Hemise du gage entre les mains d*ua tiers

379. — Quand doit avoir Ueu la mise en possession du créancier ou

du tiers conyenn.

360. — Conservation de cette possession» 381. — Le gage peut être foiirni par un tiers, arL WH^

368. Il résulte des observations qni précèdent gne flr «onstitutioD du gzge portant sur un objet mobilier incorporer

(1) Cass. 13 janv. 18i5, D, 46, i, 88.

(2) Bordeaux, 1"*^ avr, 1888, S. ^S, â, t7IS.

Upvpi m}i^

MISE ES 90SgMSSim DU ClUkANClXR, ART. 2076. 427

est soumise par la loi aux mêmes conditions que la constitiih tion du gage sur les objets corporels, avee une disposition en plus.

Il faut done qu'il y ait :

10 Dessaisissement de fait de la part de cd:ui qui constitue le gage; c'est ce qui résulte de la définition même du contrat (art. 2071);

2* Un acte écrit se produisant dans les conditions indiquées par l'art. 2074;

S"" £t une signification âdte au débiteur quand le gage a pour objet un droit de créance, c'est-à-dire quelque chose d'incorporel.

Mais, dans tous les casy c'est-à-dire qu'il s'agisse d'un gage

constitué sur un objet corporel ou sur un objet incorporel,

il ne suffît pas d'une mise en possession une fois réalisée,

il faut encore la persistance de cette possession :

Akt. â076. Dana toas Les cas, mis et est resté en la possession le privilège ne subsiste sur le du créancier, on d'un tiers congage qu'autant que ce gage â été venu entre les parties.

Le motif de cette disposition est facile à saisir. 11 ne faut pas, eo effet, confondre le privilège engendré par le gage avec les causés ordinaires de préférence qui sont les privilèges et les hypothèques (art. 2094). Le privilège est exchisivement attaché à la qualité de la créance; or il n'en est pas ainsi du privilège attribué au créancier gagiste. Tonte créance étant susceptible d'être garantie par un gage, il s'ei>suit que tout créancier, quel qu'il soit, peut au moyen du gage obtenir un privilège. C'est uniquement à la possesska du gage que le créancier doit de pouvoir exercer un privilège que la nature de son titre était impuissante à lui conférer. En un mot, c'est parce que te créancier êient qu'il peait retenir^ et l'exercice de ce droit de rétention se traduit à l'égard du débiteur lui-même par la rétention proprement <lile, et, en outre, à Tégard des tiers par l'exercice d'un privilège. Mais comme le droit de retenir n'est attaché qp^au

43S UV. III, TIT. XYII. DU NANTISSEMENT.

fait matériel de la possession, il en résulte que si la possesgion Tient à cesser le droit lui-même disparaîtra, et voilà pourquoi l'art. 2076 n'exige pas seulement que le créancier aîL été mis, mais de plus qu'il soit resté en possession. ' La possession dont parle l'art. 2076 semble bien être une possession réelle et effective, semblable à celle qu'exige l'art. 1141. Cette possession doit être apparente et d'une notoriété suffisante pour avertir les tiers que le débiteur est dessaisi {1).

369. Il s'agit donc d'une possession matérielle. Or comme on ne peut détenir matériellement une chose immatérielle, une opinion très autorisée (2) soutient que la condition de possession du gage par le créancier ne peut être exigée qu'autant que la chose engagée est une chose corporelle. Hais la possession d'une créance considérée en «ot, ne peut se concevoir, et la possession matérielle des titres de la créance n'est pas la possession de la créance. Donc, lorsque notre art, âOTG veut que le gage ait été mis en la possession du créancier, il ne peut vouloir parler de la remise du titre. S'il avait eu en vue la remise du titre, il s'en serait expliqué comme il l'a fait dans l'art. 1689. Mais l'art 1689 règle les rapports d'un acheteur et d'un vendeur, et il se borne à ' décider que le vendeur doit livrer à l'acheteur les accessoires de la créance vendue, c'est-à-dire exécuter le contrat. Dans l'art, 1G90, au contraire, qui regarde les tiers, on ne voit pas qu'il soit nécessaire que l'acheteur ait reçu les titres ; il suffit d'une signification. Or, l'art. 2074 devant être considéré comme une application de l'art. 1690, il en résulte que la signiâcation doit suffire à ensaisiner le gagiste à l'égard des tiers, comine elle suffit à ensaisiner le cessionnaire à l'égard des mêmes tiers.

