CHAPITRE V

Irumimistion et désertion (1).

SECTION l'^e. InêimmiêHon,

Art. 230.

Est coDBidéré comme insoumis j et puni d'un emprisonnement de six jours à un an^ tout jeune soldat appelé par la loi^ tout erigagé volontaire ou tout remplaçant qui^ hors le cas de force majeure, n'est pas rendu à sa destination dans le mois qui suit le jour fixé par soti ordre de route- En temps de guerre, la peine est d'un mois à deux ans d'emprisonnement.

Il .convient de rapprocher îramédiateiûônt de Celte disposition celle de rarticle 61 de la loi du- 27 juillet 1872 sur le recruleffient de l'armée, ainsi conçu :

< Tout homme inscrit sur le registre matricule, au domicile duquel un ordre de route a été régulièrement notifié, et qui n'est pas arrivé à sa destination au jour fixé par. cet ordre, est, après un mois de délai, et hors le cas de force majeure, puni, comme insoumis, d'un emprisonnement d'un mois à un au, en temps de paii, et de deux à cinq ans en temps de guerre. Dans ce dernier cas, à l'expiration de sa peine, il est envoyé dans une compagnie dé discipline.

< En temps de guerre, les noms des insoumis sont affichés dans toutes les communes du canton de leur domicile; ils restent affichés pendant toute la durée de la guerre. <

c Ces disposition^ sôût applicables à tout engagé Volontaire qui, sans motifs légitimes, n'est pas arrivé à sa destination dans le délai fixé par sa feuille de route.

c En cas d'absence du domicile et lorsque le lieu de la résidence est

Retardataires seraient considérés comme j^ébenut de âésertioli et pouRsuitis comme tels. La distinction entre Vinioumiaiùh et la déteriio% n'existe pas dans l'armée de mer. Le Hen qui attache le marin an service, c'est Tinscription, lien qui s'établit par le fait matériel de rinsertion de son ' nom au registre, et dont les effets se prolongent jusqu'à l'expiratien dtt temps fixé pour st dorée. Si donc le marin ne se rend pas à son poste, il rompt le lien qui l'attache au senrice, et se rend coupable de désertion ou d'insoumission.

inconnu, Tordre de route est notifié au maire do la commune dans laquelle l'appelé a concouru au tirage^

« A l'égard des appelés, le délai d'un mois sera porté :

t A deux mois^ s'ils demeurent en Algérie, dans les îles voisines des contrées limitrophes de la France ou en Europe ;

t A six mois, s'ils demeurent dans tout autre pays.

t Linsoumis est jugé par le conseil de guerre de la division militaire dans laquelle il est arrêté.

< Le temps pendant lequel l'engagé volontaire, ou l'homme inscrit sur le registre matricule aura été insoumis, ne compte pas dans les années de service exigées, i

Vïnsoumùstm est donc le délit dont se rend coupable le soldat qui, appelé par la loi sous les drapeaux, refuse de se fendre au corps où il a été incorporé (l).Du rapprochement entre les législations de 1887 et de 1872, il résulte, que celte infraction était punie par l'article 230 du Code de justice militaire, en temps de paix, de six jours à un an de prison, et d*un mois à deux ans de la même peine en temps de guerre. Mais la nouvelle loi sur le recrutement de l'armée est venue modifier ces pénalités en les aggravant : elle punit, en temps de paix, l'insoumission d'un mois à un an de prison, et, de deux à cinq ans, en temps de guerre ; et, de plus, elle condamne le coupable à être envoyé dans une compagnie de discipline, à l'expiration de sd peine.

En outre, en temps de guerre, elle ordonne d'afficher les noms des insoumis dans toutes les communes du canton de leur domicile et de les laisser affichés pendant toute la durée de la guerre ; enfin elle décide, comme le faisait déjà l'article 30 de la loi du 21 mars 1832, que le temps pendant lequel l'engagé volontaire ou l'homme inscrit sur le registre matricule aura été insoumis, ne comptera pas dans les années de service qu'il doit à l'État.

Ces peines sévères, qu'ont motivées les trop nombreux cas d'insoumission qui se sont produits lors de la guerre de 1870, sont encourues par tout homme inscrit sur le registre matricule, au domicile duquel un ordre de route a été régulièrement notifié et qui n'est pas arrivé à sa destination après tm délai d*un mois à dater du jour fixé par cet ordre. Elles sont applicables à l'engagé volontaire qui, sans motifs légitimes, n'est pas arrivé à sa destination dans le délai fixé par sa feuille de route.

A l'égard des appelés, le délai d'un mois est étendu à deux mois, s'ils demeurent en Algérie, dang les îles voisines des contrées limitrophes de 1? France ou en Europe, et à six mois, s'ils demeurent dans tout autre pays

L'article 230 du Code de justice militaire porte qu'en temps de guerre la peiné de l'insoumis sera d'un mois à deux ans d'emprisonnement, et la loi du 27. juillet 1872 sur le recrutement de l'armée a également distingué entre

MkMMéi*ta«tete«a

(4) Celui qai, quoiqne désigné pour faire partie de rarmée, ne aVst jamais présenté au corps qui lui a été indiqué, n'a pas abandonné le service, mais a refusé de le faire. Pour ce fait, on peut le déelarer réfraetairet retardataire, imoumie; mais oueune des peines prononcées contre la désertion ne pourrait lui être appliquée. Il a été jugé, dès avant la loi du 34 mars 4832, qui arait aussi fait cette distinction (irl..d9), qu'on ne peut considérer comme déserteur le jeune soldat mi, n'ayant jamais été incorporé de feit, a refusé de le rendre à son corps. (Cour dé Lyon, il juillet 492é< affaire GbaUigDÎen) Voir Dalloz, Béperêtrire, t. XXILIV, ï^ partie, t« Org&nitmtion milUaire, n* 765, p. Wm.

le temps de paix et le temps de guerre, pour aggraver la pénalité dans ce dernier cas. Mais que faul-il entendre par temps de guerre?

Celui seulement où la France est en guerre avec une Puissance étrangère, que le théâtre des hostilités soit hors du territoire français ou sur ce territoire. On ne comprendra donc pas sous cette dénomination la guerre intestine, la guerre civile. Et, en effet, de ce que des troubles politiques, des circonstances exceptionnelles forcent à déclarer en état de guerre ou de siège une fraction quelconque du territoire, on ne peut pas dire d'une manière générale que la France soit en état de guerre. Ce qui prouve que telle était, d'ailleurs, la pensée du législateur de 1857, c'est que dans les articles 233, 236 et 237, il a distingué entre les deux situations du temps de guerre el du temps où une partie du territoire est en état de guerre ou de siège (i).

Pour que les dispositions relatives au temps de guerre soient applicables, il faut que l'insoumission ait eu lieu pendant ce temps, c'est-à-dire qu'il faut que la France se soit trouvée en guerre au jour où l'insoumission a été constatée. Si la guerre n'avait été déclarée que postérieurement au jour fixé par Tordre de roule régulièrement notifié à l'homme inscrit sur le registre matricule, et non arrivé, au corps et après l'expiration du délai de grâce, la déclaration de guerre ne rétroagirait pas sur l'insoumission. On ne pourrait pas dire, en effet, c^uela déclaration de guerre ait influencé la détermination de l'insoumis (2).

SECTION IL ]>ésertion à rintérinir.

Art. 231.

Est considéré eomme déserteur à Tintérieur :

1** Six jours après celui de Tabsence constatée, tout sous-ofBcier, caporal, brigadier ou soldat qui s'absente de son corps ou détachement sans autorisation : néanmoins, si le soldat n'a pas six mois de service, il ne peut être considéré comme déserteur qu'après un mois d'absence;

2" Tout sous-officier, caporal, brigadier ou soldat voyageant isolément d'un corps à un autre, ou dont le congé ou la permission est expirée, et qui, dans les quinze jours qui suivent celui qui a été fixé pour son retour ou son arrivée au corps, ne s'y est pas présenté (3). '

(4) Voir, plas loin, ces deax arlides et leur commentaire.

(jt) Pour la constatation et la poursuite du délit d'insoumission, Toir, plus haut, les articles 94 et 95 du Code de justice militaire ; quant à la prescription, voir l'article iA et le commentaire de ces différents articles.

(3) D'après le Gode prussien : « Le déserteur qui se présente' dans le délai de six semaines Toit sa peine réduite de moitié.

« Est puni celu^qui, connaissant des projets de désertion, n'eQ informe pas ses su{)ériears. » Le Gode italien porte : Art, 438. « L absence du corps auquel il appartient, après cinq jours, d'un sous-officier, caporal ou soldat, sera considérée comme désertion. Le commandant poam. en outre, suivant les circonstances, déclarer la désertion après yingt-quatre heures d'absence. »

L'insoumission, nous l'avons vu, est le délit du jeune soldat qui ne s'est pas encore rendu à son corps, et par conséquent n'est pas encore incorporé. La désertion est l'abandon du corps et du poste auxquels le militaire a été incorporé ou placé.

t Tous les soldats, sujets ou étrangers, — dit Vatlel, — doivent prêter serment de servir avec fidélité, et de ne point déserter le service. Us y sont déjà obligés, les uns par leur qualité de sujets, et les autres par leur engagement. Mais leur fidélité est si importante à l'État, qu'on ne saurait prendre trop de précautions, pour s'en assurer. — Les déserteurs méritent d'être punis très-sévèrement ; et le souverain peut même décerner contre eux une peine capitale, s'il le juge nécessaire (1). >

Le fait de désertion constitue un crime passible de peines plus ou moins graves, selon les circonstances dans lesquelles il a été commis ou qui l'ont accompagné. Il a été de tout temps l'objet des rigueurs de la loi.

M. Ory, dans son intéressant ouvrage intitulé : Recrutement et condition juridique des militaires à Rome, dans Vancien Droit et dans le Droit moderne français et étranger, a résumé d'une Aianière très-exacte les dispositions du Droit romain et celles du Droit féodal relatives à la désertion. Nous lui empruntons l'exposition qu'il en fait. -

Le crime de désertion, — dit-il, — très-rare à l'origine, devint extrêmement fréquent dans les derniers temps de TEmpire romain. La distinction qui existe dans notre Gode militaire (art. 331 à 238), entre la désertion à l'intérieur et la désertion à l'étranger ou à l'ennemi» était déjà connue à

m Yattel, le Droit des gtm, etc., lirre III, chapitre n, g 4 6/ édition de 4S65, annotée par M. Pradier-Fodéré, t. II, p. 359. — Les infractions diffèrent entre elles snrtont par le degré de perrersité. La désertion, sniyant Peinheiro-Ferreira, pent n^ôtre qu'une contraTention, comme elle peut être aussi un délit eu même un crime. « U n'y a donc, dit-il, gue les circonstances dont chaque cas en particulier sera entouré qui pourront faire connattre aux juges d'après lequel de ces trois chefs de criminalité il faudra qualifier l'acte porté devant eux. Les motifs de la désertion

SeuTent être une lâcheté habituelle, un esprit de vagabondage, un acte de trahison. Le soldat peut éserter ses drapeaux en pleine paix ou pendant la guerre, dans un moment oh, par sa fuite, il ne compromet aucune partie dn service, ou dans un moment critique où il devait appréhender que

sa désertion n'amenât des désastres plus ou moins considérables A Texception du cas^ de

trahison, qui peut constituer un délit ou un crime, pnisau'on ne saurait le supposer sans qu'il y ait un haut degré de perversité, tous les autres cas nénoncent, à la vérité, une perversité do sentiments ou d'idées, mais pas une perversité réfléchie : la désertion peut même avoir lieu dans tons les autres cas, sans qu*il y ait chez le coupable même ce premier degré de perversité qui consiste à satisfaire habituellement ses caprices, sans songer aux conséquences qui peuvent en résulter pour autrui.

