer à l'honneur.

i Une accusation multiple, lancée par la politique prussienne, est reproduite dans une publication étrangère où nous avons la douleur de lire ceci : « Malheureusement un certain nombre d'officiers français, prisonniers sur parole, ne semblent pas avoir compris les devoirs qui leur incombaient, en échange de la liberté qui leur était laissée. Obéissant soit h un patriotisme mal inspiré, soit à une vague impatience du repo^, ils se sont évadés et ont essayé ensuite de satisfaire leur propre conscience à l'aide de raisonnements plus spécieux que solides. Dans sa note du 44 décembre 1870, M. de Bismark nomme jusqu'à trois généraux comme étant dans ce cas. Il n'entre point dans la nature de notre travail d'examiner jusqu'à quel point cette accusation personnelle est fondée, non plus que d'entrer dans les détails d'aucun autre fait de ce genre. Nous n'avons pas davantage à rechercher quels peuvent avoir été les engagements, directs ou indirects, donnés à cette conduite par le gouvernement français. Tout ce qu'il importe de constater, c'est que la fréquence des évasions a dû naturellement amener le gouvernement allemand à déployer plus de sévérité dans 1^ surveillance de ses prisonniers. Ainsi, ces rapports de confiance et d'estime, naturels à des hommes qui, pour avoir combattu vaillamment dans les camps opposés, ne peuvent ni se mépriser ni se haïr, ces rapports, fondés sur le sentiment général de l'honneur, ont, sinon cessé, du moins souffert une grave atteinte. Parmi les ordres rigoureux qui en ont été la conséquence, citons celui du général Vogel von Falkenstein en vertu duquel « chaque fois qu'un prisonnier français s'évaderait, dix de ses confrères habitant avec lui seraient choisis au sort pour être enfermés et étroitement surveillés dans une forteresse, jusqu'à ce que le prisonnier soit ramené. Celui-ci sera alors privé de tous les droits et privilèges accordés à l'officier prisonnier. » Celui qui a écrit ces lignes, précipitamment sans doute, ne connaissant pas les susceptibilités de l'honneur militaire en France, aurait dû vérifier avant de lancer des accusations et insinuations aussi blessantes; il aurait pu remarquer que les quelques prisonniers évadés n'étaient pas liés par un engagement absolu et n'y ont pas absolument manqué. Outre les nombreuses raisons et considérations justificatives qui existent pour la plilpart fles officiers ainsi maltraités, on pourrait encore dire que l'accusation du crime capital n'est mêïne pas formelle dans les reproches allemands, puisque l'ordre le plus rigoureux, au lieu de les menacer de la peine de mort qui aurait été alors encourue, parle seulement de droits ou privilèges qui seraient perdus, ce qui ne saurait vouloir dire que tout officier repris pourrait être impunément tué.

c On ose supposer que le Gouvernement français avait « encouragé » la violation de leurs engagements par les officiers prisonniers sur parole : c'est une odieuse imputation, que Ton a trouvée dans la longue invective

du chancelier fédéral contre la France, par lui adressée le 9 janvier 1871 aux représentants de rÀUemagne. Or, quand ce diplomate se penùettait une telle imputation, il devait savoir que c'était une calomnie : car uu démenti se trouvait, t en ce qui concerne les officiers qui ont pris un engagement quelconque envers la Prusse », dans le décret et la circulaire ministérielle l'ayant inspirée, décret en date de Tours, du 10 novembre 1871, publié dans le Times du 30 décembre, et la circulaire du 13 novembre, que citait celle du diplomate pour donner crédit au mensonge. C'est ce que démontre une publication anglaise récente, sous le pseudonyme Scrutator, « Des questions neuves se sont présentées relativement aux nombreux militaires français qui s'étaient réfugiés en pays neutre, les uns en Belgique lors de la déplorable capitulation de Sedan, les autres en Suisse par une retraite regrettable à un autre point de vue. Ainsi que le dit M. Bluntschli pour les pays neutres qui sont voisins du théâtre de la guerre, la neutralité permet de protéger les soldats poursuivis, mais non de favoriser une partie belligérante; il faut désarmer les troupes et même au besoin lejs interner, pour qu'elles ne menacent plus l'adversaire, mais cette mesure de police politique n'en fait pas des prisonniers de guerre. A raison du grand nombre, une convention a dû être conclue entre un général suisse et le général Clinchamp, pour le dépôt du matériel de guerre et les conditions quant aux dépenses ({•' février 1871).

« En Belgique, le gouvernement et la Chambre des représentants se sont accordés pour le principe ainsi posé dans le Journal officiel: a Les autorités delà frontière ont pour instructions de n.e laisser entrer les militaires étrangers qu'à la condition, s'ils sont officiers, de s'engager par écrit h ne pas quitter la Belgique, et, s'ils sont simples soldats, d'être internés. » Un colonel français, étant élu député à l'Assemblée nationale pendant l'armistice, a obtenu sur parole l'autorisation d'aller siéger à Bordeaux. L'autorisation de retourner en France a aussi été accordée h des blessés, reconnus impropres au service, et môme à d'autres dont la convalescence paraissait devoir durer jusqu'à la fin de la guerre; elle a été refusée aux soldats valides qui s'étaient réfugiés d'eux-mêmes en Belgique. Un sous-officier français, qui s'était évadé d'une citadelle allemande et se trouvait arrêté par la gendarmerie belge, a demandé judiciairement contre l'État représenté par le ministre de la guerre sa mise en liberté immédiate. L'exception d'incompétence, repoussée par jugement du tribunal civil (21 janvier 1871), a été accueillie par un arrêt, considérant notamment : « Que Tordre en exécution duquel l'appelant se trouve retenu dans la citadelle de Gand est une mesure essentiellement militaire par son objet, par l'autorité dont elle émane et par les personnes auxquelles elle s'applique; qu'aux termes des lois existantes, les autorités civiles sont absolument sans droit pour intervenir dans les dispositions ou opérations militaires. > (Arrêt de la Cour de Bruxelles, du 14 février 1871) (1).

Pendant la campagne d'Egypte, Napoléon fit passer par les armes des prisonniers qui avaient manqué à leur serment. Voici. le passage de ses commentaires :

(4) Achille Morin, Let Loù reiativet à la guerre, elc, titre n, p. 259 è 268.

ART. 204 BT 205. 457

« Il se trouva 2,500 prisonniers, dont 8 ou 900 hommes de la garnison d'El A'rych. Ces derniers, après avoir juré de ne pas rentrer en Syrie avant une année, av^^ient fait trois journées dans la direction de Bagdad; mais depuis, par un crochet, s'étaient jetés dansJaffa. Us avaient ainsi violé leur serment : ils furent passés par les armes. Les autres prisonniers furent renvoyés en Egypte avec les trophées, les drapeaux, etc. »

Art. 208..

Est puni de mort, avec dégradation militaire, tout militaire :

V Qui livre à Tennemi, ou dans Tintéçêt de Tennemi, soit la troupe qu'il commande^ soit la place gui lui est confiée, soit les approvisionnements de l'armée, soit les plans des places de guerre ou des arsenaux maritimes, des ports ou rades, soit le mot d'ordre ou le secret d'une opération, d'une expédition ou d'une négociation;

T Qui entretient des intelligences avec l'ennemi, dans le but de favoriser ses entreprises ;

3"" Qui participe à des complots dans le but de forcer le commandant d'une place assiégée à se rendre ou à capituler ;

4* Qui provocpie ci la fuite ou empêche le ralliement en présence de Tennemi (1).

(4) Loi du ^ bruuaire an y, titbe m. Art. 4". a Toat militaire oa autre individa attaché à l'année OQ à sa suite, conraincu de trahison, sera puni de mort. »

Art, t. « Sont réputés coupables de trahison :

4* Tout individu qui, en présence de l'ennemi, sera convaincu de s'être permis des clameurs tendant à jeter l'épouvante et le désordre dans les rangs;

c ^« Tout commandant d'un poste, toute sentinelle ou vedette qui, en présence de l'ennemi, soit à l'année, soit dans une place assiégée, aura donné de fausses consignes, lorsque, par suite de cette faute, la sûreté du poste aura été compromise ;

« 3* Tout commandant d'une patrouille, à l'armée ou dans une place assiégée, qui, envoyé en présence de l'ennemi pour faire quelque découverte ou reconnaissance locale, aura négligé d'en rendre compte ou bien n'aura pas exécuté ^ponctuellement l'ordre qui lui était donné, lorsque, par &oitc de sa négligence on de sa désobéissance, le succès de quelque opération militaire se sera IroaTé compromis ;

« 4* Tout commandant d'un poste, à l'armée, en présence de l'ennemi on dans une place assiégée, qui n'aurait pas rendu compte à celui qui le relève des découvertes qu'il aurait faites soit par luimême, soit par ses patrouilles lorsque, par suite de son silence, la sûreté du poste se sera trouvée compromise ;

« 5* Tout militaire convaincu d'avoir communiqué le secret du poste ou le mot d'ordre à l'ennemi ;