0) Cass. 29 déc. 1875, D. 76, i, 219; Gass. 19 mars 1878. D. 79, 1, ê^; Cass. i9 fév. 1894, S. 94, 1, 278.

(SE) CoLMET DE Santebbb, t. YIII, u* 803 6i«.

laSE EN POSSESSION DU CRÉANCIER, ART. 2076. 429

Ce raisonnement aurait quelque valeur si Tart. 2076 ne commençait pas par ces mots : Dans tous les cas... paraissant se référer à toutes les hypothèses prévues par les deux articles précédents et, par conséquent, soumettre le cas de Tart. 2075 à la règle de Tart. 2076. Cela est d'autant plus certain, fait-on remarquer, que Fart. 1607 remplace pouy les droits incorporels la tradition matérielle par la qtuisù tradition résultant de la remise des titres (Voy. t. X, n^ 79). On a répondu que le législateur en se servant des mots dans tous les eas^ avait voulu dire que la remise du gage était nécessaire soit en matière excédant 150 francs, soit en matière n'excédant pas cette valeur. Cette mauvaise raison a achevé la ruine d'une opinion qui pouvait être défendue, mais qui est restée isolée.

370. Il faut donc, pour la validité du gage constitué sur un droit incorporel, qu'il y ait remise faite au créancier du titre établissant Texistence de ce droit de créance ou l'existence du droit réel, s'il s'agit d'un droit de cette nature, comme dans le cas de la mise en gage d'un fonds de commerce (Voy. infrày n* 376). Par conséquent, si la créance n'est pas constatée par un acte écrit, elle ne pourra être donnée en gage. Cela est au moins singulier, car les créances de ce genre sont dans le commerce et peuvent être cédées* Les auteurs qui ont si facilement admis que le gage constitué sur un droit incorporel, ne comportant l'existence d'aucun débiteur, sera valable sans aucune signification, parce qu'il n'y a pas de débiteur à qui cette signification puisse être faite, avaient une nouvelle occasion d'appliquer leur procédé en décidant que, dans le cas d'une créance sans titre, le gage sera valablement constitué sans remise de titre* Cependant, ils ne l'ont pas fait; ils approuvent, au contraire, la Jurisprudence qui, dans une hypothèse où un mari avait donné en gage la créance résultant des impenses par lui faites sur les immeubles propres de la femme, a annulé ce

430 LIV. BI, TtT. XVU. BU IdANTlSSSMËIiT.

gage, par le motif : c Que rohligatioD imposée par h loi à la eoûStituUon du gage par Tart* 3Q76 a'a pas été remiilie et qu'elle ne pouvait Té Ire, puisqull s'agissait d'une créance sans titre (1). »

On applique la même lliéorie quand il s'agit de donnerez gage la part indivise d'un béritler dans une successioA mobilière. Sans donte^ on reconnait qu'en principe il n'j a aucune raison qui mette obstacle à La coosLitutioo d'im tel gage (3), mais on déclare qu'il est impossible au débitem de régulariser ce gage au moyen d'une mise en possession du créancier, comme le veut Fart* Wl^, puisqu'il n>xi^ pas de titre que le débiteur puisse remettre au créancier {ly On veut dire qu*il n'existe pas de titre écrit, car le titre di débiteur existe dans la loi et se trouve attaché à la qualité à raison de laquelle il est appelé à prendre part à la siticeession. Celui qui est appelé par la loi à se porter héritier ne peut donc mettre en gage sa part indivise, mais il pourrait la vendre. L'acheteur de cette part aura alors un titre, son litre d'acquisition, et pourra donner en gage la part indivise que son vendeur vient de lui transmettre. Le vendeur qui n'avait pas de titre lui permettant de constituer en gage sui sa part indivise, pourra donc créer ce titre au profit don acheteur quelconque t

On avait décidé la même chose pour les fonds da commerce. Quand il n'existait pas de droit au bail, ou quand le gage n'avait pas été constitué d'une façon distincte sur le droit au bail, on décidait que la mise en possession du

(1) Lyon, 31 janv. 1839, S, 39, % fi37; âobry et Rau, g 433, texte et note 30; Pont, loc. ciL, L II, n» iîB^; Ladrebtt, t. XXfïlt n* 477; GciLLonABO, n? 9i.