Quant aux désertions accompagnées de circonstances qui décèlent un degré quelconque de perversité, elles rentrent dans les catégories des délits ou des crimes, et l'application des peines doit avoir Heu d'après les principes généraux de la science, relatifs à ces deux hypothèses. Mais lorsque le coupable n'a agi que par des motifs blâmables^ mais non criminels, sans qu'on

puisse le convaincre d avoir eu une intention maligne, la punition qu'il s'agit de lui infliger ne :* .„.î-. .v. j : , . t^L^^ 'est point par per-

âme que l'on doit qu'il faut chercher à rehausser.

Ainsi, lorsque la désertion ne dérive gue de ces motifs, le traitement à employer envers le coupable n'est pas le même que s'il s'agissait de guérir en lui des habitudes de perversité plus ou moins enracinées. Il y aurait de l'injustice à lui infliger les mêmes punitions qu'on aurait infligées k celui qui serait coupable d'un délit ou d'un crime

Ce n'est pas de même lorsque la désertion a eu lieu en présence de l'ennemi. La désertion dans on tel moment, sans dériver d'un motif aussi blâmable que la trahison, prodoit les mêmes efiets, et par conséquent on ne saurait découvrir un autre moyen pour la prévenir, que d'établir en règle que la désertion en campagne sera punie comme la trahison.

C'est cette distinction qui doit être introduite dans toutes les lois militaires, si Ton veut gue la sévérité, tempérée par la justice, produise tout l'effet qu'on se prop'^se d'atteindre en appliquant ' des peines. (liote de U» Pradier-Fodéré sur le paragraphe 46 du Droit, du gem, de Yattel.)

838 CODE DE J08TICI WLITÀTia.

Rome^ et Modedtin (1) nous donne au Digeste la définition suivante de Yemanno (3) et de la deêstiio : Vemansor, dit-il^ est celui qui, apr^s s'être absenté un certain temps» revient spontanément au camp; ledeier^est celui qui, après une très- longue absence, est ramené à son corps par la force arméoi Le premier, dit un autre jurisconsulte! c'est l'esclave «fui quitte pendant quelques jours la maison de son maître pour faire une débaache; ' le second, c'est l'esclave fugitifé < Levtug itaque délictum emamionù habeiur, ut erronit in servis ; deteriionis graviuM^ ut in fugitmi (3). » Mais il ne faudrait pas regarde]* la définition de Modestin comme un critérium infaillible, car on trouve d'autres fragments du Digeste q\ii considèrent comme deiertor même l'individu qui est revenu spontanément à son corps.

Le cas le plus fréquent à'emansio se présentait quand un militaire prolongeait un congé temporaire, ûommeatuê, au delà du temps fixé. L'emanm était moins gravement punie que la désertion; on tenait compte, pour l'appUcation de la peine, dû temps pendant lequel s'était prolongée l'absence (4). Si elle avait duré plus de trois ans, le militaire était déchu pour toujours de son grade, et devait attendre pour sa réintégration dix fois autant de temps qu'il en avait passé loin des drapeaux. ^

Le plus souvent la condamnation était écartée, parce que lé coupable pouvait invoquer soit des événements de force majeure^ comme des accidents de voyage (8), une inondation, une mauvaise traversée (6), une attaque de brigands (7), soit quelqu'autre excusé, la violence par enemple, ou l'appa^ ritlon de l'ennemi, la nécessité de poursuivre un esclaire fugitif (8), ta défense faite par un aruspice de se mettre en route sans une expiation ou une purification préalable, les funérailles d'un parent, les fêtes ou solennités qui s'observaient dix jours après la mort du défunt^ la célébration d'un sacrifice qui ne pouvait s'accomplir suivant les règles qu'en présence du militaire, « Vel si quahujiumodi causa fuit > (9); on allait même jusqu'à excuser une prolongation d'absence motivées sur une trop vive affection pour des parents ou des alliés ou sur leur maladie (10). Enfin, on se montrait trèsindulgent pour les conscrits, qui étaient encore censés ignorer les prescriptions de la discipline militaire (11).

D'une manière générale, l'indulgence était grande du moment où le soldat, s'étantmis en route assez à temps pour arriver au .jour fixé à son corps, n'avait été retenu que par des circonstances foi'tuites et indépendantes de sa volonté (12).

(^} L. 3, gg 2 et 3, D9 re mU,, t). 19-46.

(3) U 4, g 44, D. 40-46, Ih re milUarié

(8) A Yfai dirHf Vêmamtio se npproch» beflMOfef platf db fMàbosdi^» qtedè U déséttHn. CM môme délit qui s*ap^lait trrû, pouf )H êfMlafMtf ïé. kf % hi, Ih r$ nnUkni, D. 4MS.

(4) L. 44, p^, D. 4^e, De ré miliu^ (â) L. U, pr., D. 4M6, De f9 MiUMH.

(6) L. 44, pr., D. êod. tU.

(7)iM.

(8) L. 4, g 45, G. Di H miHêêH, 49^4S.

(9) îhid.

(40) /d., 4, g 45, D. &. tu.

(44) Ihid.

(43) L. 44, pr,, D< 49-46,|l>« r« mHiiêH,

ce

Le législateur atait réservé toute sa sévérité contre les déâerteurs^ et ce qui contribua à augmenter la rigueur des lois à leur égard, c'est que, comme dans les provinces méridionales de la Francoi au commencement de ce siècle, les déserteurs, pour échapper plus sûrement aux poursuites^ finirent par s'organiser, sous TEmpire^ en bandes nombreuses^ tenant la cam^ pagne, pillant les villages isolés et cherchant, par la terreur qu'ils inspiraient et par des vengeances souvent terribles, à empêcher les délations qu'auraient pu faire^ h leur préjudice) les paysans. Ces malheureux, opprimés d'un côté par ces réfractaires, menacés de l'autre des peines les plus sévères, s'ils étaient soupçonnés d'être de connivence avec eux, ne savaient quelle conduite tenir pour se soustraire à tant de misères et de malheurs.

Led peines variaient suivant qu'on était en temps de paix ou en temps de guerre, et suivant que la désertion avait eu lieu à l'intéi'ieur ou à Tennemi.

On tenait compte du corps dont le déserteur faisait partie, de son grade, du lieu, des circonstances dans lesquelles il avait quitté son poste, de son passé, de la conduite qu'il avait menée pendant le temps de sa désertion (1); enfin, comme pour tous les délits militaires^ on se montrait moins sévère vis-Jhvîs du conscrit que vis-k-vis du vieux soldat (2).

En temps de pait, le déserteur était en général puni de la relégation dans une lie; parfois on se bornait à le faire changer de corps (3). Quand il était arrêté dans une province, le président, après une instruction sommaire, devait le faire conduire à son corps pour y être jugé, et adressait un rapport sur les circonstances de son arrestation au chef de son numerus (4)i

Toutefois, lorsqu'il avait commis dans la province quelque délit de droit commun, il devait, en vertu d'un rescrit des empereurs Sévère et Antonin, être d'abord condamné au lieu où le crime avait été commis (9). Si le délit avait été commis par plusieurs soldats à la fois et qu'ils revinssent dans un court délai, ils étaient dégradés et répartis dans des dorps différents (6).

En temps de guerre, quand la désertion n'avait pas eu lieu à l'ennemi et que le coupable venait spontanément se constituer prisonnier, il n'était condamné qu'à la déportation; s'il était livré par son père, on le faisait seulement changer de corps, pour ne pas punir par le supplice du fils le patriotisme du père (7). Si, au contraire, le déserteur était arrêté, il était ordinairement passible de la peine de mort (8) ; mais il y avait lieu de distinguer selon qu'il était saisi dans une ville ou dans tout autre lieu. Au premier cas, on ne pouvait le gracier; dans le second, au contraire, il pouvait obtenir sa grâce une première fois; seulement, en cas de récidive, il devait toujours subir la peine capitale (9), sauf, toutefoisi s'il était repris plus de

ttittmk^m^m^Êmmi^^mi^m^m*ÊéméKmmmm^^0ia^m^^

(4) L. 6, pr., D. 49>46, De re militari, (9) Li 4, g 45, D. 4M6, î)« ^ mUiiêH,

(3) L. 5, g i, t). 49-46, 1^ «^ mîitaH.

' (6) L. 28, g 45, D. 48-49, t>e pmnu, et L. 3, g 4, D. 49-46, 6e re miîilàr^, t. 5, g I, D.

h. tu.

(6) L. 3, g^9, D. De re militaH, 49-4 ti.

(7) L. 43, ge, D. A. fti., 49-46.

(7) L. 5, gg 4 et 3, D. 49-46, De re milUari, (9) L. 5, g 3, D. 49-46, De re militan.

S$40 CODB DR iUSTlCB MILITAIRE.

cinq ans après sa désertion, aaquel cas sa peine était commuée en celle de la déportation (1).-

La désertion à l'ennemi était considérée comme le plus grand crime qu'un soldat pût commettre. Aussi, avait-on édifié contre le transfuge tout un système de pénalités extrêmement rigoureuses et qui, pour la plupart, ne s*apliquaient aux militaires que dans ce cas spécial (2). Lorsque des soldats coupables de ce crime tombaient entre les mains de la justice, on les mettait à la torture, on leur coupait les jambes ou, les mains, on les crucifiait, on les jetait aux bétes, on les condamnait au supplice de la fourche (3), pour les brûler vifs ensuite (4), ou les précipiter du haut de la roche Tarpéienne (5). Les juges avaient pleins pouvoirs pour appliquer ces différentes peines, suivant les circonstances dû fait. On menaça même de la dégradation et de la perte de ses biens le président de province qui montrerait trop de condescendance dans la répression de ce genre de délit (6).

A Torigine, les biens du déserteur étaient confisqués après son décès, mais, plus tard, on modifia cet état ih choses, en décidant que tout s'éteindrait avec la mort du coupable.

En dépit de toutes ces peines, le nombre des déserteurs s'accrut à la fin de l'Empire dans des proportions considérables. En vain, pour y mettre un frein, encouragea-t-on les dénonciateurs, en leur promettant la liberté s'ils étaient esclaves, l'exemption des charges publiques s'ils étaient libres ; en vain, on porta contre leurs complices des peines trè&-rigoureuses, les verges, la déportation ; en vain, on prononça la confiscation contre le propriétaire sur les terres dumiel un déserteur aurait été arrêté (7) et le supplice du feu contre l'intendani coupable de recel : tout fut inutile.