« 6« Tout militaire, ou autre individu attaché à l'armée et à sa suite, qui entretiendrait une correspondance dans l'armée ennemie sans la permission par écrit de son supérieur ;

c 7* Tout militaire, ou autre individu attaché à l'armée ou à sa suite, qui, sans ordre de son supérieur ou sans motif légitime, aurait encloué on mis hors de. service un canon, mortier, obusier ou affût, ainsi que tout charretier ou conducteur qui, dans une affaire, déroute ou retraite, en présence de Tennemi, aurait, sans ordre de son supérieur, coupé les traits des chevaux, brisé ou mis hors de service aucune pièce du train ou éguipage confié à sa conduite ;

« 8* Tout commandante d'une place assiégée qui, sans avoir pris l'avis ou contre le vœu de la majorité du conseil militaire de la place (auquel devront toujours être appelés les officiers en chef de l'artillerie et du génie), aura consenti à la reddition de la place avant que l'ennemi y ait fait brèche praticable on qu'elle ait soutenu un assaut ;

« 9* Tout commissaire ordonnateur, ou autre en faisant les fonctions, qui n'aurait pas pourvu aux distributions des rivres et fourrages ordonnées pour toutes les parties du serrice conné à sa surveillance, lorsqu'il en avait les moyens, ou qui aurait négligé on refusé d'instruire le général en chef de l'armée, ou d'une division détachée de l'armée, des besoins en ce genre de ladite armée ou division, si, par suite de cette prévarication, le salut de l'armée ou le succès de ses opérations a été compromis. »

i58 CODE m JUSTICE MILITAIRE.

« Le crime de trahison, dans l'ancien Droit, était rangé, — disait M. Langlais, dans son rapport au Corps législatif, — - parmi les crimes de lèse* majesté humaine, au premier chef; et la loi le punissait, de ces peines atroces que le progrès de la société a bannies de nos lois criminelles. Le décret du 2S septembre 1791, la loi du 21 brumaire an y, et le Code pénal le punissent de la mort, dans le plus grand nombre des cas- Le crime de trahison s'aggrave, pour le militaire, de cette qualité même, et la pénalité rigoureuse qui lui est infligée n'a été l'objet d'aucune réclamation.

a Le projet énumère les faits qui le constituent. On pourra remarquer qu'il ne prévoit pas tous les cas qui sont indiqués dans le Code pénal; et 11 ne faudrait pas en conclure que ce Code cesse d'être applicable aux militaires. La loi spéciale emprunte quelquefois à la loi générale, quelquefois elle y ajoute ; mais quand elle n'y déroge pas d'une manière expresse, la loi générale conserve son empire. Cette observation porte sur le crime de trahison comme sur tous les autres crimes ou délits.

c La disposition du projet relative au crime de trahison a été l'objet d'un amendement de M. de Champagny. Notre honorable collègue a proposé de définir le complot et de substituer la peine de la déportation à la peine de mort, lorsque le complot n'a été suivi d'aucun acte commis on commencé pour en préparer l'exécution. Votre commission n'a point admis cet amendement. Le Code pénal et la jurisprudence ont fixé le sens légal du mot complot, La peine, en droit commun, varie selon les circonstances; mais lorsque le complot a pour but, comme cela a lieu dans la disposition du projet, de forcer le commandant d'une place assiégée à se rendre ou à capituler, il devient un crime menaçant, odieux, et qui né paraît pas à votre commission susceptible d'atténuation. >

L'article 20S déterminant les caractères constitutifs de chacun des crimes qu'il prévoit, il suffit, pour qu'il y ait lieu à appliquer la peine, que les questions aient été posées et résolues dans les termes mêmes de l'article.

Chaque fait devra être Y objet d'une question spéciale. Ainsi, selon les cas prévus par le n<> 1 de cet article, la question de culpabilité soumise au conseil pourra être ainsi conçue : « Le nommé N.,... est-il coupable dCavoir^

le à livré à l* ennemi la troupe qu'il commandait? • — Ou bien : « d'avoir ,

le à livré, dans l'intérêt de tennemi, la place de.,.. , qui lui était confiée f^

Ces disposi^oDs étaient empruntées en grande partie à la loi àM\% mai 4793, dont Tarticleâde la section ii renfermait en outre les paragraphes suivants :

Art. %. « Sont réputés coupables de trahison

« Tout général d'armée, tout commandant de division on commandant en chef de place en état de guerre, qui n'aura pas fait connaître au ministre les besoins de son armée, soit en vivres, soit en fourrages, soit en approvisionnements de guerre ;

« Tout général a armée ou commandant de division qui sera convaincu d'avoir pris des mesures pour faire tomber entre les mains des ennemis les magasins, les convois des armées, ou enfin toutes autres munitions de guerre ;

« Tout général d'armée oucommandant de division qui sera convaincujd'avoir négligé d'employer tous les moyens qu'il avait en son pouvoir pour assurer les magasins, la marcbe des convois, et garantir les munitions, lorsqu'ils seront tombés en tout ou en partie entre les mains des ennemis. »

Une loi du 24 prairial an vi portait les dispositions suivantes :

< Tout individu qui, à l'apparition de l'ennemi on il la suite d'une attaque, favoriserait l'ennemi, soit en lui fournissant des armes ou des munitions de guerre, soit en détruisant ce qui sert ï la défense, soit par des avis ou signaux, soit par des cris de révolte, soit par des actes ou écrits séditieux tendant à ébranler la fidélité des soldats ou des autres citoyens, sera tradnit par-devant on conseil do guerre pour y être jugé suivant les dispositions du titre VI du Code pénal militaire, relatives aux crimes d'espionnage ou d'embauchage. »

Si l'accusé s'était rendu coupable de plusieurs des faits énumérés dans cet article» il faudrait poser autant de questions qu'il y aurait de cas distincts*

Le fait d'avoir livré à Vetfoemi ou dans t intérêt de tennemi, une troupe que l'on commande, une place qui vous est confiée, des approvisionnements ou des plans, etc., doit-il être Tobjet d'une question distincte? Rien ne 's'oppose à ce qu'il soit procédé ainsi; mais M. Foucher est d'avis qu'on ne devrait pas considérer comme compkxe une question qui embrasserait les deux tenues alternatifs, l'un et l'autre ayant la même portée légale (1).

Le second paragraphe de l'article 206 punit de mort tout militaire t qui entretient des intelligences avec l'ennemi, dans le but de favoriser ses entreprises. > Cette disposition est très-large. Elle atteint dans sa généralité le complot formé pour fournir à des prisonniers les moyens de s'évader, dans le but d'augmenter les forcés de l'ennemi.

n faut remarquer, à ce propos, que l'article 77 du Code pénal procède par voie d'énumération, en punissant de mort c quiconque aura pratiqué des manœuvres ou entretenu des intelligences avec les ennemis de l'État, à l'effet de faciliter leur entrée sur la territoire et dépendances de la République ou de leur livrer des villes, forteresses, places, postes, ports, magasins, arsenaux, vaisseaux ou bâtiments appartenant à la France, ou de fournir aux ennemis des secours en. soldats, hommes, argent, vivres, armes ou munitions, ou de seconder les progrès de leurs armes sur les possessions ou contre les forces françaises de terre ou de mer, soit en ébranlant la fidélité des officiers, soldats, matelots ou autres, envers l'État, soit de toute autre manière. • Mais la jurisprudence tend, il est vrai, k considérer cette nomenclature comme énonctative plutôt que comme limitative (2).

Le troisième paragraphe rend passible de la peine de mort tout militaire c qui participe h des complots dans lé but de forcer le commandant d'une place assiégée à se rendre ou à capituler, i L'article 89 du Code pénal a défini ainsi le complot .• « Il y a complot dès que la résolution d'agir est concertée et arrêtée entre deux ou plusieurs personnes. » C'est là une appréciation de fait sur laquelle il appartient aux juges de se prononcer en leur âme et conscience, et souverainement.

Peu importe la suite du complot ourdi dans le but de forcer le commandant d'une place assiégée à se rendre ou à capituler : fût-il resté k Tétat de tentative, il est puni de mort (3).

Le 31 juillet 1872, un député k l'Assemblée nationale a déposé une pro-

(i) y. Foacher, Commentaire, p. 658.

(%) Le 44 octobre 4872, la chambre crimineUe de la Coar de cassation a jagé, en déclarant non receTable le pourroi formé par le sieur Poittcvin, condamné à mort pour trahison et espionnage, qoe si, d'nne manière générale, le Code de justice militaire ouvre le droit de recours en cassation aux indiridus non militaires, justiciables des conseils de guerre pour faits prévus par Tarticle 8 de la loi du 9 août 4 848 sur l'état de siège, il en est autrement lorsque des non-militaires ont commis des actes de gnerre contraires à l'action de l'armée française et à sa sûreté, soit en entretenant des intelligences arec l'ennemi, soit en lui livrant ses plans, opérations, etc., et ont ainsi fait acte d'espionnage on de trahison.