(2) Paris, 19 déc. 1891, Réperi. Supfl,, r Nantusemtnt^ n* 50; Comp. Paris, 25 fév. 1889, ibid., n* 93; Conf, GmLLOtfABtï, n*54.

(3) Câss. 19 féT. 1894, S. 94, 1, 273; Comp. Cass. 58 avr. 185*, a «, 1, 50; CqdL GoiLLOUiJiD, n» 03.

CÛMSAAMSON AVEC LA CESSION. 4Skl

créaEDcier gagiste devaii être réalisée par la remise du tiire d'acquiaiiion du fonds de commerce (Voy. infrà^ ifi 316). £1, s'il n'y a pas de Ulre d'ac<{aisitioûy s'il s'agissait d'un ionds de commerce créé e4 développé par celui qui voulait le mettre en gage» on reconnaissait que cette mise en gage était impossible. La loi du 1®^ mars 1898 est heureusemeat venue faire disparaître les inconvénients d'une telle situaticn en déclarant que désormais, pour les fonds de commerce, .H ne serait plus question d'une mise en possession du créancier gs^iste^ mais que leur mise en gage dépendrait désormais d'une inscription sur un registre spécial.

371. Ce que nous venons d'exposer nous conduit à faire une importante remarque. On rapproche souvent» non sans raison, le nantissement des créances de la cession des créances. Or, en matière de cession, la délivrance, d'aprèes l'arL 1689, s'opère entre le cédant et le cessionnaire par la remise des titres. Il s'agit tout simplement de l'exécution dm contrat entre les parties et non d'une formalité destinée à prémunir les Uers. La loi suppose que la créance cédée est constatée par un titre quelconque. S'il n'en est pas ainsi, le cédant devra faire remise au cessionnaire de tous les documents qu'U possède propres à faire valoir le droit cédé. A défaut de remise des titres ou documents nécessaires^ la créance cédée n'est pas moins passée^ recta ma^ dans le patrimoine du cessioimaire, mais celui-ci pourra demander la résolution du contrat (Voy. t. X, xx^ 212, et notre TraiJté de iâ( fie^ûÀ, 1. 1, n<> 286).

Dans le cas de notre art. 2076, la remise du titre, consi* dérée comme acte de mise en possession du créancier, est, au contraire, exigée comme étant une condition de vali<£té du gi^e, destinée surtout à protéger les tiers. Par consé* qnent, il ne faudrait pas confondre avec le titre de la créance les documents à l'aide desquels le créancier, d'ailleurs non muni d'un titre proprement dit, serait, en mesure d'éiaUiz

432 « UY. m, TiT. xvir. du nantissxiibnt.

rezistence de sa créance. Ainsi, dans l'hypothèse précitée d'un mari se prétendant créancier de sa femme à raison de réparations faites à un immeuble propre de cette dernière, on ne pourrait considérer comme titres les mémoires des ouvriers ou entrepreneurs, même acquittés par le mari. Il faut la remise du titre même constitutif de la créance on établissant son droit sur la chose engagée (1). Le titre peut être authentique ou privé* Dans le cas où le titre est nn acte authentique, on ne saurait exiger la remise de la grosse. L'expédition étant certainement un titre, la remise d'ane expédition suffit (2).

372. Quand il s'agit de titres au porteur déposés dans une banque, la jurisprudence décide que la remise du récépissé de ces titres, qui permet au porteur de les reprendre dans la caisse où ils sont déposés, équivaut à la remise des titres eux-mêmes et constitue une mise en possession suffisante du créancier (3).

