NOMBRE D HABITANTS

noB mililaires

tués OQ morts

des suites

de leun

blessures.

Mi

blessés.

(4) Article cité plus haut.

ÂET. 209. 487

On voit que maJ^ré jtous les progrès accomplis par rartillerie, nous en sommes encore à Tépoque de la guerre de Sept ans, ou, suivant le témoignage de rtiistorien Tempelhof, c les canons étaient obligés de tirer 300 coups dans^n siège, pour arriver à tuer un homme. >

A propos du revers signé par des officiers qui, dans le cas d'une capitulation, séparent leur sort de celui de leurs troupes, la capitulation de Minden mérite d'être citée. Cette ville fut assiégée le 12 mars 4758 ; le 13, M, de Morangiès, gouverneur de la place, se rendit, d'accord avec presque tous- ses officiers. Les soldats, indignés de cette lâcheté, se réunirent sous le commandement d'un caporal des grenadiers de Lyonnais, Lajeunesse, et se firent jour à travers les chemins, tandis que se discutait la capitulation. Le comte de Clermont écrivait, au sujet de cette affaire, la lettre suivante au ministre de la guerre, maréchal de Belle-Isle ; t Je crois que vous n'avez jamais vu de capitulation construite comme celle-ci : Il semble que ce soient les assiégés qui demandent d'être prisonniers de guerre. Mais, en récompense, vous y trouverez beaucoup d'articles pour l'avantage personnel des officiers et autres qui composaient la garnison, beaucoup d'attention pour les équipages et beaucoup de négligence pour ce qui était honorable aux troupes du roi. Ce que je désapprouve, on ne saurait davantage, c'est que les officiers aient souhaité de revenir en France ; ils doivent suivre le sort de leur corps »

De son côté, le comte de Gisors écrivait au maréchal de Belle-Isle, son

père : « La condition que les officiers ont obtenue de retourner sur

leur parole en France révolte tout le monde, parce qu'il paraît indigne d'abandonner les malheureux soldats prisonniers. »

Une enquête fut ordonnée ; elle prouva qu'au moment de la capitulation, les officiers avaient tiré au sort pour désigner ceux d'entre eux qui partageraient le sort des troupes, tandis que les autres retourneraient en France. A la suite de cette enquête, ceux des officiers de Minden qui avaient osé reparaître en France furent renvoyés avec honte à leurs troupes, les plus coupables furent cassés et jetés en prison.

Un de nos sièges les plus glorieux, celui soutenu par Masséna à Gênes, et qui se termina par la capitulation de la place, nous donne cependant un exemple du droit accordé aux officiers de séparer leur sort de celui de leurs soldats.

L'article 16 était ainsi conçu :

« Les officiers de tout grade de l'armée du général en chef Masséna, faits prisoimiers de guerre depuis le commencement de la présente guerre, rentreront en France sur parole et ne pourront servir qu'après leur échange. >

Le conseil d'enquête institué pour juger les capitulations, après la guerre de 1870, a déclaré, notamment à propos de Strasbourg, la Fère, Soissons', etc., que le commandant « avait eu tort d'admettre la clause relative à la faculté laissée aux officiers qui prendraient l'engagement d'honneur de ne pas servir contre l'Allemagne pendant la guerre, de se retirer dans leurs foyers, séparant ainsi leur sort de celui de leurs soldats (1). »

(i) L'article 9d du €ode italien est ainsi conçu :

a Sera puni de mort le commandant d'ane armée eu d'un détachement ou bien encore d'une

Un dernier point nous reste à examiner. Avant de capituler, le gouverneur doit-il briser ses armes, détruire ses munitions, noyer ses poudres ? La question n'avait été jamais bien nettement posée avant la guerre de 1870. Le conseil d'enquête Ta résolue de façon à ne plus laisser place au doute.

Voici quelques-uns de ses arrêts :

A propos du commandant de Marsal, le conseil, considérant qu'il n'a pas mis hors de service ses nombreuses bouches à feu, ni détruit ses munitions de guerre et de bouche, qui, après la capitulation, ont servi à l'ennemi pour faire le siège de plusieurs places françaises

Le conseil est d'avis :

Que le commandant supérieur de Vitry-le-Français est blâmable de n'avoir pas, avant son départ, fait enclouer les canons, détruit les munitions de guerre, et ^de s'en être rapporté, pour l'exécution de ces prescriptions, à des autorités civiles qu'il savait animées de sentiments peu patriotiques.

. Pour la capitulation de Toul, le conseil est d'avis : Que si le commandant est blâmable pour avoir rendu la place avant qu'il n'y eût été fait brèche, pour n'avoir pas détruit le matériel d'artillerie, les poudres, les munitions, et n'avoir pas mis les armes hors de service avant d'être livrées à l'ennemi ; d'autre part, il mérite des éloges pour avoir prolongé la résistance, malgré les instances réitérées du conseil municipal et les propositions très-avantageuses de l'ennemi.

A propos de Laon, le conseil est d'avis qu'il est regrettable qu'avant de rendre la place, le général n'ait pas fait enclouer les canons, détruit les 2,000,000 de cartouches et les 40,000 kilogrammes de poudre renfermés dans les magasins.

Môme blâme pour Soissons, Schlestadt, etc.

Ces décisions ont été critiquées par quelques auteurs qui se sont demandé si, en détruisant le matériel, en brisant les armes, en noyant les poudres, « avant de rendre la place, » le commandant ne se livrait pas à la discrétion absolue de Tennemi, puisqu'il lui était impossible de tenter un dernier effort et de faire valoir cette considération lors des négociations, de façon à obtenir des conditions moins dures. L'avis du conseil d'enquête nous semble assez nettement formulé pour que toute discussion sur ce point soit inutile.

La capitulation de Gênes, — dont nous avons déjà cité un article, — contient une stipulation contraire à l'avis du conseil d'enquête.

place, d'un fort oa d'un poste militaire quelconque qui, dans le cas de capitulation, séparera son sort ou celui des officiers de celui du soldat.

L'article 4 46 du Code espa^ol jsorte :

« Tout officier qui, fait prisonnier de guerre, obtiendra sa liberté en prenant le Uche engagement de ne pas porter les armes contre l'ennemi, sera renroyé du service. »

ART. 209 ET âlO. 489

« L'artillerie, les munitions, plans et autres effets Inilitaires,

appartenant à la ville de Gênes et à son territoire, seront remis fidèlement par les commissaires français aux commissaires des armées alliées. »

Enfin, dans ses Souvenirs militaires^ le général duc de Fezensac écrit, à propos de la capitulation de Dresde, quelques lignes que nous citons parce qu'elles sont, croyons-nous, les seules que Ton puisse extraire de tous les ouvrages militaires pour soutenir une semblable opinion :

t Les colonels cachèrent les aigles dans les fourgons; les Autrichiens les demandèrent; on répondit que la garnison se composait de bataillons détachés de divers régiments et que les aigles n'y étaient pas. Je n'ai jamais approuvé ces escamotages. C'est fort bien de défendre sur le champ de bataille le drapeau de son régiment, mais il n'y a aucun déshonneur à le rendre par capitulation, et cela vaut mieux que de le sauver à l'aide d'un subterfuge. »

De récentes décisions ont prouvé combien cette opinion — si étrange — était opposée à l'honneur et au devoir militaires.

Art. 210.

Tout général, tout commandant d'une troupe armée, qui capitule en rase campagne, est puni :

i*" De la peine de mort, avec dégradation militaire^ si la capitulation a eu pour résultat de faire poser les armes à sa troupe, ou si, avant de traiter verbalement ou par écrit, il Vl\ pas fait tout ce que lui prescrivaient le devoir et l'honneur ;

2"" De la destitution, dans tous les autres cas (1).