Alors on voulut changer de système, et, essayant de la douceur, on eut la faiblesse d'accorder des délais aux intendants et aux propriétaires, avec menace d'appliquer les peines dans toute leur rigueur s'ils n'en profitaient pas pour livrer les coupables. On finit même par déclarer que ceux-là seulement seraient réputés 'déserteurs, qui quitteraient leurs corps en temps de guerre, t Besertor habebitur qui belli iempore aberit a signis (8). »

Il y avait un cer,tain nombre de délits qui ava'ient été assimilés à la désertion et punis de la même peine : il faut ranger dans cette classe le fait par une sentinelle d'abandonjier son poste (9), par un soldat de quitter une tranchée (10) au moment de l'attaque ou de sortir de son rang sur le champ

(4)D. 43,g6,D. 49-46, A. lil.

(%)L,3, g40,D. 49-46, ik.itl.

(3) Comme les militaires ne poavaienl être ni appliqués à la tortore ni condamnés aox bétes oa à la fourche, on commençait par dégrader les transfuges, et ce n'était qu'après aroir cessé par là d*6tre soldats qu'ils subissaient ces diverses peines.

(4) V. Paul, L. 38, S 4, D. Da pamâ, 48-49; Ulpien, 1. 8, S % D. au même titre; Ulpiea, d'après ce texte, assimilerait Tennemi au transfuge ; c'est, selon Gujas, une erreur typographique, il faut lireoi hoêié» autem tromfugœ, et s'en rapporter au sens de la loi de Paul a cet égard.

(5) L. 3, g40, 1. 7, D. 49-46 et 1. 36, g 1, D. D$ pœnû, 48-49.

(6) C. 4, G. Désert, et oeeM., 4246.

(7) L. 4 , C. 42-46, De detertorihut et oeeultatorihm,

(8) G. 4, C. id.

(9) L. 3, g 6 et i: 49, 46. De^re militari. (40) L. 3, g 4. D. 49-46, De re militaH,

de bataille (1). On punissait encore des peines de la désertion celui qui abandonnait ses armes sur le lieu du combat (2) ou les vendait en totalité (3) ; la sentinelle qui se laissait surprendre par Tennemi ; le prisonnier de guerre qui manquait une occasion favorable de s'enfuir (4).

Malgré la fréquence des désertions que semblent signaler les différents textes auxquels nous nous sommes reportés, il paratt que les bandits étaient encore plus nombreux que les déserteurs et qu'on les redoutait davantage.

Un rescrit d'Adrien permet, en effet, de faire remise de leur peine aux déserteurs, quand ils auront arrêté un grand nombre de bandits (5).

A en juger par la quantité d'ordonnances qui ont eu pour objet de la réprimer, la désertion était, dans l'ancien Droit français, un des délits le& plus fréquents. £lle résultait de ce fait que le militaire s'était absenté de son corps sans congé valable, ou n'y était pas revenu dans les quinze jours après l'expiration de son congé, fût-il même entré dans un autre (6); soit de cette circonstance, qu'il s'était éloigné du quartier dé sa compagnie ou du camp de plus de deux lieues, lorsque son régiment était cantonné dans l'intérieur du royaume, ou de plus d'une demi-lieue, s'il l'était sur les frontières (7).

Un congé écrit était de rigueur et on ne tenait aucun compte de l'affirmation d'un officier qui aurait prétendu avoir donné un congé verbal.

Jusqu'à la fin du dix-septième siècle, on ne faisait aucune distinction analogue à celle que notre législation actuelle établit entre la désertion à l'intérieur et la désertion à l'étranger. La peine était la même pour tous indistinctement. Tout déserteur soit dans le royaume, soit en pays étranger, était, quand on pouvait l'arrêter, passé par les armes. S'il pouvait s'échapper, ses biens étaient confisqués, ses enfants déclarés incapables de tous honneurs et dignités et exclus de toutes successions directes, collatérales ou autres. Enfin, on l'écartelait en effigie, et on exposait un des quartiers du supplicié, « es lieux plus insignes de là où sera sa légion, afin que les autres y puissent prendre exemple (8). »

Mais la distinction dont nous avons parlé se fait jour dans l'Ordonnance du 24 décembre 1684, qui commue la peine de mort, pour ceux qui désertaient dans le royaume, en celle des galères perpétuelles, du nez et des oreilles coupés, et de deux fleurs de lis marquées au fer rouge sur les joues.

D'ailleurs, certaines circonstances de fait pouvaient amener des modifications dans la peine : si, par exemple, deux soldats déserteurs étaient arrêtés ensemble, ils étaient tous deux passés par les armes; mais si on en arrêtait un plus grand nombre à la fois, après leur condamnation à mort par le conseil de guerre, on les faisait « tirer au billet, trois à trois, pour

(4) L. 3, g 46, D. D0 re militari,

(9) L. 3, g 45, D. 49-46, De re milikm. (3) L. 5, g5,D. ^e. Ht.

(i) L. 5, g 8, D. eod. Ht.

(5) L. 44, g 4, D. 49-46, De re militari. Ory, tteerutement et eondiiion juridique des militaireif à Rome, etc. Edition 4873, p. 454 et suiv.

(6) OrdoDDapco du 2 jaiilet 4746, articles 3 et 47.

(7) Ordonnanças da 23 juillet 4668 ; du S juillet 4 746, arlicle 4 ; du 6 mai 4720, article 43.

(8) Ordonnance dn 24 juillet 4534, article 54, confirmée en novembre 4666.

5lt GODB DE JCSnCl MILITAIRE.

être, celui des trois sur qui le malheureux sort tombait, passé par les armes, et les deuK autres condamnés aux galères perpétuelles (1). i

Cette faveur du tirage au sort, si tant est qu'on la puisse considérer comme telle, n'était accordée qu'à ceux qui désertaient dans le royaume; les déserteurs à l'étranger n'en jouissaient pas (2). > Pour arriver plus sûrement à découvrir les déserteurs, on alla jusqu'à renouveler les traditions romaines et à accorder des primes à leurs délateurs (3). Enfin on décida, pour empêcher les désertions, que le fait d'avoir excité des soldats à abandonner le service, circonstance qui constitue aujourd'hui le délit de provocation à la désertion, ei qu'on qualifiait alors de débauchage ou mbouchage, serait puni de mort.

On assimilait à la désertion et on punissait de la même peine, le fait, par un soldat, de n'avoir pas suivi son drapeau ou son étendard, « dans une alarme, champ de bataille ou autre affaire (4). »

Les diverses lois modernes intervenues à ce sujet avaient gradué la rigueur de la peine sur le caractère de la désertion et les circonstances dans lesquelles le délit avait été commis. On peut consulter, à cet égard, les lois des 30 septembre 1791 {titre II, art. 24, 28 et 26) ; du 12 mai 1793 {titre i", art, l®' à 10); du 21 brumaire an v {titre 1er, a^t^ jer etsuiv^)\ Tarrélédu 19 vendémiaire an xii {art. 67 et suiv.)-, l'avis du Conseil d'État du 22 ventôse an xu; la loi du 16 février 1807; le décret du 8 fructidor an xm; les décrets des 19 octobre et 21 décembre 1808, du 23 novembre 1811; l'ordonnance du 21 février 1816; celle du 23 janvier 1822; la loi du 15 juillet 1829. Mais, c'est surtout l'arrêté du 19 vendémiaire an xii, demeuré en vigueur jusqu'au Code de justice militaire de 18S7, qui réglait la pénalité, la juridiction et la procédure au cas de désertion (5).

({) Ordonnances du dernier de mars 4666 et do % juillet 4746, article 6.

(2) Ordonnance du 2 juiUet 4746, article S.

(3) Ordonnances du 47 juin 4676; duBO novfl|&i)re479jli di| 47 juifi 4676 et M^^'^^W, article 24 .

(4) Ory, OuTrage cité, p. 294 et suir,

(5) Le Gode nuUtaire du 30 septembre 4791 établit une gradatien dans les peines, qai funat remprisonnement, )es fers et la mort.

Le 47 mai 4792, rAsscmbiée édictaitla peine de dix ans de fers, et faisait ressortir parmi le^ considérants de la nouvelle loi. a la pressante nécessité de raffermir la discipline militaire, en réta-

d'armée jusqu'au soldat ou Tolonlairc inclusivement, ou tout autre employé^ soit dans les andées, soit à leur suite, qui passera h l'ennemi ou chez les rebelles, sans y ôtre autorisé par ses chefs, sera puni de mort. » La désertion à l'intérieur était atteinte d'une peine de cinq à dix ans de fm, suivant que le militaire était ou non de service ; elle était également de dix ans s'il désertait arec armes, chevaux et bagages; et elle s'élevait à quinze ans dans le cas où le militaire en état de désertion était convaincu de vol fait à la troupe dp quelque manière que ce fût. Sept délits militalFS seulement parurent assez punis par la dégradation, la destitution et l'emprisonnement.

Le Gode des délits et des peines pour les troupes de la République, promulgué le 24 brumaire en V, est plus bref dans sa rédaction, plus vigoureux encorç dans la pénalité au'il appliane.

Sous l'Empire, dans certaines provinces, et particulièrement dans celles de 1 Ouest et du Ifidi, où la bravoure ne manquait pas cependant, on résistait à la conscription, et ces provinces fournissaiecl, au lieu de soldats, de nombreux réfractaires; il y en eut jusqu à 80,000. Napoléon, qui ne ménageait pas les moyens, fit poursuivre ces hommes ^ outrapce ; il ordonna de les traque^ et de les prendre, puis il les envoya, sous bonne escorte, se former à la discipline, dans HIç du Walcbsreo et dans d'autres îles de VOcéan, et de là grossir les rangs de Tarmée sur les bords de TËIbe, de rOder et de la Yistule.

Pendant les dix années de paix qui ont précédé 4829, on trouve que le nombre des mililaires mis en jugement a été do 30,330, dont 46,442 powf wmnde i49$rtum, soit par année, co tenaot

Le Code de 1857 n'a fait que reproduire l'esprit et les règles générales de la législation précédente. Il distingue la désertion à rintérteur, la déset^ tùm à tétranger, la désertion à t ennemi ou en présence de V ennemi,

La peine s'aggrave, en outre, lorsque la désertion a eu lieu sur un territoire en état de guerre ou de siège, ou lorsque le coupable a déserté avec ses armes, son cheval et ses effets militaires.

L'article 231 définit la désertion a l'intérieur, et s'applique aux sous-offlciers, caporaux, brigadiers et soldats.

La dëseriùm é l'intérieur est l'absence illégale du sous-oficier, du caporal ou du soldat après les délais légaux.

IToat lOQS-offleler, \

caporal, iAb«eptdeionoorpsoa

brigadier, } détachement, sam

soldat lyaot a« moins ( autorUatU, iix fnoit de service.)

J8« Un WM «prts 1* i«*f Tout soldat «'avMil p<u »wt ^f'te„?'Plïï Sont rfrfwrtwr./ 4«r«bs«p«wwtotà; l wwdfwr^,. '^ \ If^SSl'

ÎVongeant UoUmént m! sont ,%irés.

et qui ne s est pas présenté au corps. ■

L'article 231 con3idère comme déserteur à fmtérieur, %i%. loim^ APftia cvlui m i^'ABssNGfi CONSTATÉS, lo i^Qu^-ofiicier, caporal, brigadier ou soldat qui se sera absenté db son goqps ou obtach^m^nt, sans autorisation.

c Six jours après celui de l'absence constatée : » ainsi, rabseuce ayant été constatée le 13 mai, ce sera à l'expiration du 19, c'est-&*dire le 20, que la désertion sera consommée.