Si donc, dans nn département français envahi par Vennemi, et par suite se trouvant en état de guerre, et non en état de siège, un individu non militaire est condamné pour avoir entretenu avec rennemi des intelligences coupables, il se trouve dans la catégorie des individus pour lesquels, exceptionnellement, Tarticlc 64 du Code de justice militaire n'autorise pas le pourvoi en cassation.

(3) Voir, plus hant, l'article 202 et son commentaire.

position de loi ayant pour objet de modifier la rédaction « de plusieurs articles du Code de justice militaire, afin de préciser et de fortifier les pénalités applicables aux militaires qui pactiseraient, les jours d'émeute à 1 intéfieur, avec des rebelles armés ou non armés. »

Outre l'article 205, ces modifications intéressent les articles 206,209,210, 243,* 217, 238, 239, 241 du Code de justice militaire (1).

Voici, en ce qui concerne l'article 205, la rédaction nouvelle de M. de la Pervanchère :

Est puni de mort avec dégradation militaire, tout militaire :

lo Qui livre à Fennemi ou à des rebelles armés ou non armés ou dans l'intérêt de l'ennemi ou des rebelles armés ou non armés, soit la troupe qu'il commande, soit la place qui lui est confiée, soit les approvisionnements de l'armée, soit les plans des places de guerre ou des arsenaux maritime^ des ports ou rades, soit le mot d'ordre ou le secret d'une opération, d'une expédition ou d'une négociation ;

2* Qui entretient des intelligences avec l'ennemi ou des rebelles armés m non armés, dans le but de favoriser leurs entreprises ;

3^ Qui participe à des complots dans le but de forcer le commandant d'une place assiégée à se rendre ou à capituler ;

4* Qui provoque à la fuite ou empêche le ralliement en présence de l'ennemi ou de rebelles armés ou non armés.

Les lignes suivantes, extraites des considérants de la proposition de loi de M. de la Pervanchère, feront connaître les raisons sur lesquelles s'appuie ce membre de l'Assemblée pour demander des changements au texte de 1857 :

c Le Code de justice militaire, tel qu'il est actuellement, donne, j'en conviens, de puissants moyens de réprimer la rébellion, l'insurrection et les infractions au devoir militaire ; douze articles punissent de mort ou de travaux publics, avec dégradation, suivant que les crimes qu'ils spécifient ont été commis en face de l'ennemi ou de rebelles : tels sont les articles 208, 211, 212, 213, 218. 219 et 242 des chapitres 1, 2, 3 et 5 du titre II, qui s'appliquent à l'embauchage, à l'abandon du poste, au refus de marcher, à la violation de la consigne, ou à la provocation à la désertion.' Mais dans les articles 205, 206, 210, 238, 239 et 241 des mêmes chapitres et du même titre concernant la trahison, la désertion, la capitulation, le législateur s'est contenté du mot ennemi. Il est bien évident que ce n'est pas intentionnellement que le législateur a omis les mots et les rebelles armés. Le mot ennemi est du reste très-suffisant pour de bons juges, puisqu'il signifie rebelkSy insurgés et ennemis de tout genre et puisque depuis le 12 mai 1793 jamais un conseil de guerre n'a hésité sur l'interprétation qu'il devait lui donner; néanmoins, comme on cherchera toujours à établir une distinction entre l'ennemi du dehors et les rebelles armés ; comme on fera ressortir que l'ennemi c'est l'adversaire auquel les lois de la guerre reconnaissent le droit de combattre, tandis que les rebelles armés ce sont les mauvais citoyens qui déchirent le sein de la patrie dans un intérêt criminel, et auxquels il ne faut pas reconnaître le droit de belligérants en les assimilant à l'ennemi étranger, j'ai pensé qu'il était opportun et utile pour cette raison

(4) Voir, à ces différents articles, les modifications proposées.

el pour celles mentionnées ci-dessus, de faire modifier législàtivemenl ces articles d'une manière absolument précise, »

La proposition de loi, renvoyée à Texamen d'une commission d'initiative, fut l'objet d'un rapport de M. le vice-amiral de la Roncière le Noury, qui fut déposé dans la séance du 5 décembre 1872.

L'amiral la Roncière s'exprime ainsi :

« Alors qu'une loi nouvelle va modifier la constitution, et surtout la composition de Tarmée, le moment a semblé, à juste titre, opportun à M. de la Pervanchère, pour vous proposer de définir, par un texte plus clair, les obligations de chacun. Il faut, en effet, que les militaires sous les drapeaux, généraux ou soldats, sachent Tétendue précise de leurs devoirs et de leur responsabilité. II n'importe pas moins que les populations soient édifiées sur de tels devoirs. Il faut, enfin, s'il y a défaillance, de quelque part qu'elle se manifeste, que le juge, à quelque juridiction qu'il appartienne, ne puisse hésiter dans la qualification et l'appréciation du délit ou du crime.

€ Notre honorable collègue a pensé que, pour arriver à ce but, il importait de donner au texte du Code de justice militaire une définition plus précise. Il vous propose, notamment, d'assimiler à Y ennemi les rebelles armés ou non armés. Il a eu soin, d'ailleurs, dès le début de son Exposé des motifs, de bien établir, — et ses sentiments sont les vôtres, — que sa proposition n'implique aucune idée de défiance contre l'armée, que son but est d'arriver à renforcer la discipline, et de faire savoir au militaire quel est son devoir et quelle pénalité l'attend, s'il se laisse entraîner à y faillir. •

Et plus loin :

« Les conseils de guerre, il est vrai, n'ont jamais hésité, jusqu'à présent, à donner à la loi l'interprétation que M. de la Pervanchère vous propose d'édicter en des termes formels. Uniquement guidés par le sentiment de l'honneur militaire, étrangers aux arguties du Droit, les officiers qui les composent ne pouvaient se laisser égarer par l'insuffisance d'un texte ou par des subtilités d'interprétation. Tant que la salutaire mesure de l'état de siège sera maintenue là où elle est nécessaire, nous devons croire que les conseils de guerre continueront à ne pas s'écarter de la voie qu'ils ont sUivie jusqu'ici. Mais d'autres tribunaux peuvent être appelés à juger des cas de rébellion ; n'est-il pas du devoir du législateur de mettre les juges à l'abri de toute hésitation ?

€ La loi du 10 août 1871 va introduire dans l'armée de nouveaux élé^ ments. Pour ces éléments, comme pour les tribunaux, il faut des définitions précises. »

Pour montrer combien il est nécessaire de donner aux juges , sur ce sujet délicat, un texte précis qu'ils n'aient qu'à appliquer, il nous suffira d'emprunter les lignes suivantes au récent ouvrage de M. Ory (1). Il s'agit

du jugement Rossel : c Cette jurisprudence nous parait extrêmement

contestable : en effet, elle suppose ou bien qu on ajoute aux mots c désertion à l'ennemi » ceux-ci t ou aux rebelles armés », ce qui est violer le principe élémentaire en vertu duquel on ne peut faire ni additions ni retranché-

es) Keeruiem$ni ei condUion juridique d$t militairti à Rame, dans Vamcien Droit et U Vvoit moderne, Paris, 4873, p. 4(H.

46Î GODE DE JUSTICJS AlLITÂIRB.

ments à une loi pénale, ou bien que l'on considère le mot rebeUe comme synonyme du mot ennemi.

c Cette seconde supposition est tout aussi inadmissible que la première : d'une part, en effet, ces deux expressions correspondent k des situations trop différentes pour qu'on les puisse assimiler, puisque le rebelle est un citoyen en révolte contre le gouvernement; Tennemi, un étranger en guerre contre le pays, et que les différences qui existent entre ces deux qualités se traduisent assez par les traitements différents réservés aux uns et aux autres après la défaite. *

« Mais, môme en admettant l'exactitude de cette assimilation, c'eût été au législateur à réprimer,, dans un texte précis, la désertion aux rebelles armés, et non à des juges à punir, par voie d'interprétation, un acte que la loi laissait impuni.

c Bien plus, cette jurisprudence est en opposition manifeste avec la volonté du législateur, qui a entendu repousser la confusion qu'on voudrait lui prêter entre la désertion aux rebelles armés et, la désertion à l'ennemi. En effet, l'article l^de la loi des 12-16 mai 1793, qui formait la législation antérieure au Gode de 1857 et lui a servi de modèle sur ce point, punissait expressément la désertion aux rebelles de la môme peine que la désertion à l'ennemi : or, le législateur a conservé le texte de cet article de lai loi de 1793, en en retranchant seulement la partie relative aux rebelles; n'était-ce pas témoigner hautement de son intention de distinguer les deux délits >

Nous n'avons pas à insister à ce sujet, et il est inutile de remonter à un passé peu éloigné de nous jpour montrer que des rebelles armés peuvent être autre chose < que des citoyecis en révolte contre le gouvernement »; c'est là une discussion oiseuse. Cette citation montre seulement, et c'est à ce titre que nous la faisons figurer ici, combien il est nécessaire qu'un texte précis, formel, à l'abri de toute contestation, vienne indiquer au juge militaire son devoir, que les circonstances peuvent rendre quelquefois si difficile.