La rédaction de cet article a donné lieu, lors du vote de la loi, en 4857, à une discussion législative qu'il n'est pas inutile de rappeler, car elle sert à préciser la portée et la valeur de chacun des termes employés. Il a paru tout d'abord excessif de punir toute capitulation, et quelques-uns des membres du Corps législatif se sont demandé si la capitulation en rase campagne ne pouvait se produire dans des conditions telles, qu'elle fût à l'abri de toute critique (2). M. le vicomte Clary, notamment, a posé la question en ces termes :

(1) H. de la Pervanchère propose à l'Assemblée nationale la modification suivante (a) :

« Tout général, tout commandant d'une troupe armée qui capitule en rase campagne devant Vtnmmi et dei rebelUt armés ou non arméSj sera puni :

« 4* De la peine de mort avec dégradation militaire si la capitulation a euponr résultat de faire poser les armes à sa troupe on si, avant de traiter verbalement ou par écrit, il n'a pas fait tout ce que lai prescrivaient le devoir et l'honneur.

« S* De la destitution dans tous les autres cas. »

(2) Les Codes italien et belge ne reproduisent pas sur cette question les dispositions de la loi française. Ils distinguent la capitulation honorable de celle qui ne l'est pas ; absolvent la première en punissant la seconde. Le Code militaire italien porte :

Art. 86. a Sera puni de mort tout général ou officier commandant qui, en rase campagne, se sera, avec une partie de l'armée, rendu à l'ennemi sans avoir d'abord fait ce que prescrivent le devoir et l'honneur. »

(•) Voir le conmenUiK de TarUele t07.

< Uue tout général, tout commandant d'une troupe armée qui a manqué à l'honneur soit puni de mort, c'est justice; mais si, en capitulant, il n'a pas failli aux devoirs et à l'honneur militaires, pourquoi le destituer? >

Le colonel Réguis disait : « A la guerre, il y a telles positions occupées par un corpç d'armée, où il ne peut être considéré comme étant en rase campagne, quoiqu'il ne soit pas dans les lignes fortifiées. Ainsi, ce corps peut occuper une ville. Comment sera traité le général ou le commandant qui aura capitulé dans ces positions? Il y a, en outre, des capitulations qui sont désastreuses, comme celle de Baylen, par exemple; mais il y en a d'autres qui sont excusables. Ainsi Junot, capitulant à Cintra^ apr^ une défaite, sous la condition que son corps d'armée serait transporté en France et aurait le droit de reprendre immédiatement part à la guerre, signait une capitulation honorable; aussi le général aliglais, pour l'avoir accordée, fut-il mis en jugement. » La réponse, paraissant décisive, s'est trouvée dans ces quelques mots de M. de Chasseioup-Laubat ; « On réserve au ministre de la guerre la connaissance des cas où il y a lieu de traduire un commandant pour fait de capitulation. Il ne faut pas confondre la capitulation avec le fait de se rendre prisonnier. Un général entouré par des forces supérieures doit faire pour se défendre tout ce que demande l'honneur; mais, lorsqu'il a rempli son devoir militaire, il peut se rendre lui seul prisonnier. »

C'est aux Commentaires de Napoléon I»»' (1) qu'il faut recourir pour trouver sur ce sujet des explications précises : « Ici se présente une question de la plus haute importance. Les lois delà guerre, les principes de la guerre, autorisent-ils un général à ordonner à ses soldats de poser les armes, de les rendre à leurs ennemis, et à constituer tout un corps prisonnier de guerre? Cette question ne fait pas un doute pour la gai'uison d'une placô de guerre. Mais le gouverneur d'une place est dans une catégorie à part. Les lois de toutes les nations l'autorisent à poser les armes, lorsqu'il manque de vivres, que les défenses de la place sont ruinées, et qu'il a soutenu plusieurs assauts. En effet, une place est une machine de guerre qui forme un tout, qui a un rôle, une destination prescrite, déterminée et connue. Un petit nombre d'hommes protégés par cette fortification se défendent , arrêtent l'ennemi et conservent le dépôt qui leur a été confié contre les attaques d'un grand nombre d'hommes. Mais , lorsque ces fortifications sont détruites,^ qu'elles n'offrent plus de protection à la garnison, il est juste, raisonnable, d'autoriser le commandant à faire ce qu'il juge le plus propre à l'intérêt de sa troupe. Une autre conduite serait sans but et aurait, en outré, l'inconvénient d'exposer la population de toute une cité, vieillards, femmes et enfants.

« Au moment où une place est investie, le prince et le général en chef, chargés de la défense de cette frontière, savent que cette place ne peut protéger la garnison et arrêter l'ennemi qu'un certain temps, et que, ce temps écoulé, les défenses détruites, la garnison posera les armes. Tous les peu-

La loi belge s'exprime ainsi :

Art. 20. « Tout général, tout commandant d'une troupe année qui aura capitulé en rase campagne, sera puni de mort si. avant de traiter, ou dans le traité même, il n'a pas fait ou stipulé tout ce que prescrivent le devoir et l'honneur. » i

(4) Précis des guerres de Frédéric (campagne de 4759). '

ART. 2i0. i9i

pies civilisés ont été d'accord sur cet objet, et il n'y a jamais en de discussion que sur le plus ou moins de défense qu'a fait un gouverneur avant de capituler. Il est vrai qu'il est des généraux^ Yillars est de ce nombre, qui pensMit qu'un gouverneur ne doit jamais se rendre, mais, à la dernière esitrémité, faire sauter les fortifications et se faire }our, de nuit, an travers de Tannée assiégeante; ou, dans le cas que la première de ces deax choses ne soit pas faisable, sortir du moins avec sa garnison et sauver ses hcHumes. Les ;ouvet*neurs qui ont adc^pté ce parti ont rejcMUt leur armée avec les trois quarts de leur garnison.

« De ce que les lois et la pratique de toiatesles nations ont autorisé spécialenifflil les ccHiiniandants des places fortes à rendre leuis armes en stipulant leoTs intérêts, et qu'elles n'ont jamais autorisé un général à faire poser les armes à ses soldats dans un autre cas, on peut avancer qu^aucun prince, aucune République, aucune loi militaire ne les y a autorisés. Le souverain ou la patrie commandent à l'officier inférieur et aux soldats l'obéissance envers leur général et leurs supérieurs, pour tout ce qui est conforme au bien ou à rbonneur du service. Les armes sont remises aux soldats avec le serinent militaire de les défendre jusqu'à la mort. Un général a reçu des ordres, des instructions pour employer ses troupes à ladéf^se de la patrie, cottiBent peut^il avoir l'autorité d'^ordonner à ses soldats de livrer leurs armes et de recevoir des chaînes?

« U n'est presque pas de batailles où quelques compagnies de voltigeurs ou de grefiadi^rs, souvent quelques bataillons^ ne soient momentanément cernés dans des maisons, des cimetières ou des bois. Le capitaine on le chef de bataillon qui, une fois le feit constaté qu'il est cernée ferait sa capitulation, trahirait son prince et son honneur. Il n'est presque pas de bataille où la conduite tenue dans des circonstances analogues n'ait déddé de la victoire. Or, un lieutenant général est à une armée ce qu'un chef de bataillon est à une division* Les capitulations faites par des corps cernés, soit pendant une bataille, soit pendant une campagne active, sont un contrat dont toutes les clauses avantageuses sont en faveur des individus qui con* tractent, et dont toutes les clauses onéreuses sont pour le prince et les autres soldats de l'armée. Se soustraire au péril pour rendre la position de ses camarades plus dangereuse, est évidemment une lâcheté. Un soldat qui dirait à son commandant : c Voilà mon fusil, laissez-moi m'en aller dans mon village, » serait un déserteur en présence de l'ennemi ; les lois le con>damneraient à mort. Que fait autre chose le général de division, le chef de batailliHi, le capitaine qui dit : c Laisseznmoi m'en aller chez moi, on recevez-moi chez vous, et je vous donne mes armes? » Il n'est qu'une maniëre honorable d'être fait prisonnier de guerre, c'est d'être pris isolément les armes h la main^ et lorsque l'on ne peot plus s'en servir. C'est ainsi que furent pris François P', le roi Jean, et tant de braves de toutes les nations. Dans cette manière de rendre les armes, il n'y a pas de conditions ; il ne saurait y en avoir avec l'honneur; c'est la vie que Ton reçoit, paiwe que Ton est dans l'impuissance de l'ôter à son ennemi qui vous la donne, h charge de représailles, parce qu'ainsi le veut le droit des gens.