€ De son corps ou détachement (1) .* » ces mots ne doivent pas être limitativement, restrictivement interprétés; le législateur a voulu atteindre l'absence du militaire de tout lieu ok U se trouve soumi$ à la loi et à la discipline militaires.

compte de TeffiBctif moyan de r armée, qni a été de 504,000 hommes environ, 4 militaire mis en jligepient sur 66.

En rapprochant ces chifflres de l'effectif moyen de Farmée pendant une période de dix antres années, de 4846 à 48Ô5, on trouve que, sur Teffectif moyen d^ 450,000 hommes, le nombre des militaires prévenus a été par année de i sur 94, et celui des condamnés de 4 sur W\ que parmi ces condamnés 440 seulement en 4854 et 279 en 48o5, c'est-à-dire pendant la guerre de Crimée, l'ont été pour délit de désertion.

La conclusion à tirer de ces faits, c'est que ce délit, 9i cominun encore eoos le premier Empire, a considérablement diminjié. Cette amélioration a permis, surtout pour le temp? dç paix, un adoucissement de la répression dans le Code de justice militaire.

(4) L'arrêté du 40 vendémiaire an xu ne parlait que do Vahandon du carpe, tandis que la loi de 4857 dit : qui s'ahsenle de eon çorpe ou détachemeni t^ns qi^iori^Qlion, Ces modi^ations ont eu pour but de mieux indiquer les caractères constitutifs de la désertion. Les expressions absence sans euêiorisaiUm ont para avoir une aeceptioq plus large que H mot abandon, et l'adjonction du mot détachement a été faite pour mettre ea harmonie les dispositions concernant la désertion avec l'article 68, qui déclare que les jeunes soldats ou les engagés volontaires ne sont soumis k l9 joridictioD militaire que pour le fait d'insoumission, aussi longtemps qu'ils ne sont pas réunis en détachement ou n'ont pas rejoint leur corps, pour les considérer comme des militaires sous le drapeau dès l'instant où ils sont réunis en détachement, ^^arte que cette réunion les rend justiciables des conseils de guerre an même titre que tous les autres militaires. » (Foaeber, CommetUatri, p. 735.)

nu

c Si le soldat n*a pas six mois de service, il ne peut être considéré comme déserteur qu'api^ès un mois d'absence » : la loi a accordé un délai de grâce plus long au soldat ayant moins de six. mois de service, parce qu'elle a pris en considération les liens de famille et Tamour du pays, qui parlent si haut au cœur de l'homme honnête et que le devoir militaire brise tout à coup, en même temps que le législateur a voulu tenir compte du peu d'expérience que le coupable avait des exigences du service et de la discipline militaire. Mais ce délai ne peut être invoqué par les militaires ayant déjà servi, et qui continuent leur service ou en reprennent par suite d'un engagement, parce qu'aucun des motifs qui existent en faveur du jeune soldat, ne peut être invoqué par l'homme qui a déjà fait un congé. La loi se sert des expressions générales de soldat ayant moins de six mois de service, sans se préoccuper de savoir s'il y a eu interruption ou non dans le" service, ou si le coupable sert comme jeune soldat ou comme engagé volontaire ou réengagé.

Est également considéré comme déserteur à [intérieur ^ tout sous-officier, caporal, brigadier ou soldat voyageant isolément d'un corps à un autre, ou dont le congé ou la permission est expiré, et qui, dans les quinze jours qui suivent celui qui a été fixé pour son retour ou son arrivée au corps, — c'està-dire le seizième jour, — ne s'y est pas présenté.

Ici le législateur ne distingue plus entre l'homme qui a plus ou moins de six mois de service.

Par permission, il faut entendre celle qui einporte mutation dans la situation de l'homme au corps, et non les permissions de tolérance, comme sont celles des appels de la journée ou de rentrée après l'heure réglementaire. Les permissions dont il s'agit dans le second paragraphe de l'article 23i, comme dans l'article 57 (1), et qui emportent mutation, sont celles qui entraînent pour l'officier, le sous-officier et le soldat, la retenue ou le retrait d'une partie ou de la totalité de la solde, selon la position de Thomme. Elles sont accordées par le colonel lorsqu'elles n'excèdent pas huit jours, par le général de brigade lorsqu'elles dépassent huit jours, et par le général de division lorsqu'elles sont de quinze jours à un mois. Après ce délai, elles deviennent des congés (2).

M. Foucher examine la question de savoir si un militaire présent sous les drapeaux et comptant à l'effectif peut être déclaré déserteur, alors que l'acte qui le lie au service ne serait pas un de ceux énumérés par la loi de recrutement, c'est-à-dire s'il n'avait pas été appelé comme faisant partie du contingent, ou s'il n'était pas engagé, ou réengagé volontaire.

« L'article 55 du Code, — dit-il, — déclare justiciable des conseils de guerre tout individu appartenant à l'armée en vertu soit de la loi du recrutement, soit d'un brevet ou d'une commission. Si donc l'individu est appelé au service à l'un des titres spécifiés par la loi du recrutement, il pourra, comme sous la législation antérieure, argumenter du vice de l'acte qui le lie au service, parce que la loi trace alors les conditions qui rendent le service obligatoire pour lui; mais, s'il sert en vertu d'un ftreve/ ou d'une

(4) Voir, plas haut, l'article 57 et 8on commentaire. (2) Foudier, Ctmmeniairû, p. 737.

ABT. 231 BT 23:2. 545

commission^ racceptation dé ce brevet ou de cette commission le lie et Toblige à remplir toutes les obligations de son contrai^ et la première est de faire le service pour lequel il se trouve ainsi engagé. C'est, au surplus, ce que la Cour de cassation avait déjà décidé pour les gendarmes engagés seulement par une commission (1). >

Celui qui s'évade d'un pénitencier ou d'un hôpital militaire est réputé déserteur, après les délais de grâce accordés par l'article 231 .

Art. 232.

Tout sous-officier, caporal, brigadier ou soldat, coupable de désertion à l'intérieur en temps de paix, est puni de deux ans à cinq ans d'emprisonnement, et de deux à cinq ans de travaux publics si la désertion a eu lieu en temps de guerre, ou d'un territoire en état de guerre ou de siège.

La peine ne peut être' moindre de trois mois d'emprisonnement ou de travaux publics, suivant les cas, dans les circonstances suivantes :

1*" Si le coupable a emporté une de ses armes, un objet d'équipement ou d'habillement, ou s'il a emmené son cheval ;

2*" S'il a déserté étant de service, sauf les cas prévus par les articles 211 et 213 du présent Code;

3*" S'il a déserté antérieurement.

Cet article règle la pénalité de la désertion à l'intérieur, selon les circonstances dans lesquelles elle s'est effectuée. La désertion est punie pour les soldats et sous-ofScicrs des travaux vublics, en temps de guerre; de \d. PRISON en temps de paix. La peine s'augmente, en outre, lorsque la désertion a eu lieu sur un territoire en état de guerre ou de siège, ou lorsque le coupable a déserté avec son cheval, ses armes et ses effets d'équipement, ou s'il a quitté son corps, étant de service.

Aux termes du numéro l®' de l'article 232, la peine ne pourra être moindre de trois ans d'emprisonnement ou de travaux publics, suivant les cas, si k coupabk a emporté une de ses armes^ tm objet d'équipement ou d'habillement, ou sHl a emmené son cheval. L'article ne distingue pas si les effets emportés ont été fournis par l'État ou par le corps, s'ils sont de grand ou de petit équipement (2). La loi laisse aux juges à graduer la peine selon la nature

(4) Y. FouGber, Commentaire ^ p. 737.

(2) Voir, plus loin, Tarticle 345 et son commentaire. L'article 72 de Tarrété du 49 yendémiaire an XII disposait que la durée de la peine des travaux publics, dont le minimum était de trois ans, serait augmentée de deux ans, si le coupable avait emporté des effets fournis par l'Etat on par le corps. L article 67 punittail de mort le déserteur étant de faction, et celui qui avait emporté ses aimes ou celles de ses camarades. Cette sévérité a paru si excessive, qu'k peine l'arrêté de Tan xn fût-il rendu, un avis du conseil d'Etat dut l'interpréter, et cet avis, qui porte la date du 47 ventdse an xii, fut moins une interprétation de l'arrêté qu'une véritable loi, car voici en quels termes il déclara que le numéro 4 de ^article 67 de l'arrêté de l'an xii devait être rédigé :

« Sera puni de mort :

« Tout déserteur *qui aura emmené soncbeval ou celui d'un militaire quelconque ;

« Tout déserteur qui aura emporté son arme ou ses armes h feu ;

« Tout déserteur qui aura emporté soit une arme à feu, soit une arme blaocbe de l'un de ses camarades.

ff L'enlèvement de la baïonbctte ou celui du sabre seront considérés comme circonstance aggra-

OU le nombre des armes ou des effets d'équipement ou d'habillement emportés.

Suivant le n« 2, la peine ne peut être moindre de trois ans d'empriêonnement ou de travaux publics, selon les cas, si le coupable a déserté étant de service^ sauf les cas prévus par les articles 211 et 213, aux termes desquels tout mili* taire qui, étant en faction ou en vedette, abandonne son poste sans avoir rempli sa consigne, est puni : 1« de la peine de mort, s'il était en présence de l'ennemi ou de rebelles armés ; 2° de deux ans à cinq ans de travaux publics, si, hors le cas prévu par le paragraphe précédent, il'était sur un territoire en état de guerre ou en état de siège ; 3<> d'un emprisonnement de deux mois à un an dans tous les autres cas.

Tout militaire qui abandonne son poste est puni : !• de la peine de mort, si Tabândon a eu lieu en présence de l'ennemi ou de rebelles armés ; 2® de deux h cinq ans d'emprisonnement, si, hors le cas prévu par le paragraphe précédent, l'abandon a eu lieu sur un territoire en état de guerre ou en état de siège ; 3*.de deux mois k six mois d'emprisonnement, dans tous les autres cas. Si le coupable est chef de poste, le maximum de la peine lui est toujours infligé (1).

L'article 135 portant que dans le cas de conviction de plusieurs crimes ou 4élits> la peine la plus forte sera seule prononcée (2), il y aura lieu de combiner les dispositions des articles 21i et 213 avec celles de l'article 232, pour appliquer les peines portées par les deux premiers articles quand elles seront plus graves que celles encourues par le déserteur qui aurait abandonné son corps étant de service. Si la circonstance de la désertion constituait à elle seule un fait puni d'une peine plus forte, il faudrait donc recourir, pour l'application de cette peine, aux articles 211 ou 213.