La proposition de M. de la Pervanchère, s'appliquant à l'articlti 203 comme à tous ceux que nous avons mentionnés plus haut, n'a pas encore été examinée par l'Assemblée. Elle a été renvoyée à la commission de l'armée sur le rapport du vice-amiral la Roncière le Noury, qui concluait à la prise en considération. L'accueil de la conmaission de l'armée et de l'Assemblée semble devoir être favorable k la proposition de M. de la Pervanchère; mais nous ne pouvons rien préjuger de ce verdict souverain.

Presque toutes les lois militaires étrangères sont, sur cet article, analogues au Code français. La nouvelle loi militaire prussienne punit le crime de trahison contre l'État d'après les dispositions du Code pénal civil ordinaire, qui contient les dispositions suivantes : e Sera puni de la maison de force, pendant six ans au moins, tout Prussien qui, pendant une guerre engagée contre la Prusse, favorise sciemment une puissance ennemie, ou nuit aux troupes de la Prusse ou de ses confédérés. Le coupable sera puni de mort : 1° s'il a livré à l'ennemi des forteresses, passages, places occupées ou autres postes de défense, des troupes de la Prusse ou de ses alliés, ou des officiers ou soldats individuellement; 2* s'il a livré à l'ennemi, détruit ou rendu impropres au service des ouvrages perfectionnés, des vaisseaux de guerre, des

AHT. 205, 206 BT S07; 463

caisses publiques, des arsenaux, des magasins ou dépôts d'armes, de munitions ou autres objets nécessaires à la guerre; 3** s'il a fourni à l'ennemi des secours en hommes, ou provoqué des soldats de l'armée prussienne ou alliée à passer à l'ennemi ; 4^ s'il a communiqué à l'ennemi des plans d'opé* rations de forteresses ou de positions fortifiées (§ 69)

Est considéré comme espion, et puni de mort, avec dégradation militaire :

1* Tout militaire qui s'introduit dans une place de guerre, dans un poste ou établissement militaire, dans les travaux, camps, bivouacs ou cantonnements d'une armée, pour s'y procurer des documents ou renseignements dans l'intérêt de l'ennemi ;

2* Tout militaire qui procure à l'ennemi des documents ou renseignements susceptibles de nuire aux opérations de l'armée ou de com- ' promettre la sûreté des places, postes ou autres établissements militaires ;

S"" Tout militaire qui, scienoment, recèle ou fait receler les espions ou les ennemis envoyés à la découverte (1).

Art. 207.

Est puni de mort tout ennemi qui s'introduit déguisé dans un des lieux désignés en l'article précédent.

« Le crime d'espionnage, — disait M. Langlais dans son rapport au Corps législatif, — a été, comme celui de trahison, l'objet des sévérités les plus rigoureuses, dans la loi pénale de tous les tamps. Les anciennes ordonnances en faisaient un crime prévôlalement puni de la peine de mort. Toutes les lois, sous la Révolution et sous TEmpir^, l'ont frappé de la même peine. Le projet actuel se borne à reproduire les lois antérieures et le Code pénal. •

La loi du 21 brumaire an v, titre IV, article 2, s'exprimait ainsi : t Tout individu, quel que soit son état, qualité ou profession, convaincu d'espionnage pour l'ennemi, sera puni de mort. » Cette disposition s'étendait à tous les coupables, quelle que fût la juridiction appelée aies juger. Quant à cette juridiction, sous Tempire des lois du 13 brumaire an v {Art. 9) et du 21 prairial an vi (Art. l^r), c'était celle des conseils de guerre; d'après la loi

(4) H. de la Perranchère propose à TAssemblée nationale la modification suhante : (c Est considéré comme espion et puni de mort avec dégradation militaire : « 4* Tout militaire qui s'introduit dans une place de guerre, dans un poste où établissement militeire, dans les trayaux, camps, bivouacs ou cantonnements d'une armée, pour s'y procurer des documents ou renseignements dans l'intérêt de l'ennemi ou de* rebelle» orméi ou non armée ;

« ^ Tout militaire qui procure à l'ennemi ou à dee rebellée armée ou non armée des documents 00 renseignements susceptibles de nuire aux opérations de l'armée ou de compromettre la sûreté des places, jwsles ou autres établissements militaires ;

« 3« Tout militaire qui sciemment recèle ou fait receler les espions ou les ennemis ou rebellée armée ou non armée envoyés h la découverte. » (Voirlo commentaire de Tarticle Î05.) .

464 CODE DE JUSTICE MaiTAlRE.

du 19 pluviôse an ix, c'était celle des commissions militaires spéciales. Les Chartes de 4814 et de 1830 ayant supprimé ces commissions spéciales^ la Cour de cassation avait, depuis 1830, déclaré que les espions et embaucheurs non-militaires ne seraient justiciables que des tribunaux ordinaires. Le Gode de justice militaire distingue selon Tétat de paixouTétat de guerre, ainsi que nous l'avons vu en commentant les articles 63 et 64 (1).

L'article 206 ne s'applique qu'aux militaires ou aux assimilés aux militaires, aux termes de l'article 203. Il s'applique aussi aux non-militaires non assimilés qui se trouvent justiciables des conseils de guerre, soit à raison de leur position spéciale, soit comme soumis aux lois militaires, soit à raison des dispositions du Code de justice militaire, soit à raison de la compétence des conseils de guerre dans certains territoires, soit par la déclaration de l'état de siège; et aux non-militaires non assimilés, qui sont dans les cas prévus par les articles 63 et 64.

Les autres individus non-militaires non assimilés restent soumis aux prescriptions générales du droit commun et spécialement aux dispositions des articles 82 et 83 du Gode pénal, ainsi conçus :

Art. 82. « Toute autre personne qui, étant parvenue, par corruption, fraude ou violence, à soustraire lesdits plans, les aura livrés ou à l'ennemi ou aux agents d'une puissance étrangère, sera punie comme le fonctionnaire ou agent mentionné dans l'article précédent, et selon les distinctions qui y sont établies.

< Si lesdits plans se trouvaient, sans le préalable emploi de mauvaises voies, entre les mains de la personne qui les a livrés, la peine sera, au premier ca^ mentionné dans l'article 81 , la déportation.

c Et au second cas du môme article un emprisonnement de deux à cinq ans. >

Art. 83. « Quiconque aura recelé ou aura fait receler les espions ou les soldats ennemis envoyés à la découverte et qu'il aura connus pour tels, sera condamné à la peine de mort. »

€ Le législateur de 1857, — dit M. Foucher, — a cru devoir définir l'espionnage et en déterminer les caractères légaux; les tribunaux devront donc, élans la position des questions, rappeler les faits constitutifs du crime d'espionnage.

t L'article 206 classe les espions en trois catégories.

€ Dans un premier paragraphe il prévoit les cas où l'espion s'introduit dans un établissement militaire ou dans un lieu dépendant de l'armée, pour se procurer des documents ou des renseignements dans l'intérêt de l'ennemi.

« Dans le deuxième paragraphe il prévoit le fait de l'homme qui, par un moyen quelconque et sans s'être introduit dans un des lieux désignés au paragraphe précédent, procure à l'ennemi des documents ou des renseignements susceptibles de nuire aux opérations de l'armée ou à la sûreté des établis^ ments militaires.

c Dans son troisième paragraphe, l'article punit le recel des espions et des ennemis envoyés à la découverte.

{\) Voir, plus bauti les articles 63 et 64 avec leur commentaire.

ART. S06 BT 307. 465

t Enfin Tarlicle 207 considère comme espion et punit comme tel tout ennemi qui s'introduit d^jrwîi^ dans les lieux énumérés au premier paragraphe de rarticle 206(1). .

Les mots c tout ennemi » , employés dans l'article 207 , désignent aussi bien Yennemi militaire que Yennemi non militaire.

Il faut, pour qu'il y ait culpabilité : 1* que le délinquant soit ennemi; 2® qu'il ait été déguisé; 3« qu'il se soit introduit dans un des lietix énumérés dans l'article 206.

La question sera donc ainsi formulée :

Le nommé N...... sujet -ennemi^ est-il coupable de s'être introduit déguisé,

le dans la place de ?

Il ne saurait être indifférent de compléter le commentaire de cet article par quelques notions générales empruntées à la science du Droit des gens, sur la question de l'espionnage et des espions.