c Les dangers d'autoriser les officiers elles généraux à poser les armes, en vertu d'une capitulation particulière, dans une autre position que celle où ils formaient la garnison d'une place forte, sont incontestables. C'est détruire

l'esprit militaire d'une nation» en affaiblir l'honneur, que d'ouvrir cette porte auK lâches, aux hommes timides, ou même aux braves égarés. Si les lois militaires prononçaient des peines afflictives et infamantes contre les généraux, officiers et soldats qui posent leurs armes en vertu d'une capitulation, cet expédient ne se présenterait jamais à l'esprit des militaires pour sortir d'un pas fâcheux; il ne leur resterait de ressources que dans la valeur ou l'obstination ; et que de choses ne leur a-t-on pas vu faire !

c Si les vingt-huit bataillons, troupe d'élite, qui posèrent les armes à Hœchstaedt, eussent été convaincus qu'ils entachaientleurs noms, flétrissaient leurs familles,' encouraient la peine d'être décimés, ils se fussent battus, et, si leur obstination n'eût pas fait changer les destins de la journée, ils eussent certainement regagné l'aile gauche et fait leur retraite. Si l'infanterie bavaroise, qui avait défendu avec gloire le village d'AUerheim, à la bataille de Nœrdlingen, et avait repoussé les attaques du grand Gondé, n'eût pu capituler avec Turenne qu'en attirant sur elle le déshonneur et le châtiment d'être décimée, elle n'eût pas même songé à quitter sa position ; une heure plus tard, elle eût reconnu qu'elle n'était pas coupée par Jean de Weerdt; les Bavarois auraient eu le champ de bataille et la victoire, Condé eût ramené peu d'hommes de son armée en deçà du Rhin.

« Mais que doit donc faire un général qui est cerné par des forces supérieures ? Nous ne saurions faire d'autre réponse que celle du vieil Horace. Dans une situation extraordinaire il faut une résolution extraordinaire; plus la résistance sera opiniâtre, plus on aura de chances d'être secouru ou de percer. Que de choses qui paraissent impossibles ont été accomplies par des hommes résolus n'ayant plus d'autres ressources qu,e la mort ! Plus vous ferez de résistance, plus vous tuerez de monde k l'ennemi, et moins il en aura, le jour même ou le lendemain, pour se porter contre les autres corps de l'armée. Cette question ne nous paraît pas susceptible d'une autre solution, sans perdre l'esprit militaire d'une nation et s'exposer aux plus grands malheurs.

« La législation doit-elle autoriser un général cerné, loin de son armée, par des forces très-supérieures, et lorsqu'il a soutenu un combat opiniâtre, à disloquer son armée, la nuit, en confiant à chaque individu son propre salut, en indiquant un point de ralliement plus ou moins éloigné ? Cette question peut être douteuse ; mais toutefois, il n'est pas douteux qu'un général qui prendrait un tel parti dans une situation désespérée sauverait les trois quarts de son monde, et, ce qui est plus précieux que les hommes, il se sauverait du déshonneur de remettre ses armes et ses drapeaux par le résultat d'un contrat qui stipule des avantages pour les individus, au détriment de l'armée et delà patrie.

« Dans la capitulation deMaxen,il y a une circonstance fort singulière. Le général Wunsch, avec la cavalerie, s'était, à la pointe du jour, ouvert le passage ; une des conditions de la capitulation fut qu'il reviendrait au camp poser ses armes ; ce général eut la simplicité d'obéir à l'ordre que lui donna le général Finck ; ce fut un malentendu de l'obéissance militaire; un général au pouvoir de l'ennemi n'a plus d'ordres à donner, celui qui lui obéit est criminel (i). On ne peut pas s'empêcher de dire ici que, puisque Wunsch,

(4) Voir le commentaire de l'article précédent.

avec un gros corps de cavalerie, avait percé, l'infanterie pouvait perceranssi; car, dans un pays de montagnes comme Maxen, elle avait plus de facilité de s'échapper la nuit que la cavalerie.

Les Romains désavouèrent la capitulation faite avec les Samnites; ils refusèrent d'échanger les prisonniers, de les racheter. Ce peuple avait l'instinct de tout ce qui est grand : ce n'est pas sans raison qu'il a conquis le monde. »

A propos de la capitulation de Maxen dont parle plus haut Napoléon I«f, Frédéric II s'exprime ainsi dans ses Mémoires :

« Le maréchal Daun entoura le lendemain les troupes prussiennes.

M. deWunsch voulut percer avec la cavalerie ; M. de Finck et ses collègues, plus attachés à leur bagage qu'à leur réputation, lui interdirent toute hostilité. Ces généraux, indignes du nom prussien, eurent la lâcheté de capituler avec l'ennemi et de mettre les armes bas. Le corps qui se rendit si honteusement était fort de 16 bataillons et de 35 escadrons (20 nov, 1759). »

Finck fut traduit devant un conseil de guerre, cassé de toutes ses dignités militaires, et condamné à deux ans de prison.

Les exemples de capitulation en rase campagne ne sont pas rares. Feuquières en cite deux : celle que fit le prince de Saxe Eisenac, en 1677, à la tète de 10,000 soldats de l'Empire, et celle du commandant de 27 bataillons français à la bataille de Hœchstaedt, lé 3 août 1703.

Feuquières ajoute : c II me parait que cette action lâche et honteuse ne devait être sue de la postérité, qu'en apprenant en même temps la justice sévère qui en avait été faite. »

Dans la campagne d'Italie, en 1796, le général autrichien Provera, capitula avec 2,000 hommes au château de Cossaria ; plus tard, à la bataille àe la Favorite, ce même général capitula avec un corps de plus de 6,000 hommes.

A Ulm, en 1805, le général Mack mit bas les armes avec 30,000 Autrichiens.

Le prince de Hohenlohe, à Preslaw, le 28 octobre 1706, capitule en rase campagne avec 16,000 hommes d'infanterie prussienne, 6 régiments de cavalerie et une nombreuse artillerie.

Le général Blûcher, après la bataille de Lubeck, capitule avec 21,000 Prussiens.

Dans ses Commentaires sur les Mémoires de Frédéric II, Napoléon I«r fournit un nouvel exemple de capitulation en rase campagne :

e L'échec considérable que le roi a reçu àLandeshut est semblable à celui de Maxen. Quelque fort que soit le camp de Landeshut, il ne l'est pas assez pour protéger un corps d'armée contre des forces triples : c'est ce qu'avait jugé Fouqué. Il eût été aussi bien placé sous le canon d'une des places de Silésie qu'à Landeshut. Pendant que Loudon enlevait ainsi 12,000 hommes avec une armée de 36,000 hommes, le prince Henri était à trois marches de là avec 40,000 hommes qui ne faisaient rien. Si Fouqué eût été sous ses ordres et qu'il eût fait partie de son armée, ce prince en eût été plus fort et Fouqué n'aurait pas éprouvé un échec. Le roi a mérité ce malheur. Cela jusUfie-t-illa capitulation de Fouqué ? Non, non, non î Jamais de capitulation en pleine campagne, si vous voulez avoir des soldats et une armée. Une capitulation qui vous sauverait 60,000 hommes ne vaudra pas le tort que fait à l'État la violation de ce principe. »