Enfin, d'après le n** 3 de l'article 232, la peine ne peut être moindre de trois ans d'emprisonnement ou de travaux publics, suivant les cas, si le coupable a déserté antérieurement (3), c'est-à-dire s* il a déserté en régidive. Pour que l'aggravation de peine édictée par cette disposition puisse être prononcé^, il faut donc que le coupable ait déjà été condamné pour désertion, c Le fait d'absence illégale, non suivi d'un jugement de condamnation, ne saurait par lui-même, dit M. toucher, constituer la circonstance aggravante de déser-

fante delà désertion, et, en conséquence, la dorée de la peine da boulet et celle des (raYaui pablics

. . ., . . , , ^ baîonaelte. *

4829 Tint, par son

sera angtneniée de deux ans contre le déserteur qui aura emporté son sabre ou sa baïonnette. ^ Ainsi interprété, l'arrêté parut encore trop rij^ureux, et la loi du47 joiUet 4 Si

article 8, en modiâer les dispositions de la manière suivante :

« Tout sous-officier ou soldat déclaré coupable de désertion, et qui aura emporté, en désertant, son arme ou ses armes blanches, on celles qui lui étaient confiées pour son serrice, sera eondamné à une année d'aggraTation de la peine au'il aura encourue pour fait de désertion.

« la peine sera élevée au maximum lorsque le soqs-officier ou soldat aura emporté, en désertant, rarme ou les armes à feu ou emmené le cheval à lui confié pour son service. » (Foucher, CoaimMitetrt, p. 738 et 739.)

(4) Voir, plus haut, ces articles et leur commentaire.

(2) Yoir, plus haut, cet article et son commentaire.

(3) L'article 69 de Tarrôlé du 49 vendémiaire an tii se servait^ d*exprcssions à peu près semblables, en disant : 3* « £« dëêetteur à l'intérieur qui à V avenir aura déserté plue iwM fou; > mais un décret du 7 mars 4808, relatif aux condamnés aux travaux publics ou au boulet, liatiiterpréter cette disposition en déclarant que ceux de ces condamnés qui, ayant obtenu Icurgrlce, ne se rendraient pas à leur destination dans les délais qui leur avaient été assignés, scmiont consi'iérés comme déserteurs avec Hcidive, conformément à ràrticle 69 de Tarrété de Tan xii. Plus lard, le

' décret du 23 novembre 4814 prononça la peine de mort contre le déserteur après grâce. (Foucber, Commentaire, p. 744.)

AftT. 232. 847

tion antérieure, parce que la désertion est Tabsence illégale reconnue 'délit et punie comme tel ; autrement, tout illégale et prolongée qu'elle soit, l'absence n'a pas ce caractère. En effet, s'il est permis à un général de ne pas poursuivre le fait d'absence comme constituant le délit de désertion; ce n'est que parce que la loi suppose que ce général n'y reconnaîtra pas les caractères constitutifs de ce délit, ou qu'au rnoin^ le défaut de poursuites laisse incer* tain si le fait constituait le délit prévu et puni par la loi (1). >

Celui qui aurait été acquitté ou qui aurait été antérieurement l'objet d'une ordonnance de non-lieu ou de refus d'informer, ne se trouverait donc point placé sous le coup de la disposition du n^ 3 de l'article 23S.

La loi ne distinguant pas entre celui qui se fend une seconde fois coupable de désertion et le déserteur après grâce, l'homme gracié d'une première condamnation pour désertion se trouvera cependant, dans le cas de désertion subséquente, en état de récidive.

Chacune des circonstances aggravantes doit faire l'objet d'une question distincte, car la constatation d'une seule de ces circonstances suflSt pour entraîner l'aggravation de la peine ; cette question devra être posée à la suite de celle relative au fait principal (2).

M. Foucher cite l'arrêt suivant de la Cour de cassation, d'après lequel un conseil de guerre aurait pu être interrogé par deux questions distinctes, d'abord sur le fait dé désertion, et ensuite sur son caractère :

< En ce qui touche le moyen pris de l'irrégularité de forme résultant de la position des deut questions séparées : la première, sur le fait de savoir si le prévenu a déserté ; la seconde, sur le caractère de la désertion :

« Attendu qu'aucune loi ne prescrit, à peine de nullité, d'interroger les membres du conseil de guerre par une seule question sur le fait de la désertion et sur son caractère;

« Attendu que, s'il pouvait résulter de la division des questions que, dans le cas où la seconde question, portant sur le caractère de la désertion, aurait été résolue négativement, la déclaration affirmative du conseil de guerre sur le fait de la désertion n'aurait entraîné aucune peine, les réponses affirmatives du conseil de guerre aux questions qui lui ont été posées dans l'es-

(4) Poacher, Commentaire, p. 742.

(2) Formiule de questione :

4« a H est-il coupable â*aVoir déserté à TintérieUf (ou à Tétraûgerjf *

2* c A-t-il emporté en désertant des effets d'armement? etc» »

3<> « A-t-il déserté étant de service? »

4* « A*t-il déserté antérieurement? »

Ce délit de détertion à Viniérieur, — dit r auteur An Manuel du juge An comeU de guerre, — n'offre aucune difficulté pour les juges; il convient cependant, pour graduer convenablement la peine, de rechercher si le coupable est réellement déserteur dans toute Tacccption du mot, ou s ie délit se résume à une absence illégale prolongée au delà des limites prescrites et aboutissant presque toujours à une présentation volontaire. L'article 232 prévoit trois circonstances dans IrsqueUefl le minimum ne peut être inférieur à trois ans, et jl y a lieu de remarquer que c'est le seul cas dans lequel la loi parle de récidive pour un délit militaire:

Deux remarques importantes :

4* Lorsqu'un déserteur rapporte tous ses effets, il n'y a pas lieu d'appliquer le deuxième paragraphe de l'article 232 (interprétation ministérielle).

2* Un rengagé après libération qui déserterait avant six mois de présence au corps, ne peu.' jamais être considéré comme n'ayant pas six mois de service; ce serait contraire au vœu de là W qui n'a Toola être indulgente ({uo pour on jeune soldat atteint parfois de nostalgie et qui, en tout cas, n'est pas encore habitué à la vie militaire.

Si un déserteur ne représente pas tous ses effets et s'il est acquitté du fait de désertion, il y a toujours lieu de poser une question subsidiaire et de le condanmer pour dissipation d'effets.

pèce constituent lecrime de désertion à l'intérieur et sont, dès lors, régulières dans la forme ; que ces déclarations, prises dans leur ensemble, ne présentent ni lacune ni contradiction ; ,

€ La Cour rejette ce moyen.

« Mais, sur le moyen pris de la fausse qualification du délit, en ce que la désertion a été qualifiée de désertion à l'intérieur :

c Attendu que le jugement du conseil de guerre ne contient renonciation d'aucun fait qui donne à la désertion ce caractère;

t Attendu qu'il résulte, au contraire, de l'instruction et de l'aveu même du prévenu, qui s'y trouve consigné, qu'il a abondonné l'armée française au camp d' Aqua-Traversa et qu'il a été arrêté dans le duché de Modène ;

< Attendu que ces faits constituent la désertion à l'étranger; qu'ainsi le délit a été faussement qualifié (1) >

€ Je crois plus régulier, — ajoute M. Foucher, — d'interroger le conseil par une seule question sur la désertion et sur l'élément qui détermine son caractère constitutif de désertion à rirUérieur, à tétranger ou à tennmi, sauf à poser une seconde question conmie résultant des débats, si le caractère de la désertion se modifiait par l'instruction d'audience(2). »

Dans le cas où les débats modifieraient le chef d'accusation, il faudrait commencer par résoudre négativement la question résultant de l'ordre de mise en jugement; puis on poserait ensuite une question spéciale sur le fait tel qu'il se trouverait modifié par les circonstances résultant des débats. Quant au point de savoir si les délais de grâce étaient ou non expirés, il ue fera pas l'objet d'une question à poser aux juges; cela se comprend : il y aura, en eifet^ou il n'y aura pas désertion selon que Tabsence illégale aura ou n'aura pas excédé les délais de grâce, et la réponse sur le fait de désertion sera affirmative ou négative selon la durée de cette absence.

Il a été jugé que le délai de grâce en matière de désertion ne conunence H courir que le lendemain du jour où le militaire a été porté non présent; ainsi le militaire porté non présent le 31 juillet est encore dans le délaide grâce le 31 août, en temps de paix, s'il n'a pas six mois de service, et l'état de désertion ne commence pour lui que le l®' septembre (3).

' Art. 233.

Est puni de six mois à un an d'emprisonnement tout officier absent de son corps ou de son poste sans autorisation, depuis plus de six jours, ou qui ne s'y présente pas quinze jours après l'expiration de son congé ou de sa permission, sans préjudice de l'application, s'il y a lieu, des dispositions de l'article T' de la loi du 19 mai 1834, sur l'état des officiers.

Tout officier qui abandonne son corps ou son poste sur un territoire en état de guerre ou de siège est déclaré déserteur après les délais dé-

{\) Cass. crîm., rc^L de jtig., 8 août 4850, affaire Mirabel. Dalioz P., 4850, 4, p. 386.

(î) Commentaire, p. 742, 743, en note. *

(3) Coss. crim., règl. de ju?., 44 février 4860, affaire Mignard. DjIIoz P., 486i, 4, p. 4%.

ART. 233. 5'i9

terminés par le paragraphe précédent^ et puni de la destitution avec emprisonnement de deux à cinq ans.

L'article 233 prévoit la désertion de la part de l'officier, qui tient de la loi du W mai 1834 un état avec lequel le Code a dû se mettre en harmonie.

\J Exposé des motifs s'exprimait ainsi sur cet article :

« Les lois du 17 mai 1792, 12 mai 1793 et 21 brumaire an v, et l'arrêté du 19 vendémiaire an xu, avaient, ainsi qu'on l'a déjà dit, régi la matière ; l'arrêté du 19 vendémiaire an xi, en ce qui concerne les sous-officiers et soldats, et la loi du 17 mai 1792 en ce qui concerne spécialement les officiers.

< Bien que cette dernière loi, promulguée au temps de l'émigration, n'ait pas été abrogée, elle est tombée en désuétude, et c'est ainsi que, depuis la paix, notamment, a pu s'introduire dans les esprits la pensée que le délit de désertion n'existait pas pour l'officier. L'article 1 de la loi du 19 mai 1834 a donné à cette penàée une sorte de consécration, en déclarant, dans son dernier paragraphe, que la destitution sera prononcée : 1» A l'égard de l'officier en activité, pour l'absence illégale de son corps, après trois mois ; — 2* A l'égard de l'officier en activité, en disponibilité, ou en non-activité, pour résidence hors du royaume, sans l'autorisation du roi, après quinze jours d'absence.

« Cette disposition semble, en effet,, exclure l'idée de désertion et créer pour en tenir lieu une sorte de délit qui s'appellerait Yabsence tllégak. Il en est résulté, dans la pratique, de graves difficultés, qui ont été résolues d'une manière très -variable, suivant les circonstances.

Il est temps de mettre fin à un état de choses que rien ne justifie. Que l'officier soit au service, en vertu de la loi de recrutement, ou en vertu d'un contrat synallagmatique qui le lie à l'État, tant que sa démission n'a pas été acceptée par l'Empereur, il est soumis au droit commun des militaires et il doit en subir toutes les conséquences. Il serait étrange que celui qui, par son grade, commande et doit donner l'exemple, pût commettre impunément un délit pour lequel ses inférieurs sont châtiés par la loi.