En se plaçant au point de vue du Droit des gens, l'espion est celui qui, à la faveur d'un déguisement et sous les apparences de l'amitié, ou tout au moins de la neutralité, surprend ce qu'un parti ennemi a intérêt à cacher, et le communique à l'autre parti, à titre gratuit ou onéreux, peu importe. — Le châtiment sévère infligé par les usages de la guerre à l'espion arrêté en flagrant délit, ne peut frapper que l'espion proprement , dit, mais ne saurait jamais atteindre le militaire qui, sans déguisement, avec les insignes de sa qualité, se serait introduit par dévouement dans les lignes ennemies, pour y recueillir des renseignements et pour y surprendre des secr.ets. Pris par l'ennemi, il doit être traité en prisonnier de guerre.

t L'usage des espions, dit Vattel, est une espèce de tromperie h la pierre ou de pratique secrète. — Ce sont des gens qui s'introduisent chez l'ennemi, pour découvrir l'état de ses affaires, pénétrer ses desseins et en avertir celui qui les emploie. — On punit communément les espions du dernier supplice, et cela avec justice, puisque l'on n'a guère d'autres moyens de se garantir du mal qu'ils peuvent faire. — Pour cette raison, un homme d'honneur qui ne veut pas s'exposer à périr de la main d'un bourreau ne fait point le métier d'espion, et, d'ailleurs, il le juge indigne de lui, car ce métier ne peut guère s'exercer sans quelque espèce de trahison. — Le souverain n'est donc pas en droit d'exiger un pai'eil service de ses sujets, si ce n'est, peut-être, dans quelque cas singulier et de la plus haute importance. — Il y invite par l'appât du gain les âmes mercenaires. — Si ceux qu'il emploie viennent s'offrir d'eux-mêmes, ou s'il n'y engage que des gens qui ne sont point sujets de l'ennemi et qui ne tiennent à lui par aucun lien, il n'est pas douteux qu'il ne puisse légitimement et sans honte profiter de leurs services (2). >

(4) y. Fouchcr, Camme^laire, p. 661.

(2) Vattel, Le Droit de» gem, etc. Édition anootée par M. Pradier-Fodéré, tit.III, p. bS',

Noos empruntons les lignes suiTantes à l'ouTrage dn colonel de Savoye {Règlement iurU terviee iet armée» en campagne) :

« Les renseigoeinenls que recueille Tennemi par la roic de Veepiennage exposent les années aui plus grands dangers : aussi sérit-on avec une rigueur exceptionnelle contre les militaires ou les simples citoyens qui pratiquent le métier d'espion.

« Si Veipian qui sert 1 ennemi agit contre H cause de son pays, il ajoute à la honte le crime do trahison, et la peine qu*il encourt esft d'autant plus sévère : il est presque toujours puni de mort.

« Hors ce cas et ce|ui oii l'espion rend ses services à prix d'argent, Tespioonage n'est pas une pra-

466 CODB DE JUSTICB HILITÀIRE.

M. Ach. Morin enseigne, de son côlé, que : « Selon les lois de la guerre ou le Droit întemalional, Tespion punissable militairement est seulement celui qui se glisse secrètement ou sous de faux prétextes^ dans les lignes de Tarmée pour y recueillir des renseignements utiles à Tennemi. En réalité, ce qui fait de Tespionnage un métier odieux et déshonorant, ce sont précisément les manœuvres secrètes et les prétextes mensongers. De même, ce sont les procédés clandestins si dangereux qui ont motivé la pénalité sévère dont sont menacés les espions, et c'est l'indignité du métier qui leur fit autrefois infliger le supplice de la corde (1). •

M. Calvo définit les espions : « Ceux qui, â leurs risques et périls, moyennant salaire, s'introduisent dans les rangs des ennemis pour surprendre ses plans et ses mouvements, s'informer de ses ressources, s'assurer de ses forces numériques, etc., etc. Les lois de la guerre autorisent à infliger la peine de mort aux espions découverts et arrêtés en flagrant délit (2). »

M. Bluntschlî considère comme espion « celui qui se glisse secrètement ou sous de faux prétextes dans les lignes de l'armée, pour y recueillir des renseignements utiles à l'ennemi et les communiquer à ce dernier. Celui qui se rend ouvertement chez l'ennemi pour y recueillir deç renseignements peut être uti traître, mais il n'est pas un espion. Ce qui fait de l'espionnage un métier odieux et déshonorant, ce sont précisément les manœuvres secrètes et les prétextes mensongers. Les recherches faites, avant l'ouverture

tique infâme. Ainsi roificier» sur Tordre de ses chefs, conseutira dans certains cas à se glisser sous un déguisement dans les rangs de l'ennemi, h l'eiTet de se renseigner sur ses positions, sas plans, ses opérations ; il n'est point coupable, puisqu'il se dévoue h la %aase de son pays. Il en serait également ainsi d'un particulier, qui, purement par patriotisme, souffrirait pour le mâBie objet.

« C'est donc uniquement la nécessité de se garantir des dangers de l'espionnage, qui forée è se servir de la mort par les armes ou par la corde comme moyen de répression.

« Cependant, on ne prononce généralement cette peine (}ue dans les cas graves, lorsqu'un espion n'est poussé que par un mobile honteux, on lorsqu'il est sui^ris dans une place assiégée.

« Sans la guerre, point d'espions : il faut doue, pour appliquer la pénalité, que la guerre ait commencé, ou du moins qu'elle soit déclarée. Ceux qui, en temps de paix, ou avant la dénonciation des hostilités, étudient les armements, la position, etc., peuvent être expulsés ou arrôlés, nais ils ne sont point passibles des peines encourues ^ar les espions.

« Les individus arrêtés comme espions pendant une suspension d'armes ou un armistice sont traités suivant les lois de la guerre.

« Il faut encore, pour que la prévention soit légalement établie, que Tespion ait pénétré secrètement dans les lignes d'avant-postes, ou qu'il ail été reçu dans les camps, soit à la faveur d'un déguisement, soit au moyen de fausses déciarrations sur s'a personne, ses occupations et le bat q«i l'amène.

« Il est évident que les militaires, soit isolés, soit en corps ou guidés par des habitants du pays, qui s'introduisent ouvertement dans les lignes ennemies dans le but de faire une reconnaissance, peuvent 6tre repoussés par la force; mais ils ne seront jamais regardés comme espions.

Seront traités comme coupables d'espionnage, tous ceux qui auront fait la moindre tentative, mi^me éloignée, de procurer a l'ennemi des informations de nature à compromettre les succès de l'opération.

On né saurait assimiler aux espions les courriers porteurs de dépêches, ni les meuagert chargés de commissions verbales, car ce sont plutôt des agents de transport ou de transmission.

a Le belligérant peut employer tous les moyens pour s'emparer, par la force ou par la ruse, de ceux qui cherchent a traverser ses lignes. Lorsqu'il parvient à arrêter un ballon, comment traiterat-il les aéronautes prisonniers ? Les punir comme espions ? Les retenir comme prisonniers de guerre ? Les relâcher purement et simplement ? La décision peut dépendre de l'état des prisonniers (combattants, non combattants, fonctionnaires, particuliers, ennemis, neutres), et sortent du but de leur expédition (simple évasion, découverte des dispositions de rennemi).

« Le citoyen qui sert volontairement de guide à l'ennemi commet une trahison contre son propre pays et sera puni conformément aux lois de son pays.

« Les guides qui sont convaincus d'avoir sciemment égaré les troupes penrent être ponis de mort. »

(4) Achille Morin, Les Lois relatives à la guerre^ 1. 1"^ p. 247.

(2) G. Calvo, Le Droit international théorique et pratique, t. IT, p. 436.

de la guerre, sur les armements de Tennemi ou sur ses places fortes, peuvent être poursuivies par. les tribunaux de police; mais on ne peut les considérer comme des actes d'espionnage et les punir militairement. 11 n'y a d'espions qu'en temps de guerre; mais, même alors*, il faut se garder de présumer trop facilement Fespionnage. Dans. la guerre de 1866, les Allemands du Sud voyaient des espions de tous les côtés, et une fouie de personnes innocentes ont subi les conséquences fâcheuses de cette monomanie (1). » ,

« On traite d'espions de guerre, — dit Heffter, — r seulement ceux qui, en dehors de leurs fonctions ordinaires, cherchent à prendre des renseignements relatifs à l'état de guerre existant entre les belligérants, soit dans le propre territoire de F un d'entre eux, soit dans les positions occupées par lui en pays conquis. L'officier ennemi qui, dans son uniforme, en vue d'une reconnaissance, pénètre dans un poste, ou qui, sur le poste qui lui est assigné, cherche à obtenir des renseignements de prisonniers dont il s'est çmparé, n'est pas traité en espion. Il en est de même d'un individu qui, dans un but personnel, tâche de se procurer des renseignements sur la position d'une armée. x

c L'espionnage, qui ne constitue pas en lui-même un crime, le devient à Tégai'd de la personne qui s'y est livrée envers son propre gouvernement, car il prend alors le caractère d'une trahison. Il est permis aussi aux belligérants de prendre les mesures les plus énergiques propres à prévenir ou à réprimer l'espionnage de leurs positions et de leurs forces. L'espion étant engagé dans une entreprise hostile, les anciens usages de la guerre lui réservaient, lorsqu'il était arrêté en flagrant délit, la peine de la corde, les usages modernes le plus souvent celle de la balle, selon les lois martiales de chaque nation (2). Vainement, l'individu arrêté voudra-t-il s'abriter der-

(4) Bluntschli, Le Droit international codifié, p. 322.