Cette solution est douteuse; si l'on considère les titres au porteur comme des meubles corporels, il faudrait traiter de la même manière les objets mobiliers déposés sur récépissé chez un tiers quelconque. Si l'on considère, avec la Cour de cassation, les valeurs au porteur comme étant des droits de créance, il faut reconnaître que le récépissé de ces valeurs n'est pas le titre de la créance qu'elles représentent.

Cependant, comme la possession n'est, en réalité, rien autre chose que la possibilité d'exercer sur un objet des actes de puissance exclusive, la remise d'un récépissé, docu-

(i) Cour de Cass. du Grand-Duché de Luxembourg, S3 déc. i89i, S. 98, 4, 15; Cass. 18 mars 1888, S. 88, i, 803.

(â) Casa. 13 mars 1888, S. 88, 1, 802; Laubert, t. XXVllI, q« 478; GuiLLOUARD, n« 91; Bruxelles, 80 déc. 1874, Poi.^ 76, S, 7â; Voj* cep. Liège, 81 déc. 4859, Pas., 60, 3, 188.

(8) Paris, 21 juin 1898, D. 98, 2, 470; Aix, 18 nov. 1889, S. 90, 2, 17; Gonf. Guillouard, n» 91.

MISS BN POSSESSION sxiQÉE PAR l'aht 2076. 433

ment qui ne saurait avoir d'équivalent, peut être considéré comme une transmission suffisante de la possession. Nous admettrions la même solution pour la remise ou endossement d'une police d'assurance (1).

373. Mais il ne serait pas permis d'en dire aulant de la remise entre les mains du créancier des clefs du magasin où sont déposés les objets offerts en gage (2). Sans doute entre un vendeur et un acheteur la remise des clefs peut être un mode suffisant de délivrance, comme le dit Tart. 1606, en tenant compte de cette particularité que la délivrance dont s'occupe l'art. 1606 et les articles suivants n'a trait ni à la propriété ni à la possession de la chose vendue, mais seulement à l'exécution matérielle du contrat de vente (Voy. t. X, n'* 73 et suiv.)- Or, en matière de gage et de privilège, il n'est pas possible de poser en principe qu'une remise de clefs sera toujours suffisante pour transmettre au créancier la possession effective du gage et lui assurer un privilège. S'il en était ainsi, la remise des clefs deviendrait bientôt une pure forme symbolique, destinée à éluder l'art. ^076 et à le remplacer par un système d'hypothèque des meubles par simple pacte. Il est certain en effet que la remise d*une clef ne saurait donner la possession au créancier si le débiteur a conservé néanmoins la libre disposition des objets (3)* 11 n'en est pas d'une clef comme d'un récépissé- Le récépissé d'un dépositaire est toujours unique; or où est la garantie que le débiteur qui a remis une clef ne possédait que cette clef unique? Tout au plus pourrait-on dire qu'il y a remise

(1) Paris, il mars !896, D. 96, 2, -432; Paris, i9 mars 1890, D. 93, 2, 185; Comp. Cass. 18 avr. 1894, S. 95, 1, 238.

(2) Martinique, 4 mars 1868, sous Cass. 20 juill. 1871, D. 71, 1, 282; Laurent, t. XXVIII, n« 473; Contra, Bordeaui, 26 mai 4873, D. 76, 2, 23, etc.; Duranton, t. XVIII, n« 581 ; Pont, ioc, ciL, t. H, n* 1125; Gdillouahd, n* 95.

(3) Trib. Bruxelles, 6 mars 1877, Cl. eLB., 77-78, 610.

HV. M, TIT- XVII- VHJ HAKTISSEMEITTp

Talable du gage, lorsque d^accord avec sod créaiider, le débiteur remet à tm tiers responsable de la représentalioîi des objets engagés, les clefs dïi local où ils sont depo^. Dans ce cas, il importe peu que le débiteur ait conservé mie antre clef de ce local, même du consentement du créaoclert si celui-ci a conservé la possession exclusive du gage (i)^ La surveillance du tiers responsable donne k cet égard une aécurité suffisante- La Cour de cassation a, du reste, daîrement fijninilé la règle générale à snnre en cette matière, règle que nous avons déjà indiquée (Voy- supràt n° 36ë) et qu'il est boa de reproduire ici ; ■ ïl est de Tessence du gage que la miseeB possession du créancier soit un fait apparent, d'une notoriété suffisante pour avertir les tiers que le débiteur est dessaisi *el que Tobjet engagé ne fait plus partie de son actif Hbre (2). »