Mais tous ces souvenirs sont effacés par ia capitulation de Baylen (22 juillet 1808). Le général Dupont trouvant ia position qu'il occupait dans la Sierra Morena trop en flèche, fit, pendant la nuit du 21 juillet, sa retraite sur Baylen : il pensait trouver cette ville occupée par deux corps de troupes français et s'assurer ainsi la possession de défilés importants^ Malheoreusèment, les généraux français qui commandaient à Baylen avaient abandonné la ville pour poursuivre l'ennemi sur leurs flancs, et les Ësjmgnols avaient profité de cette faute pour occuper des positions dominantes oii ils attendirent le général Dupont. Le combat s'engagea à l'aube du jour : il eut lieu avec un grand acharnement. Le général Dupont reçut deux balles dans le corps et signa avec l'ennemi une capitulation qui livrait les fY'aiiçais aux Espagnols* Au premier coup de canon, les généraux qui avaient quitté Baylen, comprenant leur cireur, marchèrent en toute hâte, et donnèrent le signal de l'attaque. Tout pouvait encore être réparé, lorsqu'un ordre du général Dupont fit cesser le feu. Bien plus, les nouveaux arrivants étaient compris dans k capitulation. Durant la nuit, le général Dupont, comprenant combien cette stipulation était odieuse, donna à ses deux généraux le conseil de fuir, et quelques heures suffirent pour les mettre hors de la portée de l'ennemi. Les Espagnols déclarèrent alors que tous ceux qui restaient seraient égorgés, et sur un nouvel ordre du général Dupont, auquel on eut la faiblesse d'obéir, les corps de troupe qui s'étaient échappés revinrent se constituer prisonniers.

Napoléon !«' a porté sur cette triste affaire un jugement qui doit demeurer présent à l'esprit, car jamais peut-être l'honneur militaire n'a trouvé de plus nobles paroles que celles qui terminent cette courte citation :

« Qu'une armée soit battue, ce n'est rien, le sort des armes est journalier, et l'on répare une défaite; mais qu'une arinée fesse ut*e capitulation honteuse, c'est une tache pour le nom français, pour la gloire des armes. Les plaies faites à l'honneur ne guérissent point : l'effet moral en est terrible. On dit qu'il n'y avait pas d'autre moyen de sauver l'armée, de prévenir regorgement des soldats. Eh ! il eût mieux valu qu'ils périssent tous les armes à la main, qu'il n'en fût pas revenu un seul. Leur mort eût été glorieuse, nous les eussions vengés ; on retrouve des soldats, il n'y a que l'honneur qui ne se retrouve pas. »

Et ailleurs. Napoléon écrit :

« Aucun souverain, aucun peuple, aucun général ne peut avoir de garanties, s'il tolère que les officiers capitulent en plaine, et posent les armes en vertu d'un contrat favorable aux individus du corps qui le contracte, mais contraire aux intérêts du reste de l'armée. Se soustraire au péril pour rendre la position de ses camarades plus dangereuse, est évidemment une lâcheté; une pareille conduite doit être proscrite, déchirée infâme et passible de la peine de mort. Les généraux, les officiers, les soldats qui, dans une bataille, ont sauvé leur vie par une capitulation, doivent être décimés; celui qui commande de rendre les armes et ceux qui obéissent sont également traîtres et méritent la peine capitale. »

Mais il peut se trouver des circonstances où le commandant en chef a le droit de considérer sa responsabilité comme sauvegardée : il a, par exemple, reçu des ordres du ministre ou du souverain.

Dans les lignes suivantes, Napoléon répond à cette objection :

< Un général en chef n'est pas à couvert de ses fautes à la guerre, par un ordre de son souverain ou du ministre, quand celai qui le donne est éloigné du champ d'opération, et qu'il connaît mal, on ne connaît pas du tout le dernier état des choses. D'où il résulte que tout général en chef qui se charge d'exécuter un plan qu'il trouve mauvais est coupable; il doit représenter ses motifs, insister pour que le plan soit changé, enfin donner sa démission,' plutôt que d'être l'instrument de la ruine de son armée. Tout général en chef qui, en conséquence d'ordres supérieurs, livre une bataille ayant la certitude de la perdre, est également coupable. Dans ce dernier cas, il doit refuser d'obéir, parce qu'un ordre militaire n'exige une obéissance passive que lorsqu'il est donné par un supérieur qui se trouve présent sur le théâtre de la guerre au moment où il le donne ; ayant alors connaissance de l'état des choses, il peut écouter les objections et donner les explications nécessaires à celui qui doit exécuter l'ordre. » On peut citer deux exemples qui se rapportent a cette citation de Napoléon I**". En 1697, le prince Eugène fit retenir le courrier qui lui apportait des ordres de l'Empereur pour lui défendre de hasarder une bataille. Le prince, qui avait tout prévu pour la rendre décisive, ne tint pas compte de Tordre : le résultat fut la victoire de Zanta où les Turcs perdirent 30,000 hommes. De retour à Vienne^ le prince Eugène fut disgracié. En 4793, le général Hoche, ayant reçu ordre de marcher sur Trêves avec une armée harassée de fatigue, refusa d'obéir. Appelé à Paris, il y fut jeté dans un cachot, d'où il ne sortit qu'après la chute de Robespierre. « Je n'oserai, ajoute le général Husson qui cite ces deux faits, décider si de tels exemples sont à suivre. »

Nous avons, à l'article précédent, cité le texte du décret du 1" mai 1812, relatif aux capitulations. Les articles 1 et 2 s'appliquaient aux capitulations »?n rase campagne.

Ce décret n'a eu qu'une application : le lieutenant Marin, commandant dans la province d'Oran un détachement de 200 hommes, fut cerné par les cavaliers d'Abd-el-Kader, et se rendit sans combat. Il fut jugé et condamné à mort conformément au décret de 1812 ; mais, sur son pourvoi en cassation, l'arrêt de condamnation fut annulé, conformément aux conclusions du procureur général Dupin, qui disait notamment : « Depuis le commencement de la monarchie, aucune loi n'a prévu ni puni le délit établi par le décret du l^^ mai 1812; cela a-t-il empêché les armées françaises de semer toutes les pages de notre histoire de leurs glorieuses actions ? Depuis la Révolution et vingt-cinq ans de nos grandes guerres, si un seul fait est venu affliger nos drapeaux, était-ce une raison pour croire qu'il fallait à Tinstant même, ab iraio, rendre un décret de peine de mort pour un malheur dont on ne devait

pas appréhender le retour Ici, un faible détachement de 200 hommes,

empêtrés de bagages et enveloppés par plusieurs milliers d'hommes, ont cédé sous le nombre au moment môme où les pourparlers continuaient, et où il est à peine certain qu'il y ait eu ce qu'on pourrait appeler une capitulation. Quand l'armée d'Afrique, indépendamment de tous les hauts faits qui l'ont illustrée, compte des défenses héroïques comme celle de Mazagran, on peut croire que les peines comminatoires du décret de 1812 ne sont pas nécessaires à sa discipline >

L'argumentation du procureur général Dupin n'était que spécieuse : il

n'était que trop facile, en effet, de citer d'autres exemples de capitulation en rase campagne ; enfin, en quoi la gloire des uns pouvait-elle couvrir et faire excuser la faiblesse des autres ? Néanmoins, l'arrêt fut rendu conformément aux conclusions du procureur général.

L'arrêt de cassation considère que l'article 83 de la Charte de 1814, reproduit par l'article 59 de celle de 1830, avait virtuellement abrogé les dispositions législatives qui seraient incompatibles avec les principes constitutionnels ; que l'abrogation atteignait celles du décret qui déféraient un fait nouveau k un conseil de guerre extraordinaire sans permanence et .sans formes judiciaires, en allant jusqu'à autoriser des peines arbitraires ou arbitrairement choisies dans les Godes différents; « et, attendu que le fait poursuivi, n'étant prévu que par un décret abrogé, ne constitue aucun crime ou délit dont il y eût lieu de saisir un autre tribunal, » il y a eu lieu à cassation sans renvoi.