(2) H Les espioDâ ^ris en flagrant délit peuvent être punis de mort, même lorsque leur mission esl restée suis saccès, dit Blunlschli, dans roorrage que nous avons cité plus haat. La pénalité sévère appliquée au crime d'espionnage s'explique par les dangers que présentent les espions, par le déshonneur qui s'attaefae k leur métier et non pas i)arce quMls professent des opinions criminelles. En agissant au nom de leur gouvernement, les espions peuvent être de bonne m et croire remplir an devoir patriotique. La peine de mort doitse^pir a les ellra^rer, et il est même d'usage de les pendre ignora inteusemeni. Cette peine ne doit cependant être appliquée que dans les cas les plus danger«at ; elle serait, le plus souvent, hors de toute proportion avec le crime. L'usage est devenu moins barbare, et l'on se contente, le plus souvent, de les condamner à la réclusion ou à d'autres peines analogues. (Le Droit inUmatUmal eoéUfié, p. 324.)

Les deux cas les plus remarquables qu'on puisse citer de personnes de rang élevé ayant accepté el fierté le rôle d'espion, sont ceux du capitaine américain Nathan-Haie et du major anglais André, qni furent Tun et Tautre faits prisonniers dans le cours de là guerre de rindé()endance des Etats-Unis.

Après la retraite de l'armée américaine, sous les ordres dé Washington, de Long-Island, île située dans la baie de New-Tork, Nathan-Haie y retourna, et s'étant glissé à la faveur d'un di^gnisement dans les rangs de Tannée anglaise, se procura des renseignements circonstanciés sur les forces de l'ennemi et sur ses opérations ultérieures. Arrêté au moment où il allait rejoindre ses compatriotes, il fut coilttuit en présence de sir William Uowe, qui, vingt-quatre heures après, le fit passer par les armes comme espion, sans lui accorder aucune de ces consolations que, âtuiàej^ circonstances semblables, chacun puise dans le culte de ses croyances.

L'affaire du major André, identique au fond, mais, diamétralement opposée quant an but poorsttiri, peut se résumer ainsi : André, qui était an service de l'Angleterre, avait pénétré, par la rivière Hudson, dans Tintérieur des retranchements américains et était entré en ponrparler avec le ^nénl fédéral Arnold pour la remise de West-Poinl. Au moment où 11 se disposait a retourner à S'cv-ïork, il fut lait prisonnier et Ton saisit sur lui des papiers (^ui constataient le fait de subornation dont il s'était rendu coupable. Le général Washington, après s'être consciencieusement fait rendre compte des circonstances, le ût juger comme espion. Il fut condamné à mort, mais traité jusqu'à son dernier soupir avec la déférence due à sob grade. (C. Calvo, Le Droit criminel Hkéoriquâ et pratique, t. II, p. 437.)

rière un ordre formel de son gouvernement ou derrière les devoirs militaires d'une obéissance aveugle, pour échapper à l'application de la peine.

€ L'espion arrêté, par la suite, après, que sa mission a cessé, peut tout au plus être soumis à des mesures de sûreté; mais les pénalités édictées par les lois de la guerre cessent d'être applicables à sa personne (1). >

Bluntscbli développe la même idée : c Lorsqu'un traître ou un espion est revenu sans encombre auprès de l'armée qui l'avait envoyé, et vient plus tard à être fait prisonnier par l'ennemi, il ne peut pas être puni pour ses actes antérieurs, mais il peut être soumis à une surveillance plus sévère. Les lois de la guerre sont des lois de nécessité. L'espion qui se soustrait aa pouvoir de l'ennemi ne peut pas être puni par ce deniier. Les lois de l'État ennemi ne peuvent avoir d'effet rétroactif, et ne sont applicables qu'aux nouveaux actes d'espionnage qui viendraient à être commis postérieurement (2). »

Il faut distinguer cependant de l'espionnage certains moyens analogues, pleinement licites. Les opérations militaires ayant besoin de reconnaissances du côté des lignes ennemies, les chefs ainsi que les soldats peuvent y pénétrer en patrouilles, ou autrement, au risque d'être faits prisonniers. Celui qui se rend ouvertement en pays ennemi n'est pas un espion ; s'il profitait de son séjour toléré pour recueillir des renseignements qu'il communiquerait lors de son retour, ce serait moins de l'espionnage qu'une trahison envers le pays qui lui avait donné l'hospitalité. Quant au parlementaire qui abuse de sa position privilégiée pour espionner ou provoquer des conjurations dangereuses et des trahisons, il n'est plus inviolable et peut être puni militairement. Mais il faut que sa culpabilité soit évidente, sinon sa condamnation constituerait une violation du Droit international. Le parlementaire peut être surveillé de près; on peut, sans violer le Droit international, loi interdire toutes relations avec d'autres qu'avec le commandant des troupes. Il est parfois d'usage de lui bander les yeux pour l'empêcher de constater certaines choses que l'on veut celer à l'ennemi; car, de retour dans son camp, rien n'empêche le parlementaire de faire rapport à ses chefs sur ce qu'il a vu ou entendu (3).

On ne saurait non plus assimiler aux espions les courriers porteurs de dépêches, ni les messagers chargés de* commissions verbales, ainsi que nous l'avons fait remarquer plus haut.

Les courriers porteurs de dépêches et les messagers chargés de commissions verbales seront traités comme prisonniers de guerre, s'ils tombent au

(4) Heffler, Le Droit imUmational de VEurope, édition francûse de 4873, p. 467. {%) Bluntschli, Le Dnni international codifié, p. 3^.

(3) Les troupes eoToyées en reconnaissance, et les mUîtaires qui, sans chercher à dégoîser lenr nationaUté, pénètrent dans les lignes ennemies pour y recoeillir des renseignements snr la positim et les forces de rennemi, peurent être faits prisonniers, mais ne peuTcnt être considérés conuDe espions.

On a parfaitement le droit d'enroyer des patrouilles reconnaître le terrain, et tous les belIigénDls usent de ce droit. On peut également se servir, ponr cela, de soldats qui connaissent les lieux, et on a vu les chefs eux-mêmes pousser, avant la bataille, une reconnaissance du o6té des lignes

partie des opérations militaires, Tennemi n'a pas kispénales pour les empêcher. (Bluntsehli, Lelhoit international codifié, p. 324.)

pouvoir de Tennemi, pourvu qu'ils voyagent ouvertement en cette qualité, ou qu'ils soient en uniforme, s'ils sont soldats. Mais s'ils cherchent à se glisser secrètement à travers les lignes, et qu'on ne puisse constater leur mission militaire, ils pourront, suivant les circonstances, être punis conformément aux lois de la guerre, sans qu'on puisse cependant les considérer comme espions.

Tout militaire est fier de recevoir la périlleuse mission de chercher à pénétrer dans une place ennemie, pour lui annoncer des renforts ou inversement , d'être chargé par les assiégés d'aller réclamer des secours. L'envoi de ces subsides peut causer de grands embarras à l'assiégeant; mais il ne saurait avoir le droit de punir comme espion le soldat qm a été saisi dans l'accomplissement de son devoir; ce soldat doit simplement être fait prisonnier. Si des non-militaires se chargent, par contre, de porter secrètement des messages, ils courent le risque d'être traduits devant un conseil de guerre (1).

La guerre de 1870 a donné à cet article une valeur toute spéciale, et montré combien il était utile d'établir le Droit international sûr des bases fixes, invariables, ne permettant plus de disposer au gré du vainqueur de la liberté et de la vie de l'habitant.

Les Prussiens ont, durant la campagne, attribué à ce mot espion une signification toute spéciale : était espion celui qui cherchait à leur nuire, non pas en s'introduisant dans leur camp et en s'efforçant de surprendre leurs secrets, mais en ne servant pas leurs projets. Espion le franc-tireur, espion le paysan qui refusait de guider leurs colonnes, espion encore l'ouvrier qui ne voulait pas travailler à leurs tranchées. Ils se sont trop bien souvenus des maximes de leur grand Frédéric qui écrivait :

« Il y a quatre sortes d'espion^ : les petites gens qui se mêlent de ce métier, les doubles espions, les espions de conséquence, et ceux enfin que l'on oblige, par la violence, à ce malheureux emploi. Lorsque, par aucun moyen on ne peut avoir dans le paj^ ennemi des nouvelles, il reste un expédient auquel on peut avoir recours, quoiqu'il soit dur et cruel : c'est de^ prendre un gros bourgeois qui ait fenmie, enfants et maison; on lui donne un homme d'esprit que l'on déguise en valet (il faut qu'il sache la langue du pays). Le bourgeois est obligé de le prendre pour son cocher et de se rendre au camp des ennemis, sous prétexte de se plaindre des violences que vous lui faites souffrir. S'il ne ramène pas votre homme, après avoir séjourné dans le camp ennenii, vous le menacez de faire égorger sa femme et ses enfants et de faire bi-ûler et piller sa maison. J'ai été obligé de me servir de ce moyen lorsque nous étions au camp de Chlusitz, et cela m'a réussi. »

Prendre un « gros bourgeois ayant femme et enfants » n'est-ce pas ce qu'ont fait les Prussiens durant cette campagne? Lorsqu'ils plaçaient les notables sur les locomotives menacées; lorsqu'ils rendaient les villages responsables des ravages causés par les francs-tireurs; lorsqu'on toute occasion, enfin, ils fusillaient comme espions de paisibles habitants, n'épargnant ni femmes ni enfants, ils se souvenaient des sombres exploits de Ghlusitz. Dès le jour

(I) Btantschli, L« Dreit intematùmal codifié^ p. 326.

de leur entrée en France, ils préludaient à ce système sanguinaire que réprouvent également la morale et le Droit des gens. Dans sa proclamation publiée par la Gazette de Francfort, le 17 août, le commandant en chef des armées allemandes prescrivait de condamner à mort avec exécution immédiate, en défendant toute atténuation, c toutes les personnes qui, sans appartenir à Tarmée française, serviront d'espion à Tennemi ».