L'article 231 du projet de Code, en appliquant à l'officier la peine de la prison pour absence de son corps sans autorisation, a bien pu, par respect pour la loi du 19 mai 1834, ne pas prononcer le nom de désertion, lorsque le fait s'accomplissait dans l'intérieur et pendant l'état de paix. Mais dans tous les autres cas, soit de guerre, soit de siège, soit devant l'ennemi, on n'hésite pas à déclarer l'officier déserteur, et à lui appliquer, de môme qu'à tout autre militaire, les peines les plus graves, jusqu'à la mort avec dégra< dation (1). »

(4) Voici comment M. Foucher complète, dans son Commentaire, l'histoire de la législation Mir cette matière, ébauchée par YExpoté des motifs :

Les anciennes ordonnances étaient très-séTères contre les officiers qui s'absentaient de leur corps ou ne le rejoignaient pasà Texpir^tion de leur congé. L'ordonnance du 6 octobre 4537 punissait de mort tout officier déserteur, et celte du 8 août 463o voulait qu'il fût dégradé des armes, déclaré roturier, lui et sa postérité et envoyé aux galères. Les ordonnances des 48 décembre 4664 , janvier 4685 et 25 septembre 4 736 cassaient de'leur grade tout officier qui s'absentait de sa troupe, pour quelque cause que ce tût, sans congé signé du roi et contre^signé du ministre de la guerre. Les ordonnances du 44 octobre 4698, du 47 septembre 4703 et du 30 septembre 4740, portaient peine de prison et cassation du grade contre tout ofBcier ^i outrepassait de quinze jours le congé temporaire qui lui avait été accordé. L'article 40 de la loi du 47 mai 4792, rendue sous la pression de l'émigration, punissait de vingt ans de fers tout officier qui quittait son corps avant que sa démission n'eût été annoncée à l'ordre.

Voici, d'autre part, ce que disait M. LanglaiB, dans son rapport au Corps législatif : t L'officier peut être déserteur et puni comme teL Le projet détermine le temps après lequel spn absence du corps ou de son poste prend le caractère de délit. On tranche ainsi une question, qui dans la pratique était la source de difficultés nombreuses. La loi du 17 mai 1792, qui prévoyait la désertion de Toffiçier, était tombée en désuétude. Celle du 19 mai 1834 semblait avoir créé pour lui une sorte de délit qui s'appelait Yab$enee illégak, et qu'elle frappait de la destitution. L'officier est soumis au droit commun des militaires, et il doit en subir toutes les conséquences, avec d'autant plus de raison que son grade lui commande do donner l'exemple à ses inférieurs >

Le fait de la désertion, lorsqu'il émane d'un officier, ne s'apprécie toutefois pas de la même manière que quand il est commis par un soldat ou un sous-officier. Avant la loi de 1887, et sous l'empire de celle du 19 mai 1834, on admettait même, en général, que ce délit était incompatible avec la qualité d'officier, ces fonctionnaires étant en un certain sens considérés comme pou-

CeUe loi est la premiëre qui confonde les militaires de" tout gr^de sous la qualiGcation de déseiteor, aauf à graduer la peine, selon gue le coupable est soldat, sous-officier ou officier. Voici comment les articles 4, S et 3 de cette loi étaient conçus : Art. 4«'. « Tout militaire, de quelque grade qu'il aoit, qui se sera absenté de son camp^ de sa garnison, de son quartier, sans congé, ordre ou démission acceptée, comme il sera dit ci -après, sera réputé déserteur. » Art, 2. « Tout militaire, de quelque grade qu'il soit, déserteur à l'ennemi, sera puni de mort. » Art. 3. « Tout militaire, de queïauo grade qu'il soit, déserteur, n'allant pas à r ennemi, sera pnni de la peine des fers, savoir: le soldat pour dix ans. le sous-officier pour quinze ans, et l'officier pour vingt ans. » — Vint ensuite la loi du 42 mai 47d3, dont les articles 4, % 3 et 4 de la section 4" du titre W portaient : Art, 4*^ « Tout militaire, c'estrè-dire depuis le général d'armée jusqu'au soldat on TolonUire inclusivement, ou tout autre employé, soit dans les armées, soit à leur suite, qui passera à l'ennemi 00 chez les rebelles, sans y être autorisé par ses chefs, sera puni de mort. » Art. 3. c Tout militaire qui désertera avec armes, chevaux et bagages dans l'intérieur de la République, serf puni de dix ans do fers. Et dans le cas où il serait convamcu de vol fait à la troupe, de quelque natore ou'il soit, sera puni de quinze ans de fers. » Art. 3. « Tout militaire qui désertera dans l'inténeor de la République sera puni de cinq ans de fers, et s'il était de service, de dix ans. » Afi. 4. « Sen réputé déserteur dans l'intérieur de la République tout militaire qui aura c^uitté son corps sans congé en bonne forme, ou tout autre employé dans les armées, ou à leur suite, qui les abandonnerait sans une permission en forma de pas supérieurs. La loi du 24 brumaire an v s'occupe également de la désertion, dans son titre II ayant pour rubrique : De la détertîon à Vintérieitr. Art. 4*'. « Tout militaire ou autre individu attaché à l'armée, et à sa suite, qui passera à reoneim sans une autorisation par écrit de ses chefs, sera puni de mort. » Art. % « Sera réputé déserteur ^ l'ennemi, et comme tel puni de mort, tout militaire ou autre individu attaché à l'armée et à u suite qui, sans ordre ou permission par écrit de son supérieur, aura franchi les limites fixées par

« Tout militaire qui, étant en faction ou en vedette en présence de l'ennemi, aura, sans avoir

quand même la désertion n aurait point eu lieu. » Telle était la législation lorsque

rêté du 49 vendémiaire an zii, spécial aux sous-officiers et soldats, et qui, par conséquent, ne dé-

aux termes de la loi du 34 brumaire an v. La seule loi intervenue depuis, concernant les officier?, sauf le décret du S février 4842, portant |)eine de mort contre toutofncier ayant formé un complot de désertion, est celle du 49 mai 4834, qui prononce la destitution contre tout officier en actinté pour absence illégale de son corps, lonque cette absence a duré trois mois, ou, après quinze Jours d'absence, contre celui qui» même en non-aetivité ou en disponibilité, réside hors du temtoire fran^is sans l'autorisation de l'Empereur. (Comaitwtefra, p. 744 à 747.)

vant, quand bon leur semblait, donner leur démission et comme n'étant pas tenus au service pour un laps de temps déterminé ainsi que les soldats.

On retrouve des traces de ces idées dans la loi de 18S7 qui, teuton punissant le fait de la désertion aussi bien lorsquHl est commis par un officier, que quand il émane d'un soldat, décide pourtant que l'abandon du corps par un officier en temps de paix ne constitue pas le délit de d&ertion, mais seulement celui d'absence illégale.

La désertion à l'étranger elle-même, qui semble cependant bien peu digne de ménagements quand c'est un officier qui s'en rend coupable, puisqu'à raison de. la qualité du déserteur elle peut avoir la plus fâcheuse influence sur le moral des troupes, est moins sévèrement punie que lorsqu'elle est l'œuvre d'un simple soldat (1). L'égalité n'existe entre Tofficier et le soldat que dans le cas de désertion à l'ennemi ou en présence de Tennemi (2).

Ainsi donc :

l® h' absence illégale de l'officîer d V intérieur constitue un délit;

2° Ce délit ne dégénère en désertion, que si l'absence a lieu d'un territoire en état de guerre ou de siège ;

3" Encore faut-il qu'il y ait eu abandon par l'officier, de son corps ou de $on poste ; et que cet abandon ait duré pendant plus de six jours.

Mais :

4<ï Si l'officier n'a pas abandonné $Qn corps pu son poste sur un territoire en état de guerre ou de siège ;

f,9 S'il n'y a eu qu'absence de son corps ou de son poste sans autorisation, depuis plus de six jours, ^ans qu'il s'agisse 4'un territpire en état de guerrp ou de siège;

3' Si l'officier a excédé de quinze jours son congé ;

4<> Si même il s'est absenté illégalement en temps de guerre, sans abandon du corps ou du poste sur un territoire en état de guerre ou de siège :

Dans tous ces cas, l'officier n'a commis que le délit d'absence illégale; il

n'bST pas DéSBRTKUB.

La distinction entre Vabsenee iUégak de l'officier et sa désertion n'existe que; pour la désertion à t intérieur j Elle ne se trouve plus dans les disposi^ tiens qui prévoient la désertion- à V étranger ou à l'ennemi (3).

Le 1 1»* de l'article 233 renvoie, s'il y a lieu, aux dispositions de l'article l^i" de la loi du 19 mai 1834, sur l'état des officiers. Aux termes du dernier paragraphe de cet article, la destitution de l'officier en activité sera prononcée, pour l'absence illégale de son corps, après trois mois. Si Vabsenee a duré moins de trois mois, l'officier n'est donc puni que de l'emprisonnement de six mois à un an ; si elle a duré plus de trois mois, l'officier reconnu coupable est, en outre, puni de la destitution, par application de l'article !•' de la loi du 19 mai 1834, combiné avec l'article 233 du Code de justice militaire.

Raisonnant sur la combinaison de ces deux articles, M. Foucher fait re-

(4 ) Voir, plus loin, rarliclc 237 et son commentaire,

(2) Voir, pins loin, les articles 238 et 239 avec leur commentaire.