Il était donc nécessaire de fixer la jurisprudence sur ce point, et c'est ce qu'a fait la loi de 1887 en se conformant aux prescriptions de Napoléon !«' et en déclarant que la capitulation en rase campagne n'est yamaû excusable. Alors même que le commandant < a fait tout ce que lui prescrivaient le devoir et l'honneur, » il est puni de la destitution, car le fait seul d'avoir capitulé,— quelles qu'en soient d'ailleurs les conditions, — est punissable; la seule manière honorable d'être fait prisonnier, suivant Napoléon, c étant d'être pris isolément les armes à la main, et lorsqu'on ne peut plus s'en servir. >

Art. 2H.

Tout militaire qui, étant en faction ou en ^vedette, abandonne son poste sans avoir rempli sa consigne, est puni :

1* De la peine de mort, s'il était en présence de l'ennemi ou de rebelles armés ;

2* De deux à cinq ans de travaux publics, si, hors le cas prévu par le paragraphe précédent, il était sur un territoire en état de guerre ou en état de siège ;

S"" D'un emprisonnement de deux mois à un an, dans tous les autres cas (1).

Il s'agit dans cet article et dans ceux qui vont suivre, de Vabandon du poste. Ce crime contre le devoir militaire est puni d'une manière plus ou moins rigoureuse, selon qu'il a été commis en présence de l'ennemi ou de^ rebelles, ou dans un territoire en état de guerre ou de siège.

Le fait, par une sentinelle, d'abandonner son poste, était assimilé, chez les anciens Romains, à la désertion (2). Dans le droit féodal, l'abandon d'un

(4) Formules des questions : — « <• N esl-il coupable d'avoir le à étant en faction,

abandonné son poste sans avoir rempli sa consigne ? » Cireontlances aggravantes :

2* « Etait- il en faction en présence de Tennemi ? » Ou bien :

3» « L'abandon de son poste a-t-il eu lieu sur un territoire en état de guerre? » (3) Digeste, De remilUari, lib. XLIX, tif. XVI, L. 3, $ 6, etL. 40.

ART. 211 KT 2i2. . 497

poste ou d'une faclion entraînait la mort; le coupable était passé par les piques (1).

Aux termes de la loi du 19 octobre 1791 , le militaire qui, à la guerre, abandonnait son poste pour songer à sa propre sûreté, était puni de mort. Cette pénalité a ^té maintenue par la loi du 12 mai 1793, et par la loi du 21 brumaire an v {Titre /®0> dont l'article 4 était ainsi conçu : « Tout militaire qui, étant en faction ou en vedette, en présence de l'ennemi, aura, sans avoir rempli sa consigne, abandonné son poste pour songer à sa propre sûreté, sera puni de mort. »

L'article 211 du Gode de justice militaire de 1857 reproduit ces dispositions, avec une nuance encore plus sévère, plus rigoureuse. Il n'exige plus que le militaire ait abandonné son poste « pour songer à sa propre sûreté » ; il atteint le fait même de l'abandon de la faction, sans en rechercher le motif; il laisse aux juges le soin d'apprécier les circonstances. L'article 211 échelonne, de plus, ainsi que nous l'avons vu, la peine selon la gravité de la faute, c'est-à-dire selon que l'abandon aura eu lieu en présence de l'ennemi, des rebelles, sur un territoire en état de guerre ou en état de siège, etc.

M. Foucher fait remarquer qu'il faut entendre par t territoire en état de guerre ou en état de siège, ^ celui qui se trouve en cet état, non-seulement dans les cas prévus par les articles 43 et 69 (2), mais aussi d'après les dispositions des lois spéciales, et, par exemple, d'après celles des articles 5 et 6 de la loi du 10 juillet 1791, du décret du 24 décembre 1811, de la loi du 9 août 1849 (3).

La loi prussienne renferme des dispositions analogues : Art, 73. « L'abandon de son poste en face de l'ennemi, ou dans une forteresse assiégée est puni de mort. » Loi Suisse, i4r^. 79. « Tout militaire qui, dans le voisinage de l'ennemi, sans besoin et sans ordre supérieur, abandonne le poste qui lui a été confié, est puni de mort, si un danger sérieux en est résulté. Sinon, le minimum de la peine sera de quatre ans et le maximum de 15 ans dans une maison de force. » La loi autrichienne contient des dispositions analogues, ne prononçant la peine de mort c que lorsque les dommages résultant des infractions sont trop considérables. »

Art. 212.

Tout militaire qui, étant en faction ou en vedette, est trouvé endormi, est puni :

!• De deux à cinq ans de travaux publics, s'il était en présence de Tennemi ou de rebelles armés ;

2*" De six mois à un an d'emprisonnement, si, hors le cas prévu parle

(4) Ordonnance dn ^ôjuUlet'lSôl, articles 6, 8, 40 et SI, renourelée le 23 décembre 47o3.*- Ordonn. ZOjninet4744.

(2) Voir, pins loin, ces articles et leur commentaire.

(3) V. Foucber, Commentaire, p. 675, 676. — Le projet primitir distinguait encore selon qne U Sûreté de la troupe, de la place, du poste ou de la garnison avait été ou non compromise, et permettait même aux juges de reconnaître l'existence des circonstances atténuantes ; mais ces tempéraments n'ont pas été admis par le Conseil d'Etat, sauf au juge à en tenir compte quand la peine comporte un minimum ou un maximum de quotité. La loi autrichienne prononce la mort, m«is, de même qne pour Tarlicle précédent, seulement « lorsque les dommages sont considérables. »

paragraphe précédent, il était sur un territoire en état de guerre ou en état de siège ; ^

3*" De deux mois à six mois d'emprisonnement, dans tous les autres cas (1).

€ Le sommeil de la sentinelle » çlisait M. Langlais, dans son rapport, — a été puni jusqu'à des peines les plus graves. Les ordonnances de 1717 et 1733 prononçaient la peine de mort contre toute sentinelle trouvée endormie, dans les postes les plus près de Tennemi. La loi du 30 septembre — 19 octobre 1791 édicté la même peine, pour le temps de guerre. Celle du 21 brumaire an Y prononce deux ans de- fer {Art, 10) (2).

c Cette pénalité avait paru excessive à la commission de 1829. De toutes les fautes militaires^ disait M. le comte d'Ambrugeac, son rapporteur, il n'en est pas de plus involontaire, et, par conséquent, de plus excusable. Des marches pénibles, de longues privations, l'excès des veilles, une chaleur accablante, un froid rigoureux, peuvent souvent forcer au sommeil le meilleur soldat. Aussi, il est résulté de l'exagération des peines une impunité complète : les archives de la. guerre ne contiennent aucune poursuite contre cette infraction au service militaire, pendant les nombreuses et mémorables campagnes qui ont précédé la Restauration.

a Le projet punit ce délit d'une peine qui varie, depuis cinq ans de travaux publics jusqu'à six mois d'emprisonnement, selon que la sentinelle était en présence de l'ennemi ou des rebelles, sur un territoire en état de guerre ou en état de siège, ou en temps ordinaire. »

Le Code de 1857 a partagé, on le voit, l'indulgence des auteurs du projet de 1829; mais, pour démontrer l'importance du devoir imposé à la sentinelle ou à la vedette, il a maintenu au fait du sommeil pendant la faction le caractère d'un délit. Quant aux sentinelles qui se laisseraient relever par d'autres que par les caporaux, brigadiers, sous-officiers et officiers du poste dont elles feraient partie, elles commettraient une faute qui relèverait directement du pouvoir disciplinaire appartenant à leurs chefs.

Art. 213.

Tout militaire qui abandonne son poste est puni : i* De la peine de mort, si l'abandon a eu lieu en présence de Tennemi ou de rebelles armés ;

(A) Dans les cas prévus par les ti«* 4 et S de cet article, -- dit M. AUa, «- il y a liea de poser une qaeslion sur le fait principal et une autre sur la circonstance irggraTanle.