Le général Von Trumpliug fit afficher à Vitry, en février, la proclamation suivante : « Les habitants de..... sont avertis que, pendant l'occupation du pays par les troupes de la Confédération de l'Allemagne du Nord ou par leurs alliés, tous ceux qui, sans être de l'armée française, voudraient k dessein porter préjudice à nos troupes, seront jugés par des conseils de guerre, d'après le Gode militaire prussien, § 18, n? 4, 2» partie, qui punit de la peine de mort tout individu : 1* qui, de bonne volonté, servirait d'espion k l'ennemi, ou donnerait asile aux espions ennemis, en cacherait ou leur porterait secours; 2<» qui servirait de guide à l'ennemi et chercherait à égarer nos troupes ou leur donnerait de fausses indications. >

Il n'est que trop facile de multiplier les citations qui montrent comment, sur cette question si délicate, les Prussiens entendent les lois de la guerre : « Toutes les personnes qui ne font pas partie de l'armée française et n'établiront pas leur qualité de soldat par des signes extérieurs et qui

prendront les armes contre les troupes allemandes, seront punies de

mort Les conseils de guerre ne pourront condamner à une autre peine

que la peine de mort. Leurs jugements seront exécutés immédiatement, » (Proclamation publiée en août 1870 par le commandant en chef des armées allemandes.) < Les paysans non habillés militairement, quand ils ont tiré sur nos soldats, sont traités sommairement et passés par ks ûfmes. » (De Werder.) « Que chacun qui sera surpris habillé en civil ne soit pas traité comme soldat ennemi, mais comme assassin et puni de mort, • (De Rosenberg.) c Sera puni de mort tout particulier qui aura porté les armes contre les troupes de Sa Majesté le roi de Prusse et de ses augustes alliés. » (Von Goeben.) « Tout individu qui ne fait partie de l'armée régulière française, ni de la garde nationale mobile, et qui sera trouvé muni d'une arme, porlât-il le nom de franc-tireur ou autre, du moment où il aura été saisi en flagrant délit d'hostilité vis-à-vis de nos troupes, sera considéré comme traître et pendu ou fusillé, sansautre forme de procès, » (Werder.)

Traître ou espion, tel était le'jugemetit porté par les Prussiens surtout Français qui refusait de servir leurs projets.

En 1813, cependant, /lorsque l'Allemagne vaincue fut obligée de recourir h ses dernières forces pour repousser l'invasion, les souverains allemands publiaient l'édit suivtmt :

c Le combat auquel tu es appelé sanctifie tous les moyens. Non-seulement tu harcèleras continuellementrennemi, mais tu détruiras ou anéantiras les soldats isolés ou en troupes, tu feras main basse sur les maraudeurs. A l'approche de l'ennemi, les masses du landsturm doivent emmener tous les habitants du village avec leurs bestiaux et leurs effets, emporter ou détruire les farines, les grains; faire couler les tonneaux, combler les pnits, couper les ponts, incendier les moissons approchant de la maturité. L'État indemnisera les citoyens après la retraite de l'ennemi. >

Toutes les législations étrangères, en définissant l'espionnage» ont par

cela même assuré aux habitants une sécurité l'elative (1). La Prusse seule refuse de se conformer aux règles admises unanimement.

En 1794, lors du siège deMayence,raérostier militaire Coutalle fut obligé de se rapprocher de terre à cause des terribles rafales auxquelles son ballon était exposé : les Autrichiens cessèrent leur feu de peur de l'atteindre.

En 1870 (le 19 novembre), le chancelier fédéral, M. de Bismark, écrivait au ministre des États-Unis, en le priant de transmettre la note au gouvernement français :

t Je profite de l'occasion pour vous avertir que plusieurs ballons, expédiés de Paris, sont tombés entre nos mains, et que les personnes qui les montaient seront jugées suivant les lois de la guerre. Je vous prie de porter ce fait à la connaissance du gouvernement français, en ajoutant que toutes les personnes qui prendront cette voie pour franchir nos lignes sans autorisation, et pour entretenir des correspondances au préjudice de nos troupes, s'exposeront, si elles tombent même en notre pouvoir, au traitement qui leur est tout aussi applicable qu'à ceux qui feraient des tentatives semblables par voie ordinaire. >

Et le Moniteur de Seine-^i-Oise, journal officiel publié par les Prussiens, à Versailles, publiait ceci :

I Versailles. — Hier, deux ballons, contenant chacun trois personnes, ont encore été capturés par les troupes allemandes. Nous apprenons, de source certaine, que ces personnes ne seront point traitées en prisonniers de guerre, mais qu'elles sont déjà en route pour l'Allemagne, où on les fera juger par un conseil de guerre, comme convaincues d'avoir essayé de rompre les lignes d'avant-poste : la peine édictée en pareille circonstance, par le Code militaire, est la peine de mort. »

M. Achille Morin fait, à propos de la question des aérostats, les observalions et rappelle les souvenirs qui suivent :

« Les ballons montés peuvent être ou un moyen d'investigation ou un procédé imaginé pour transmettre des dépêches. Dans le premier cas, si l'aéro-

(4) Le Gode militaire belge s'exprime ainsi :

Art. M, u Est considéré comme espion et sera puni de mort avec dégradation nûlitaire, tout militaire qui se sera introduit dans une place de guerre, dans nn poste ou établissement militaire, dans les travaux, camps, bivonacs ou cantonnements d'une armée pour s'y procurer des documents on renseignements dans l'intérêt de l'ennemi. »

ÀrL 48. « Est aussi considéré comme espion et tera puni de la détention de dix à quinze ang, toQt iodiridu qui se sera introduit déguisé dans un des lieux désignés et dans le but indiqué à l'article précédent. »

Le Code militaire italien, après avoir prononcé la peine de mort (Art. 78) contre le militaire qai espionne pour le compte de r ennemi, ajoute (Art, 79) : « Sera également considéré et puni comme espion, tout individu de F armée ennemie ou au iervice du gouwmement ennemi î«f, etc.... »

La définition de respionnage donnée par le Code autrichien est un peu vague : «On doit considérer comme espionnage tout acte qui a pour objet de porter un préjudice à Tannée autrichienne ou à une armée alliée, ou qui est avantageux à Fennemi. L'espion pris sur le fait et en temps de guerre doit être pendu. »

L'article iOi des ordonnances militaires de la République nord- américaine établit que tous les étrangers ou individus qui ne sont pas soumis au serment de fidélité envers les E)tats-Unis et qui seront surpris agissant comme eepione en dedans et aux envirois des fortifications ou des campements fédéraux, seront traduits devant nn conseil de guerre et condamnés k la peine capitale, « Il va sans dire que pareil châtiment ne saurait atteindre on oflicier qui, sans recourir à aucun déguisement, franchit les lignes ennemies pour recueillir des renseignements, lever des plans, ou s'acquitter de tout autre devoir militaire. » (Calvo, Le Droit international théorique etpratiqub^ l. n, p. 437.)

nautc est repoussé par les vents sur le terrain occupé par Tennemi^ peut-il être traité comme un espion? Ce serait trop rigoureux, puisque le ballon est visible et celui qui espérait rester dans les airs n'est pas venu volontairement dans les lignes ennemies, double circonstance excluant la condition d'un déguisement et d'une entrée avec séjour. Cet observateur doit plutôt être réputé agent militaire envoyé à la découverte, et des ménagements sont imposés par le péril survenu, qui est un cas de force majeure. C'est ce qui fut reconnu pour l'aérostier militaire Coutelle, lors du siège de Mayenct en 1794, tellement que les Autrichiens cessèrent de tirer sur son ballon d'observation, lorsqu'il était tourmenté par des rafales.