(3) Voir, pins loin, les articles 235, 237, 238 et 239 et leur commentaire.

marquer, avec raison, que « les poursuites contre l'officier qui ne sera pas arrêté ou ne se présentera pas dans les trois mois, ne devront être commencées qu'à l'expiration de ce délai, soit contradictoirement, soit par défaut, afin que la juridiction militaire puisse statuer sur toutes les conséquences du délit consommé ; car si le jugement était rendu antérieurement, il De pourrait prononcer que l'emprisonnement, et, comme il serait difficile de saisir de nouveau le conseil du même fait, sur le motif que l'absence illégale constituerait le délit de désertion, il en résulterait que le coupable échapperait à l'effet le plus grave de sa faute, la destitution (1). »

Un officier en état d'absence illégale est en même temps accusé d'un fait qualifié crime par la loi : il a fui, par exemple, parce qu'il a détourné les deniers de la solde. On procède contre lui sur les deux faits par voie de contumace ou de défaut II est condamné. Il a vingt ans pour purger sa contumace (2). Avant que le jugement qui l'a condamné soit devenu définitif par la prescription, il se présente. Sa présentation fait tomber le jugement de condamnation (3). Est-il privé de son grade? est-il destitué? Oui, parce que s'il s'est absenté de son corps illégalement pendant trois mois^ après ce délai sa destitution a dû être prononcée. Comment admettre, en effet, qu'un ofiicier qui a encouru la destitution par le fait de son absence illégale, soit maintenu pendant vingt ans sur les contrôles de Tarmée, parce qu'il aura été condamné par contumace à une peine afflictive ou infamante, c'est-à-dire frappé d'une peine emportant la dégradation militaire? S'il en était ainsi, la position du coupable deviendrait meilleure, parce qu'au délit d'absence illégale, s'ajouterait un fait qualifié crime. Tel était l'avis du maréchal Vaillant, qui écrivait ceci, le 9 février 1858 : « Quoi de plus déraisonnable que de vouloir conserver pendant je ne sais combien d'années sur les contrôles de l'armée, un officier qui est à la fois condamné par défaut et comme contumace pour un crime ou un délit, et qui est absent illégalement, tandis que k seul fait d'une absence illégale prolongée au delà d'un certain terme amènerait la destitution de ce même officier? Il faut rester dans le vrai et ne pas s'embarrasser dans les arguties; l'officier reconnu coupable d'absence illégale, qu'il soit accusé ou non d'un crime ou délit, sera rayé des contrôles pour le seul fait de cette absence illégale. Rien ne le force à s'absenter que le mau« vais état de sa conscience. D'ailleurs la loi est là, elle doit être appliquée; si le prévenu du crime vient ensuite purger sa contumace, on verra; l'armée sera déjà débarrassée de lui. Il y aura dans cette manière de faire une crainte morale qui retiendra peut-être les coupables dans la bonne voie. »

M. V. Foucher développe ainsi cette opinion, qui est évidemment la seule conforme au but que se propose le législateur :

L'erreur capitale qui fait le fondement du système contraire est facile à faire toucher du doigt ; elle suppose tout d'abord qu'il y a nécessité de comprendre dans, la même poursuite et le délit d'absence illégale et le crime plus grave dont Tofficier est accusé; on y suppose encore que l'officier étant condamné pour les deux faits, il y a lieu de n'appliquer que la peine la plus

(4) Commentaire, p. 749.

(5) Article 635 du Code d'instruction criminelle. (3) Article 476 du même Code.

ART. 233. . tm

grave, qui absorbe la peine de la destitution. Mais, si ce mode de procéder est le plus régulier lorsque l'inculpé est présent, et que, traduit devant la même juridiction à raison de deux crimes ou délits, il intervient sur le tout un jugement définitif qui fixe la position légale du coupable, rien n'oblige à suivre ce mode lorsque l'accusé est en fuite et que la loi trace une procédure spéciale, suivant qu'il s'agit d'un délit ou d'un crime ; à cet égard, même devant les tribunaux ordinaires, la question ne pourrait naître; car, à moins de crimes ou délits connexes, c'est-à-dire naissant du même fait, l'inculpé serait justiciable des tribunaux correctionnels pour le délit, et des Cours d'assises pour le crime ; chaque juridiction suivrait sa procédure parallèlement, prononcerait sa décision séparément et en poursuivrait l'exécution par les voies spéciales aux jugements par défaut et aux arrêts par contumace ; par suite, chaque décision entraînerait les effets qui lui sont propres, le jugement par défaut devenant définitif, s'il n'était pas suivi d'opposition ou d'appel dans les délais de la loi, et l'arrêt par contumace conservant ses effets aussi longtemps que l'absent ne se présenterait pas.

La validité de cette procédure, qui se pratique constamment, résulte même de la jurisprudence de la Cour de cassation, qui a jugé qu'il n'y avait lieu à l'application des règles sur le cumul des peines qu'autant que le jugement antérieur aurait acquis l'autorité de la chose jugée, et que cette règle ne pouvait être opposée à raisoïi d'un jugement, rendu par contumace ou par défaut, qui aurait prononcé une peine plus grave que celle qu'entraîtierait le fait incriminé par la seconde poursuite, alors même que ce fait serait antérieur au jugement par contumace, sauf, lors de la reprise de Taction sur le crime objet de la première poursuite, et selon le résultat qu'amènera le jugement qui purgera la contumace, à combiner la peine prononcée par les diverses décisions intervenues, de manière à ne faire subir au coupable que la plus grave de ces peines.

De ce que le conseil de guerre est tout à la fois juge des délits et des crimes commis par les militaires, on ne saurait tirer la conséquence qu'il ne peut suivre les règles du droit commun, d'autant plus que, en ce qui concerne la procédure par contumace et celle par défaut, les articles 176, 477, 178 et 179 du Code militaire tracent une procédure spéciale, selon qu'il s'agit d'un crime ou d'un délit, de telle sorte que le conseil ne pourrait comprendre dans la même décision le crime et le délit, à moins qu'il n'en eût reconnu la connexité (1). En effet, dès l'ordre de mise en jugement, le mode de sommer le justiciable est différent selon qu'il est prévenu d'un délit (2), ou accusé d'un crime (3) ; les délais pour comparaître ne sont pas les mêmes, et les jugements ne sont ni exécutés ni signifiés de la même manière ; enfin ces significations ont des effets distincts. Tout concourt donc pour décider que, dans une semblable hypothèse, il est préférable de faire deux procédures séparées, et alors, la prévention d'absence illégale n'entraînant la destitution qu'après trois mois d'absence, h moins que l'inculpé n'ait déserté d'un territoire en état de guerre ou de siège ou à l'étranger, il n'y a

(i) Voir, plus haut, ces articles et leur commentaire. (%) Voir, plus haut, Tarticle 479 et son commentaire. (3) Voir, plus haut, Tarticle 476 et son commentaire.

lieu h faire juger, pour ce fait, Toffiaier absent que quapjl ce délai est expiré, sans qu'on puisse opposer h cette poursuite celle qui aur^t pu être intentée pour le crime et la condamnation par contumace qui aurait pu en être la conséquence. Il arrive quelquefois devant les tribunaux ordinaires que la poursuite a lieu d'abord pour le crame le plus grave, comme si Taccusé était présent, et que le ministère public se contente de faire des réserves pour poursuivre sur les simples 4élits en cas d'acquittement ; d'où la jurisprudence a tiré la conséquence que la presoription pour le délit $iinsi réservé n'avait pas pu courir, puisque la condamnation par contumace pour le fait dû crime avait suspendu la poursuite du délit ainsi réservé. Mais, «i ce mode peut se pratiquer sans inconvénient alors que la poursuite pour le délif ue doit pas amener dans la position du condamné une conséquence immédiate comme celle qu'entraîne là destitution, elle ne saurait être mvie tontes les fois qu'il y a intérêt h faire fixer le plus promptement possible Véiat du coupable, comme quand il s'agit de savoir si un militaire sera ou non rayé des contrôles de l'armée. La marche la plus ratioiinelle k suivre est de commencer simultanément la procédure par défaut, k raison du délit d'abseuee illégale, et l£^ procédure par contumace, à raison du crime le plus grave, de n^ettre les deux procédures .à mêpie de recevoir jugement h l'expiration du délai de trois mois, si ce délai est nécessaire pour entraîner la destitution à raison de l'absence illégale, et, ce délai expiré, de faire statuer par jugement distinct sur chacune des procédures, d'abprd sur le délit d'absence illégale, et ensuite sur \q crime plus grave, en ayant soin de faire signifier régulièrement chacun des deux jugements par des actes distincts, demeurant apnexés k ]^ procédure à laquelle les significations se rattachent.

Si l'absence illégale était passible de la détention^ comme dans l'un des cas prévus par l'article 336, et qu'on dût suivre les formalités exigées pour la procédure par contumace, il ne ^aurait encore y avoir de difficulté sur 1* moment où l'officier condamné h une peine afflictive devra être rayé des contrôles de Tarmée : car cette radiation s'opérera du jour où il a encouru la dégradation civique, c'est-à-^lire la dégradation militaire. Or, en cas d'arrêt de condamnation par contumace, cette dégradation est encourue du jour de l'exécution pai* effigie, remplacée dans la loi militaire par la signification prescrite par l'article 176. C'est ce que dit en termes forjnels l'article 28 du Code pénal, et ce qui prouve de plus en plus l'erreur de l'opinion qui, sans tenir compte de la prescription de ce Code, et la passant tout à fait sous silence, voudrait faire conserver sur les contrôles dB l'armée pendant vingt ans, ou même pendant cinq ans, un officier, condamné ^ une peine infamante, qui se soustrait k l'action de la loi en même temps qu'il déserte son drapeau.

La seule conséquence de la représentation du contumace, c'est que sa position se modifie selon le jugement rendu contradictoirement avec lui ; mais, de ce que cette représentation fait tomber le jugement de contumace, et que, par suite, la radiation opérée sur les contrôles de l'armée en vertu seulement de ce jugement suit le sort de l'accusé, devenant définitive avec le jugement si le condamné n'est pas arrêté avant la prescription de sia peine, tombant jEivec ce jugement s'il se représente ou est arrêté après ce délai, cette radiation n'en doit pas moins avoir lieu, puisque la loi pénale dit elle-

àXi. 233 BT 234. 555

même qae la dégradation est encourue du jour de Texéoution par cflBgie du jugement par contumace (1).

En temps de guerre, Ips délais fixés par les articles 23i et ^33 précédents sont réduits de moitié.

« Tous les délais, jusqu'à l'expiration desquels on n'est pas considéré comme déserteur, en temps ordinairei feont réduits de moitié pour le kmps de guerre. On est, en effet, — dit M. t anglais, — plus coupable de ne pas être sous le drapeau, quand l'armée devient plus nécessaire au pays. >

Il faut entendre, nous l'avons déjà dit, par temps de guerre, celui où la France est en guerre avec une Puissance étrangère, que le théâtre de la guerre sojt hors du territoire français ou sur ce territoire (2).

Les délais fixés par les articles 231 et 233 (3) étant réduits de moitié, seront donc ;

lo De trou jours après celui de l'absence constatée pour tout sous-officier, caporal, brigadier ou soldat, qui 3'abaentera de son corps ou détachement, sans autorisation ;

2* De quinze jours, si le soldat n'a pas six mois de service ;

3° De huit jours (il n'était pas possible de scinder autrement le délai fixé par le n? 2 de l'article 231, sans réduire ce délai à moins de moitié) (4), pour tout sous-officier, caporal, brigadier ou soldat voyageant isolément d'un corps à un autre, ou dont le congé ou la permission sera expiré^ si,

(4) y. Poaeher, CommemUdre, p. 760 k 754. ^ Voici une circulaire que le ministre de la guerre de Jicigique, M. le lieutenant général Thiébauld, a adressée, en juin 4873, an comte do Flandres, lieutenant général, commandant sopérieur de la caValerie» aux généraux commandant les divisioqs d'infaotorie; aux lieutenants généraux inspacleuri généraux de rartilleric et du génie; aux lieiitcnants généraux commandant les divisions territoriales, etc. :

« Anx termes de l'article 43 du Code pénal militaire, est réputé déserteur et sera puni de U « destitution tout officier qui, en temps de paix, se sera absenté de son corps ou de sa résidence « pendant plus de quinze jours, ou qui, étant sorti du royaume sans autorisation, sera demeuré « absent pendant plus de nuit jours. »

a Tout en rayant des contrôles et de la matricule des corps les officiers prévenus de désertion, les chefs do ces officiers ont l'obligation do déférer les délinquants à la justice militaire, en lui transmettant sans retard les pièces nécessaires à leur mise en jugement.

« U importo également qu'ils en informent le commandant de la gendarmerie et qu'ils lui fournissent tous les renseignements de nature à faciliter ses recherches.