Ainsi, la question principale pourra être ainsi conçue :

4" « N est-il coupable de s'être endormi le étant en faction à ? «

Cireontia^ce$ aggravante :

2<> « Eiait-il, au moment du délit, en présence de l'ennemi (ou de rebelles armés, 9u sur ud territoire en état de guerre) ? »

(2) Loi du 43 mai 4793. Art, 5 e« 6. « Tout soldat trooré endormi en faction oiren yedette dans les postes les plus près de T ennemi sera puni de mort »

Art, 6. « Tout soldat trouvé endormi en faction ou en vedette, dans tous les autres postes que ceux indiqués dans larticle précédent, sera puni de cinq ans de fer. »

Loi du 24 brumabie an t. Art, 40. « Tout militaire tronvé endormi en faction ou en Tedette dans les postes les plus près de l'ennemi, ou sur les fortifications d'one place assiégée ou investie, sera puni de deux ans de fer. »

2» De deux à cinq'ans ji'emprîsonnpment, si, hors le cas prévu parle paragraphe précédent, Tabandon a eu lieu sur un territoire en état de guerre. ou en état de siège ;

3*" De deux mois à six mois d'emprisonnement dans tous les autres cas.

Si le coupable est chef de j^ste, le maximum de la peine lui est toujours infligé (1).

L'abandon de poste que prévoit cet article t avait été pareillement, — disail encore M. Langlais,— robjet de toutes les sévérités de la loi militaire. L'ordonnance de iS50 condamne à être passé parles armes tout soldat qui, sans excuse légitime, abandonne le guet. Les ordonnances de 1714, 1727 et 1733 punissent de la peine de mort la sentinelle qui abandonne sa faction, en quelque lieu que ce soit. Telle est aussi la disposition de la loi du 19 octobre 1791, pour le temps de guerre. Enfin la loi du 2 brumaire an v {Art. 4, fit. y«r), considère comme déserteur à Tennemi, et inflige la peine de mort à tout militaire qui, étant en faction ou en vedette en présence de Tennemi, abandonne son poste, sans avoii rempli sa consigne, pour ne songer qu'à sa propre sûreté.

€ Le projet renferme des dispositions moins sévères et comprend tous les cas de guerre, d'état de siège ou de paix. La peine de mort est prononcée, si l'abandon a lieu e^ présence 4e rejinemi ou de rebelles armés ; elle est de deux & cinq ans d'emprisonnement si, hors le cas de la présence de l'ennemi, l'abandon a lieu sur un territoire en état de guerre ou en état de siège; elle v^rie de deux mois à six mois d'emprisonnement dans tous les au* très cas. *

« Le maximum de la peine est toujours infligé, si le coupable est chef de poste ; cette qua}ité explique la sévérité de la loi. »

Dans pe dernier cas, il y a lieu de poser une question spéciale sur cette circonstance :

f N était-il chef de po$te? > .

Si cette question e^t résolue affirmativement, le conseil e^^^t^ d'appliquer le maximum de la peine dans les différents cas prévus par cet article.

L'article 213 est l'objet de nombreuses controverses devant les conseils de guerre. Dans telle division, i|[ est de jurisprudence que tout homme qui a quitté le poste où il était de garde, ne fût-ce que pour une demi-heure, soit traduit devant un conseil de guerre. Dans telle autre division, au con* traire, on discute la signification du mot abandon, et l'on dit qxïabandonner c'est quitter sans esprit de retour, et qu'alors l'homme qui revient au poste

(4) Les lois romaines réprimaient sévèrement la lâcheté. Celui qni le premier avait pris la fuite sar le champ do bataille encourait la peine de mort (a). On se bornait à dégrader et à faire changer de corps celai qui avait abandonné ses armes (6). Dans le Droit féodal» celui qui, en comballant, perdait lâchement ses armes, qui se rendait « sans grande occasion, » gui abandonnait son drapeau pendant raction, était dégradé, déclaré ignoble et, comme roturier, imposé à la taille (c).

(•) DigMte, l>« rt «ilUari, Hb. XLIX, Ut. XVI, L. 6. g 8. (») là. L. 6, S 5-

(e) Ordonnance du 16 jQlIlct IBSi, article 1 « M. Ory rappello qae le premier concile d'Arles les avait frappés d'excommunication.

est coupable seulement d*un délit purement disciplinaire. Dans les divisions où Ton interprète le Code de la sorte, le délinquant n'est jamais traduit devant le conseil ; il est puni seulement d'une peine disciplinaire infligée par le général de division.

Ainsi, voici deux manières d'apprécier l'article 213, bien distinctes l'une de l'autre. Dans un cas, on ne traduit pas devant le conseil un homme qui a abandonné ou quitté son poste pendant un certain laps de temps ; dans l'autre, on le condamne à deux ou six mois de prison, le chef de poste étant toujours frappé du maximum. •

Un député à l'Assemblée nationale (1), M. de la Pervanchère, a proposé la modification suivant^ :

« Tout militaire qui abandonne son poste est puni :

« 1" De la peine de mort, si l'abandon a eu lieu en présence de l'ennemi ou de rebelles armés.

t 2» De deux à cinq ans d'emprisonnement, si, hors le cas prévu par le paragraphe précédent, l'abandon a eu lieu sur un territoire en état de guerre ou de siège.

< 3^ De deux mois à six mois d'emprisonnement dans tous ^s autres cas.

« Si le coupable est investi du commandement, le maximum de la peine lui est toujours infligé. >

Les explications suivantes présentées à l'appui de cette proposition, viennent à l'appui des lignes que nous écrijirions plus haut :

« L'article second de ma proposition concerne les abandons qui pourraient se produire devant les insurgés ou rebelles. Il m'a semblé indispensable de ne laisser subsister aucune ambiguïté sur la portée du mot poste, employé dans l'article 213 du chapitre 2 du titre IL

« Le poste est sûrement là où le militaire doit être pour l'accomplissement de son devoir et de son service ; mais dans le dernier paragraphe de l'article précité, les mots chefs de poste tendent k établir qu'il s'agit simplement de l'abandon d'un poste de garde. Pour que cet article puisse être plus facilement applicable k tous les cas d'abandon, il sera suffisant de substituer aux mots : c Si le coupable est chef de poste > ceux : € Si k coupable est investi du commandement (2). »

Art. 214.

En temps de guerre, aux armées, ainsi que dans les communes, les départements et les places de guerre en état de siège, tout militaire qui ne se rend pas à son poste en cas d'alerte, ou lorsque la générale

(i) Voir, plus haat, le commentaire de l'article 203.

(S) Le Code militaire prussien est, sur ce point, moins rigoureux que le nôtre : il spécîGe bieo, dans son article 34, que tou^ soldat qui prendra la fuite sur le champ de bataille, en exdtant ses camarades à le suivre, sera puni de mort ; mais dans Tarlicle 446 qui répond au § 3 de notre article 243, il ajoute : « Quiconque, sans permission, étant, soit de garde, soit en marche, abandonne son poste, sera puni des arrêts. En campagne, on peut appliquer les arrêts moyens, les grands arrêts, ou jusqu'à six mois de prison ou de forteresse. »

Le Code prussien ponit de cinq ans de réclusion celui qui feint des blessures, une indisposition ou l'ivresse pour se soustraire au combat.

ART. :214 £T âl5. oOl

est battue, est puni de six mois à deux ans d'emprisonnement; s'il est officier, la peine est celle de la destitution.

Cet article n'est applicable qu*aux militaires qui, en temps de guerre, aux armées, ainsi que dans les communes, les départements et les places de guerre en état de siège, ne se rendent pas à leur poste en cas d'alerte, ou lorsque la générale est battue.

L'absence, en pareil cas, dans les divisions territoriales, en état de patx^ ne pourrait être punie que disciplinairement.