Employé pour porter des missives au delà du territoire qu'occupe l'ennemi, le ballon monté est une sorte de voiture aérienne, qui ne pénètre pas dans les lignes ennemies, puisque l'air ou l'espace vide n'est à personne. L'aéronaute est un messager aérien, de même que le pigeon voyageur ingénieusement employé dans la dernière guerre C'est déjà trop que de tirer sur

lui, comme à la chasse aux oiseaux, ainsi que l'ont fait avec cruauté les Allemands. S'il vient à tomber sur un territoire occupé par l'ennemi, parce que son ballon aura reçu les projectiles de celui-ci, ou sera dégonflé par une autre cause, c'est un accident fortuit, de même que si le ballon est emporté jusqu'au pays appartenant à l'ennemi. Dans ce cas, il n'a pas fait d'espionnage, l'aéronaute n'est qu'un messager empêché d'accomplir sa mission. Comment le punir, quel fait punissable lui imputer, et quelle pour^ rait être la juridiction compétente? L'accident ressemble à un naufrage; or, en pareil cas, l'humanité veut, et l'usage admet, que l'homme en péril soit sauvé. Lors du siège de Soleure, en 1318, un corps des troupes de l'assiégeant étant emporté dans les eaux par un débordement subil, les assiégés sauvèrent ceux qui se noyaient, et le duc Léopold leva le siège. Le commandant d'un vaisseau anglais qu'allait engloutir un terrible ouragan, s'était réfugié à la Havane, lors d'une guerre en 1646; le gouvernement espagnol ne voulut pas considérer le vaisseau comme en état de capture, *et il le laissa repartir après réparation. Dans la guerre maritime entre la France et l'Angleterre, une frégate anglaise, en croisière près de Belle-Ile. ayant failli périr sur des récifs, un commandant de marine française la fit sauver par ses hommes et autorisa son départ, ce qui fut récompensé par la mise en liberté de prisotiniers français. Enfin, quoique les naufragés de Calais fussent considérés comme conspirant contre la République, un arrêté des consuls voulut qu'ils fussent renvoyés au lieu d'où ils venaient, en proclamant c qu'il est hors du droit des nations policées de profiter de l'accident d'un naufrage, pour livrer même au juste courroux des lois des malheureux échappés aux flots (1). > *

Art. 208.

Est considéré comme embaucheur et puni de mort tout individu convaincu d'avoir provoqué des militaires à passer à l'ennemi ou aux rebelles armés, de leur en avoir sciemment facilité les moyens, ou

H) AchiUo Morio, Let Loit relatiwi à la guerre, t. I*', p. 249.

d'avoir fait des enrôlements pour une Puissance en guerre avec la France. Si le coupable est militaire, il est en outre puni de la dégradation militaire (i).

Le rapport de M. lianglais au Corps législatif expose, en ces termes, les antécédents de la question de Yembauchage :

€ Le crime d'embauchage est puni, aux termes du projet, de la peine de mort. Le projet prononce cette peine non-seulement contre le militaire, mais contre tout individu, même de Tordre civil, ^embauchage consiste dans le fait de provoquer des militaires à passer à Vennemi ou aux rebelles armés, de leur en avoir sciemment facilité les moyens ^ ou d'avoir fait des enrôlements pour une Puissance en guerre avec la France,

« Cette disposition a été l'objet d'un amendement de M. le comte de Flavigny. Notre honorable collègue a proposé de substituer au mot tout indivùiu lesmotstoutmilitaire. Votre commision n'a pas adopté cet amendement.

« Le système de M. le comte de Flavigny n'a été, à aucune époque, admis par la législation. On a déféré la connaissance du crime d'embauchage k des juridictions diverses, selon les temps ; mais toujours on l'a considéré comme un crime àpart^ un crime spécial; con^me un attentat à l'obéissance, à la fidélité de l'armée ; jamais on n'a envisagé la fin dernière pour laquelle se produisait l'attentat; et toujours il aété frappé de la même péna* lité, quelle que fût la qualité du coupable, soit militaire, soit de l'ordre civil.

c La succession des lois, depuis 4791 jusqu'à l'ordonnance de 1815, offre de ce fait la démonstration la moins contestable, c Tout Français, porte la loi du 7 novembre 1791 (art. 13) qui, hors du royaume, embauchera et enrôlera des individus, pour qu'ils se rendent aux rassemblements, énoncés dans les articles 1 et 2 du présent décret, sera pani de mort, conformément à la loi du 6 octobre l'790. — La même peine aura lieu contre toute personne qui commettra le même crime en France.' »

« Le décret du 28 décembre 1792 (art. 3) édicté la même peine et l'applique aux mêmes individus.

€ La loi du 12-16 mai 1793, titre ï, article 11, pofte : c Tout embaucheur pour l'étranger ou pour les rebelles sera puni de mort. •

« La loi du 4 nivôse an iv n'est pas moins formelle : Art. l«f. « Tout embaucheur pour l'ennemi, pour l'étranger ou peur les rebelles, sera puni de mort. • — Art.i. « Sera réputé embaucheur celui qui, par argent,' par des liqueurs enivrantes, ou tout autre moyen, cherchera à éloigner de leurs drapeaux les défenseurs de la patrie pour les faire passer à l'ennemi, à l'étranger ou aux rebelles. »

€ La loi du 21 brumaire an v (art. 1, litre IV), porte : t Tout embaucheur ou complice d'embaucheur pour une Puissance en guerre avecla République, sera puni de mort. »

c Enfin, l'ordonnance du 11 mars 1815 rétablit la loi de nivôse an rv.

« La loi de l'embauchage n'a donc, à aucune époque^ séparé les individus de r ordre civil de ceux de l'ordre militaire, dans ses sévères prescriptions; elle les

(4) Le Code aatrichien porte ce qui suit :

Tout homme qui enrôle un sujet autrichien pour une autre armée que rarmée autrichienne, ou qui cherchera à enrôler un soldat autrichien dans une autre armée, ««ra pendu en temps de guerre.

474 CODE DE JUSTICE HlLlTAli(E.

a compris tous, frappés tous de la même pénalité. La rigueur de la loi est allée plus loin : elle a voulu que ce fût la justice spéciale qui prononçât sur ces crimes, et presque toujours elle a défendu le pourvoi en cassation. La loi du 29 juillet 1792 attribuait cette compétence aux cours martiales; le décret du 10 mars 1793 la donnait au tribunal extraordinaire; la loi du 13 brumaire an v conférait juridiction aux conseils de guerre. La législaliou se fondait sur ces principes de Merlin : c L'embaucheur est, par la nature même de ses opérations, agent militaire de la Puissance, ou du parti en faveur duquel il cherche à détacher des soldats de leurs drapeaux; c'est sur Tarmée même qu'il agit, et par cela seul il doit être jugé comme tous les prévenus de délits commis à Tarmée. » Même sous Tempire de la Charte, ce fut une question agitée longtemps dans la jurisprudence, que celle de savoir si la compétence avait cessé d'appartenir au conseil de guerre. Le projet est conforme, comme on le voit, à la législation de tous les temps. Votre commissibn devait d'autant moins hésiter à le maintenir, que le projet devant abroger les lois spéciales qui l'ont précédé, le crime d'embauchage cesserait d'être prévu par la loi, pour l'individu de l'ordre civil, avec ce caractère de crime h part et spécial, gue les plus hauts intérêts de l'armée, qui se confondent ici avec ceux de l'État, prescrivent de lui conserver. »

Lorsqu'il s'agit d'embauchage, les conseils de guerre sont conapétents à raison de la nature du fait et non de la qualité de la personne; les coupables, qu'ils soient militaires ou simples citoyens, sont également justiciables de ces tribunaux et encourent les mêmes peines. La loi militaire est donc applicable auxcitoyensappartenantàrordrecivil,lorsqu'ils'agitducrimed' embauchage.

La loi de 1857 a modifié à plusieurs points de vue la législation antérieure :

lo Elle ne considère plus comme constituant le crime d'embauchage, le simple fait d'avoir cherché à éloigner les soldats de leurs drapeaux pour les faire passer à l'étranger, ce fait étant regardé comme une simple provocation à la désertion (1).

2<> L'article 208 exige, quand l'embauchage a lieu en faveur des rebelles, que ces rebelles soient en armes,

3^ L'enrôlement pour une Puissance en guerre avec la France, qu'il s'exerce sur des individus militaires ou non militaires, estconsidéré et puni comme embauchage,

40 A la différence de la loi de l'an iv, le Gode de 1857 ne s'explique que sur les moyens employés pour arriver à l'embauchage ou à l'enrôlement. Ce qu'il punit, c'est l'acte même de provocation, quels que soient les moyens à l'aide desquels on ait cherché à atteindre son but.

50 Le fait de faciliter aux militaires les moyens de passer à Tennemi ou aux rebelles est assimilé, par l'article 208, à l'enibauchage, et puni comme tel.

L'embauchage étant un crime, la simple tentative de ce crime, c'est-à-dire la provocation non suivie d'effet, pourvu qu'elle ait été manifestée par un commencement d'exécution, et qu'elle n'ait été suspendue ou qu'elle n'ait manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur, * doit être considérée comme le crime même, conformément à l'article 2 du Gode pénal ordinaire.

(1) Voir, plus loin, l'article 242 et son commentaire.