« J'ai l'honneur de vous prier, messieurs, de prescrire l'exécution de ces dispositions, non-seulement pour Tavcnir, mais encore pour tous les cas de désertion d'officiers qui se sont produits depuis la mise en vigueur du susdit Code pénal. »

Jus(]u*ici on s'était borné à rayer purement et simplement des contrôles de rarméc les officiers convaincus d'absence illégale.

L'aventure d'un officier-payeur, qui a abandonné sa garnison pour aller se marier en Angleterre, et oui, après avoir passé devant le conseil de guerre du Brabant et devant la Cour militaire, a été destitué, paraît être pour quelque chose dans la circulaire du ministre de la guerre.

Une autre circulaire du département de la guerre prescrit de nouvelles mesures à prendre pour Tarrestation des déserteurs séjournant dans le pays.

M. le n^inistre dit avoir constaté que des déserteurs séjournent depuis longtemps dans le pays sans ôtre inquiétés. Quelques-uns d'entre eux ont une confiance telle dans l'impunité, qu'ils s'adressent aux autorités militaires, en indiquant leur résidence en Belgique, pour obtenir soit leur congé définitif, soit le boni qu'ils ont laissé h la masse ou leurs effets d'habillement.

{i) Voir, plus haut, l'article 2130 et son commentaire.

(3) Voir, plus haut, les*artieles 234 et 233 avec leur commentaire.

(4) Arrêté du 49 vendémiaire an ^ii.

dans les délais qui suivront celui fixé pour leur retoui* ou leur arrivée au corps, ils ne s'y sont pas présentés ;

4* De trois jours, pour tout officier absent de son corps ou de son posle, sans autorisation ;

5"* De huit jours, pour Tofficier qui, absent de son corps ou de son poste, ne s*y présente pas dans ce délai après l'expiration de son congé ou de sa permission (1).

SECTION m.

Désertion à ré (ranger.

Art. 235.

Est déclaré déserteur à l'étranger, trois jours après celui de Tabsence constatée, tout militaire qui franchit sans autorisation les limites du territoire français, ou qui, hors ûe France, abandonne le corps auquel il appartient (2).

La désertion h l'étranger n'a pas besoin d'être définie.

« Le projet, disait le rapporteur au Corps législatif, déclare déserteur à l'étranger, trois jours après celui de l'absence constatée, tout militaire qui franchit sans autorisation les limites du territoire français, ou qui, hors de France, abandonne le corps auquel il appartient.

€ La désertion à l'étranger a toujours été punie de peines très-sévères. L'ordonnance de 4775 (art. S) prononçait trente ans de fers. L'arrêté du 10 vendémiaire an xii édicté le boulet, dont le minimum est de dix ans, et qui* s'aggrave selon que la désertion a eu lieu en temps de guerre ou avec enlèvement des armes ; la peine est celle de la mort, si la désertion a eu lieu étant de faction.

(i) D'après le Gode pénal miUtairc italien, dans le cas d'une marche pour le réUblissemeot de Tordre, le commandant de corps aura le droit de déclarer déserteur celui qui aura manqué à uu seul appel.

En temps de guerre, sera inunédiatement considéré comme déserteur, celui qui aura maoqur à deux appels consécutifs, et pourra, en outre, être déclaré tel celui qui aura manqué à un seul.

(2) Les ordonnances des 20 férrier 4690 et 2 juillet 4746 punissaient de mort la désertioiù rétranger, et rordonnance du 45 septembre 1775 de trente ans de chaîne. L'arrêté du 49 vendémiaire an m, article 74, déûnissait ainsi ce délit : « Sera réputé déserteur à l'étranger, tout sousofficier ou soldat qui, sans ordre ou permission par écrit de son supérieur, aura franchi les limites fixées par le commandant de la troupe dont il fait partie, et qui sera arrêté dans les deoi lieues de l'extrême frontière, lorsque sa famille n'aura pas son domicile dans ledit espace de deux lieuo^ et du côté où il se dirigeait. » Cette définition était en partie empruntée à l'ordonnance de iVo. dont l'article 7 était ainsi conçu : « Seront réputés déserteurs à l'étranger tous ceui qui, partant d'une place ou d'un quartier de trente lieues des frontières, seront arrêtés s'acheminaiit vers lesdites frontières, bien que le lieu de leur naissance ou domicile fût situé entre celui où ils déserteront et le pays étranger. » Mais ces déGuitions étaient incomplètes, en même temps qu'clleâ avaient le tort grave de prendre une fiction plus ou moins plausible pour un fait réel, en su^sant que la direction du déserteur vers le sol étranger impliquait légalement de sa part l'intention d'y passer. D'un autre côté, ces dispositions laissaient encore a désirer sous le rapport de la fixation des délais, et Ton s'était demandé si ceux fixés par les articles 73 et 74 de l'arrêté du 49 vendémiaire an XII, pouvaient recevoir leur application au cas de désertion à l'étranger. (Foucher, Comwnf^ttin, p. 756.)

c La pénalité, établie par le projet, varie selon les circonstances de paix, de guerre ou d'état de siège. Le déserteur subit encore un châtiment plus grave s'il a déserté emportant ses armes, pendant qu'il était de service, ou s'il a déserté antérieurement. La peine est toujours celle des travaux publics, prolongée plus ou moins, selon la gravité du délit.

« Le projet prononce contre l'officier la destitution avec l'emprisonnement, en temps de paix, et la détention s'il a déserté en temps de guerre, ou d'un territoire en état de guerre ou de siège. »

L'article 23S est applicable à tous les militaires^ quel que soit leur grade : la loi dit, en effet, < tout militaire. >

Le législateur ne calcule plus les délais selon le temps de service du coupable, ni selon le temps de paix ou de guerre; il ne distingue pas davantage si la désertion provient de l'abandon du corps ou de ce qu'on ne l'a pas rejoint à l'expiration du congé ou de la permission : il fixe le délai unique de trois jours après celui de l'absence constatée. La désertion est donc consommée avec le commencement du quatrième jour après celui de l'absence, ou après celui où le militaire aurait dû arriver à son corps ou le rejoindre.

Les conditions constitutives de la désertion à l'étranger sont : !• Ou bien d'avoir franchi les limites du territoire français, sans autorisa^ tion ;

2*> Ou bien d'avoir, hors de France, abandonné le corps auquel on appartient.

Le coupable a franchi les limites du territoire français ; il les a franchies sans autorisation; mais il revient quelque temps après en France, et c'est là qu'il est arrêté : il ne devra pas moins être condamné comme déserteur à l'étranger, car son retour, volontaire ou forcé sur la terre française, ne peut enlever sa portée légale au fait matériel d'avoir franchi sans autorisation les limites du territoire.

Un militaire est hors de France, avec le corps auquel il appartient; il obtient un congé ou une permission pour rentrer en France; il y rentre en tyertu de son congé ou de sa permission, puis il ne rejoint pas : il n'y a pas Ih désertion à l'étranger par abandon du corps.

Même hypothèse : un militaire est hors de France, avec le corps dont il fait partie; il obtient un congé ou une permission, mais qui doivent produire leur effet sur la terre étrangère ; il profite de cette permission ou de ce congé, quitte son corps, reste à l'étranger, et ne rejoint pas : il y a désertion à l'étranger, par abandon du corps. On devrait, toutefois, prendre en considération la situation d'un Français qui résiderait à l'étranger, au moment de sa mise en activité. Il serait bien difficile, en effet, dans le cas où ayant obtenu un congé il ne rejoindrait pas, dans le cas même où il ne rejoindrait point sans avoir obtenu de congé, de le considérer comme déserteur à l'étranger. Appliquer la disposition de la loi dans toute sa rigueur, serait réaliser la maxime c summunjus, summa injuria (1). >

Déjà, avant le Gode de justice militaire, la Cour de cassation avait jugé, le 8 août 1850, que le fait de déserter d'un corps d'armée établi en pays

(4) M. Foucher csl d'un aris contraire, bien à lort, suivant nous : Commentaire, p. 7o8, en note.

55â CODE DE JUSTICE MILITAIRE. •

étranger constitue la désertion à l'étranger, et non la désertion à l'intérieur, loi'sque le déserteur a été arrêté en pays étranger : on objecterait en vain que le projet du déserteur ayant pu être de rentrer en Pt-ance, le crime de désertion à l'étranger n'est pas suffisamment caractérisé (1).

Art. 236.

Tout sons-oflScier, caporal, brigadier oïl soldat, coupable de désertion à l'étranger, est puni de deux à cinq &ns de trayâUx publics, si la désertion a eu lieu. en temps de paix.

Il est puni de cinq anâ à dix ans de la même peine, si la assertion a eu lieu en temps de guerre, ou d'un territoire en état de guerre ou de siège.

La peine ne peut ôtre moindre de trois ans de travaux publics dans le cas prévu par le paragraphe i"*', et de sept ans dans le cas du paragraphe 2, dans les circonstances suivantes:

1"* Si le coupable a emporté une de ses armes, un objet d'habillement ou d'équipement, ou s'il a emmené son cheval ;

Z" S'il a déserté étant de service, sauf les cas prévus par les articles 211 et 213;

S"" S'il a déserté antérieurement.

La désertion à l'étranger, après trois jours à dater du passage de la frontière, est punie, pour les sous-officiers et soldats, des travaux publics. La durée de cette peine varie selon les circonstances de paix, de guerre ou d'état de siège; la pénalité s'aggrave, — mais ce sont toujours les travaux publics, — dans les cas où le déserteur a emporté une de ses armes, un objet d'habillement ou d'équipement, s'il a emmené son cheval, s'il était de service, s'il a déserté antérieurement. La gradation suivie par l'article 236 reproduit celle de l'article 232 (2).

Art. 237.

.tout officier coupable de désertion à l'étranger est puni de la destitution, avec emprisonnement d'un an à cinq ans, si la désertion a eu lieu en temps de paix, et de la détention si la désertion a eu lieu en temps de guerre, ou d'un territoire en état de guerre ou de siège.

A propos de cet article et sur l'observation d'un membre du Corps législatif, que la peine de la détention n'était pas assez sévère, M. le rapporteur Langlais fit observer « qu'il y a entre la peine de la détention et celle de Y emprisonnement cette différence capitale que la première est infamante, tandis que la seconde ne Test pas. >

Nous avons déjà remarqué que la distinction établie par la loi enti'e

(i) Cass. crim., Règl. de jug., affaire Mirabel. Dalloz P., 48o0, ^, p. 286. (2) Voir, plus haut, TarUcle 232 et son commenlaire.

Y absence illégale de l'officier et sa désertion n'existe que pour la désertion à rîntérieur, et qu'elle ne se retrouve plus dans les dispositions qui prévoient la désertion à l'étranger ou à l'ennemi (1).

Nous avons aussi fait l'observation que pour la désertion à l'étranger la loi ne considère plus le temps de service du coupable ; qu'elle ne fait plus de distinction entre le temps de paîx ou de 'guerre ; qu'elle ne dislingue pas davantage si la désertion provient de l'abandon du corps ou de ce qu'on ne Va pas rejoint à l'expiration du congé ou de la permission (2).