M. Alla observe, à cet égard, qu'il semblerait que le militaire qui ne se rend pas à son poste est au moins aussi répréhensible que celui qui, s'y étant rendu, vient ensuite à l'abandonner; carie premier commet tacitement un refus d'obéissance qui peut avoir un certain caractère de gravité, surtout si l'absence a lieu au moment d'une sédition, avant que le territoire ait été déclaré en état de siège. Mais, — ajoute-t-il, — « la loi étant muette dans ce cas, il n'y a aucune répression judiciaire possible contre son auteur, à moins qu'on ne l'assimile au militaire qui refuse d'obéir à ses chefs (1). »

Les lois antérieures prononçaient, pour le fait du militaire qui ne se rend pas h son poste, quand l'alerte est donnée, des peines différentes, selon qu'on était en guerre ou en paix. La loi du 19 octobre 1791 {Titre II, art. 1) édictait, /wMr le temps de paix, une peine disciplinaire. La loi du 12 mai 1793 (JSect, 4, art, 1*') punissait le militaire de trois mois de prison, pour la première fois; en cas de récidive, le coupable était condamné à six mois de prison, destitué et déclaré incapable de servir dans les armées.

La loi du'21 brumaire an y {Titre VIII^ art. 1»') prononçait la peine d'un mois de prison pour la première fois; celle de trois mois, pour la seconde fois, et la destitution du grade. Le coupable était puni de deux ans de fers, dans le cas d'une seconde récidive.

La pénalité devenait beaucoup plus sévère, pour le temps de guerre et en présence de l'ennemi. La loi du 19 octobre 1791 {Titre II, art. 2) prononçait la peine de mort; celle du 12 mai 1794 {Sect. 4, art. 2), cinq ans de fers ; la loi du 21 brumaire an v {Titre VIII, art, 2) punissait l'ofBcier de la destitution, de trois mois de prison, et voulait qu'il fût déclaré incapable de remplir aucun grade dans les armées ; elle punissait le sous-officier de deux mois de prison, le cassait de son grade et le réduisait à la paye de simple volontaire; elle punissait ce dernier d'un mois de prison. Si c'était un employé attaché au service de l'armée, il était destitué de son emploi et puni d'un mois de prison.

Le Code de 1857 n'a pas, on le voit,' reproduit ces distinctions, puisqu'il n'a considéré le fait comme relevant de la compétence des conseils de guerre, qu'autant qu'il a eu lieu en temps de guerre, aux armées, ou dans les localités en état de siége«

Art. 215.

Tout militaire qui, hors le cas d'excuse légitime, ne se rend pas au

(\) Alla, Manutl pratique des Tribunawe mililairct, p. 282, 283.

conseil de guerre où il est appelé à siéger, est puni d'un emprisonnement de deux mois à six mois.

Deux cas sont prévus par. Cet article : l^ La négligence ou l'abstention non motivée; 2® le refus ouvert de siéger au conseil de guerre (1). Ce l'efus constitue une désobéissance qui aggrave la faute.

Aux termes de Tarticle 6 du titre I«' de la loi du 13 brumaire an v, à moins de maladie bien constatée, aucun officier ou sous-officier nommé membre d'un conseil de guerre, ne pouvait refuser sa nomination, sous peine d'être destitué et puni de trois mois de prison, dont l'application se faisait sur l'ordre par écrit du p?*ésideni^ qui était teiui d'en rendre compte au ministre de la guerre. Le conseil de guerre, aujourd'hui, ne sera plus directement saisi sur l'ordre du président. Son rôle se bornera à constater par un procès-verbal l'absence ou le refus du juge convoqué. Ce procès-verbal sera adressé par le commissaire du gouvernement au général commandant la division, lequel statuera conformément à l'article 99 (2).

Art; 216.

Les dispositions des articles 237, 238, 239, 240^ 241, 242, 247 et 248

du Code pénal ordinaire, Sont applicables aux militaires qui laissent évader des prisonniers de guerre ou d'autres individus arrêtés, détenus ou confiés à leur garde, ou qui favorisent ou prôcuréiit Tévâsion de ces individus, les recèlent ou les font receler (3).

L'article 216 du Code de 1857 ne prévoit que les faits dont peuvent se rendre coupables les préposés à la conduite ou à la garde des prisonniers, ou les tiers qui favorisent ou procurent l'évasion des détenus, mais non les cas où le prisonnier lui-même se trouve inculpé à raison de son évasion.

Le Code pénal ordinaire ne punit ce dernier fait qu'autant que l'évasion s'est effectuée ou a été tentée à l'aide de violences ou par bris de prison.

C'est l'article 245 du Code pénal qui, aux termes de l'article 267 do Code de 1857, est seul applicable aux prisonnieï'S militaires, puisque l'é-

(4) La question à poser ponrra se formifler ainsi : 4" Cat o N est-il coapablc de ne s'être

pas rendu an conseil de guerre oh il était appelé à sî6|^er le et de n'avoir fourni anenoe excuse

légitime? »

2' Cas a N est-il coupable d'avoir refusé de se rendre au conseil de guerre, où il était

appelé à siéger U ? »

(2) Voir, plus haut, l'article 99 et son commentaire.

(3) « Lorsque, par une coupable négligence, — disait la loi du 24 brumaire an v, litre VUT, article 47, — la force armée aura laissé évader un prévenu de délit militaire, confié à sa garde, les sous-ofKciers, officiers et les quatre volontaires plus anciens de service, faisant partie de la force armée, seront poursuivis et punis de la môme peine que le prévenu aurait dû subir, sans néanmoins

3ue cette peine puisse excéder deux ans de fer. Si, dans le débat, le véritable auteur du délit est écouvert, il en portera seul la peine, qui pourra être étendue à trois années de fer. » Ce texte a été abrogé par la loi spéciale sur l'évasion des détenus, du 4 vendémiaire an vi, dont les dispositions ont servi de base aux articles du Code pénal de 4840, auxquels se réfère Tarlicle 216 du Code militaire.

vasion de leur part ne fait l'objet d'aucune disposition spéciale du Code de 1857 (i).

M. Foucher fait remarquer que les dispositions auxquelles renvoie Tarticle 216 ne s'appliquent qu'aux individus arrêtés ou détenus comme prisonniers de guerre ou pour l'un des délits ou des crimes qu'ils spécifient et que, par suite^ ils ne sauraient s'étendre aux individus qui, n'étant chargés ni de la garde ni de la conduite des prisonniers, facilitent l'évasion d'étrangers qui ne sont ni prisonniers de guerre ni prévenus de crime ou délit en France, mais sont seulement détenus en vertu d'une ordonnance d'extradition (2).

Voici les articles du Code pénal ordinaire que la loi militaire s'assimile, et qu'elle rend applicables aux justiciables des conseils de guerre.

Art. 237. « Toutes les fois qu'une évasion de détenus aura lieu, les huis- .siers, les commandants en chef ou en sous-ordre, soit de la gendarmerie, soit de la force armée servant d'escorte ou garnissant les postes, les concierges, gardiens geôliers, et tous autres préposés à la conduite, au transport ou à la garde des détenus, seront punis ainsi qu'il suit. »

Cet article pose le principe de la responsabilité des divers préposés et agents de la force publique à l'égard des individus qu'ils sont chargés de conduire, de transporter ou de garder.

Comme lieux de détention légale il faut considérer ceux qui sont aifectés aux dépôts des prisonniers, telle que serait la chambre de sûreté d'uno caserne de gendarmerie.

L'article 237 ne punit que les commandants en chef ou en sous-ordre de la force armée formant les escorte? ou garnissant les postes, parce que la loi ne suppose pas que, lorsqu'il y a troupe commandée, les simples soldats puissent faciliter ou procurer l'évasion d'un détenu confié à la garde de la troupe ou du poste, sans négligence ou connivence des chefs ; mais si le soldat ou l'agent agissait isolément, il serait alors un préposé spécial à la conduite, au transport ou à la garde du prisonnier, et deviendrait responsable.

Art. 238. (Ainsi remplacé par la loi du 13 mai 1863.) « Si l'évadé était prévenu de délits de police, ou de crimes simplement infamants, ou condamné pour l'un de ces crimes, s'il était prisonnier de guerre, les préposés à sa garde ou conduite seront punis, en cas de négligence, d'un emprisonnement de six jours à deux mois; et en cas de connivence, d'un emprison-nement de six mois à deux ans.

« Ceux qui, n'étant pas chargés de la garde ou de la conduite du détenu, auront procuré ou facilité son évasion, seront .punis de six jours à trois mois d'emprisonnement. »

La négligence résulterait du seul fait d'avoir laissé sortir un prisonnier, si l'évasion s'en était suivie, alors même qde la sortie aurait été tolérée dans un but autre que l'évasion.

(4) Voir, plus loin, Tartide 267 du Code do justice militaire. — L'article 245 du Code pénal ordinaire est ainsi conca : « A l'égard des détenus qui se seront évadés on qui auront tenté de s'évader par bris de prison on par violence, ils seroat, pour ce seul fait, punis de six mois à un an d'emprisonnement, et subiront cette peine immédiatement après Texpiration de celle qu'ils auront encourue pour le crime ou délit à raison duquel ils étaient détenus, on immédiatement après l'arrêt on jogemeot qui les aura acquittés ou renvoyés absous dodit crime ou délit, le tout saas préjodiœ de plus fortes peines qu'ils auraient pu encourir pour d'autres crimes qu'ils auraient commis dans leurs violences. » «

(%) V. Foucher, Commentaire, p. 686.

Art. 239. « Si les détenus évadés, ou Tun d'eux, étaient prévenus ou accusés d'un crime de nature à entraîner une peine aflQictive à temps, ou condamnés pour l'un de ces crimes, la peine sera, contre les préposés à la garde ou conduite, en cas de négligence, un emprisonnement de deux mois à six mois ; en cas de connivence, la réclusion. "

« Les individus non chargés de la garde des détenus, qui auront procuré ou facilité Tévasion, seront punis d'un emprisonnement de trois mois à deux ans. »

Art. 240. « Si les évadés, ou si l'un d'eux, sont prévenus ou accusés de crimes de nature à entraîner la peine de mort ou des peines perpétuelles, ou s'ils sont condamnés à l'une de ces peines, leurs conducteurs ou gardiens seront punis d'un an à deux ans d'emprisonnement, en cas de négligence, et des travaux forcés à tempsj en cas de connivence. >

t Les individus non chargés de la conduite ou de la garde, qui auront facilité ou procuré l'évasion, seront punis d'un emprisonnement d'un an au moins et de cinq ans au plus. »

Art, 241. {Ainsi remplacé par la loi du 13 mai 1863.) « Si l'évasion a eu lieu ou a été tentée avec violences ou bris de prison, les peines contre ceux qui l'auront favorisée en fournissant des instruments propres à l'opérer, seront :

t Si le détenu qui s'est évadé se trouve dans le cas prévu par l'article 238, trois mois à deux ans d'emprisonnement; au cas de l'article 239, un an à quatre ans d'emprisonnement; et, au cas de l'article 240, deux ans à cinq ans de la même peine et une amende de cinquante francs à deux mille francs.

€ Dans ce dernier cas, les coupables pourront, en outre, être privés des droits mentionnés en l'article 42 du présent Code, pendant cinq ans au moins et dix ans au plus, à compter du jour où ils auront subi leur peine. »

L'évasion avec violences ou bris de prison s'applique au fait en lui-même, et en rend responsables tous ceux qui l'ont favorisée ou facilitée, quand bien même les violences ou le bris de prison n'auraient eu lieu que de la part de l'un des évadés, pourvu toutefois que l'évasion ait été concertée entre eux.

Quant à ce qui constitue le bris de prison, il faut entendre par cette incrimination l'effraction commise à ce qui formait les clôtures intérieures ou extérieures de la prisoij, mais non pas le bris des fers, ou tous moyens d'adresse, comme serait le changement de costume, contre lesquels il appartient au gardien de se sauvegarder par des mesures de sûreté ou de police intérieure. L'emploi des fausses clefs ne saurait constituer non plus le bris de prison.

L'article 241 parle des individus qui auront favorisé l'évasion avec violences ou bris de prison, en fournissant des instruments propres à l'opérer. Il faut, pour l'application de cet article, que les instruments aient été fournis en vue de cette évasion.

Quant à la tentative d'évasion, elle doit réunir, pour être punissable^ tous les caractères légaux constitutifs de la tentative; mais alors elle s'applique à tous les cas prévus lorsqu'elle a lieu avec violences ou par bris de prison, ou en corrompant ou tentant de corrompre les gardiens.

« C'est, — dit M. Foucher, — ce qui résulte de la combinaison des articles 241, 242, 243, 24S et 246; mais, lorsqu'il n'y a ni violences, ni bris de prison, ni corruption de gardiens ou conducteurs, comme l'évasion se présente isolée de toutes les circonstances aggravantes qui décèlent dos

actes étrangers aux conducteurs ou gardiens, que ceux-ci n'ont peut-être pu prévoir, ou que Tévasion est le fait de la négligence ou de la connivence des gardiens, qui, tant qu'elle n'a pas eu lieu, ne porte aucun préjudice et reste à l'état d'intention sans manifestation par des actes extérieurs, comme l'est le bris de clôture ou la violence, alors il n'y a que l'évasion consommée qui devient punissable. C'est encore ce qui ressort du rapprochement des articles 238, 239 et 240 (1). •

Art. 242. t Dans tous les cas ci-dessus, lorsque les tiers qui auront procuré ou facilité l'évasion y seront parvenus en corrompant les gardiens ou geôliers, ou de connivence avec eux, il seront punis des mômes peines que Icsdi^ts gardiens et geôliers. >

Art. 243. « Si l'évasion avec bris ou violence a été favorisée par transmission d'armes, les gardiens et conducteurs qui y auront participé seront punis des travaux forcés à perpétuité; les autres personnes, des travaux forcés à temps. >

Art, 247. « Les peines d'emprisonnement ci-dessus établies contre les conducteurs ou les gardiens, en cas de négligence seulement^ cesseront lorsque les évadés seront repris ou représentés, pourvu que ce soit dans les quatre mois de l'évasion, et qu'ils ne soient pas arrêtés pour d'autres crimes ou délits commis postérieurement. >

Mais il faut remarquer que les conducteurs ou gardiens prévenus desimpie négligence, pourront être poursuivis avant l'expiration de quatre mois. Le bénéfice de cet article serait acquis au gardien ou conducteur, alors même que l'évadé aurait commis, pendant son évasion, d'autres crimes ou délits, pourvu qu'ils n'aient pas motivé son arrestation.

Art. 248. « Ceux qui auront recelé ou fait receler des personnes qu'ils savaient avoir commis des crimes emportant peine afflictive, seront punis de trois mois d'emprisonnement au moins et deux ans au plus.

« Sont exceptés de la présente disposition les ascendants ou descendants, époux ou épouse même divorcés, frères ou sœurs des criminels recelés, ou leurs alliés aux mêmes degrés. >

Il est bien entendu que les préposés, gardiens et conducteurs ne sauraient s'excuser en arguant de l'irrégularité de l'arrestation de l'individu confié h leur garde.

11 résulte de toutes les dispositions de ces articles du Code pénal ordinaire, qu'il est nécessaire de poser dans la question principale toutes les circonstances de fait, ces circonstances formant des caractères constitutifs du crime ou du délit.

Les dispositions de l'article 216 du Code de justice militaire ne s'appliquent à l'évasion des déserteurs et à celle des individus condamnés aux travaux forcés, qu'autant que le fait n'est pas prévu par les dispositions spéciales qui régissent la désertion et la police des bagnes. Quant aux détenus malades dans les hôpitaux, il faut recourir au décret du 8 janvier 1810 combiné avec les dispositions du Code pénal, pour déterminer les personnes responsables de leur évasion et pour régler les cas où cette responsabilité dégénère en crimes ou en délits.

(1) V. Foucher, Commentaire, p. 687, 688.