On conviendra qu'une simple remise de clefs ne donne guère satisfaction à de telles exigences,

374. Que faut-il penser de l'apposition par Je créancier de sa marque sur les objets donnés en ga^î Cette circonstance vaudra-l-elle prise de possession? On soutient Taffirmative par ce motif que les tiers sont ainsi avertis et que Tapposition d*une marque équivalant à délivrance réelle en matière de vente, il doit en être de même en matière de gage (3)* Mais on ne peut argumenter pour oe qui conceme la mise en possession en matière de gage^ des solutions admises pour la délivrance en matière de vente- Dans U vente, la délivrance, nous ne saurions trop le répéter, n'a trait ni au transfert de la propriété, ni au transfert de U possession, mais seulement à Texécution du contrat. Entre

(!) Liège, 9a juin 4878, Pa$., 78, % 363.

(2.) Arrêt précité de Gass. 39 déc, 1875, S. 76, 4, !OSÎ.

(3) Casa. 15 janv, 1828, S, C, N», 9, 1, 42; Post^ hc. eit^^ t- Ht

MISE XN !»OS»SSION DU GBiANOIRr ART. 2076.

les parties, une marque quelconque apposée sur les objets, g'agiraiUil d'un simple trait à la craie, suffit pour indiquer que la livraison a été faite et le contrat exécuté. Mais en qwH cela peut-il constituer le fait apparent, cTune notoriété snfflsimtej comme le yeut la Cour de cassation, pour avertir les tiers que le débiteur est dessaisi? A la place d'un simple trait à la craie, mettons une marque plus compliquée présentant le nom et l'adresse du créancier gagiste, en quoi cela cLangera-t-il la situation? Les objets marques ne seront pas davantage, pour cela, à la disposition du créancier et les tiers ne seront pas p;révenus. C'est le débiteur qui pourra boajouni en disposer et en disposera peut-être plus facilement grâce k la marque dont il s'agit, laquelle pourra être invoquée comme étant celle d'un vendeur, d'un fabricant, etc. 375. Il ne faut pas s'y tromper, en effet; ce n'est pas tant la mise en possession du créancier que la dépossession du débiteur qui est exigée par la loi. C'est la dépossession du débiteur au profit du créancier qui donne au gage toute sa sécurité et justifie le privilège qui en découle. Si le débiteur n'est pas dessaisi, il pourra disposer de l'objet engagé, et alors il faudra forcément admettre l'une des deux conséquences suivantes : ou bien le gage sera maintenu, même à l'égard des concessionnaires ultérieurs de droits quelconques sur l'objet engagé, et alors ces derniers seront frustrés ; ou bien le gage ne leur sera pas opposable, et dans ce cas ce sera le créancier gagiste originaire qui verra disparaître sa garantie. Il faut donc que le débiteur soit dessaisi. Par conséquent serait nul le gage consenti par des fabricants de tulle sur les métiers servant à leur industrie si ces fabricants conservaient l'usage et la possession de ces métiers (1). Pour les mêmes motifs, il faudrait également

(1) Cass. 19 mars 1878, D. 79, 1, 65; Cass. 11 mars 1879, D. 79,

i,4ei.

436 , UV, lir, TJT. XVII- du NANTlSSKyENT.

décider que le gage conslitué sur des planches gravées représentant des œuvres musicales ou autres serait nul quand même ces planches seraient déposées en Ire les mains d'un tiers, si le débiteur conservait le droit de tirer à vûlonté des exemplaires des œuvres qui y étaient gravées. Le codtraire a cependant été jugé bien à tort (1). Le débiteur, dans ce cas, avait si bien conservé la possession de la chose que chaque tirage pouvait être considéré comme coDlribuanl à épuiser la valeur de cette chose, de même que si ayant donné en gage un tonneau de liquide, le débiteur s*élait réservé la possibihté de puiser à volonté dans le tonneau engagé,

376. H y avait plus de difflcullé quand il s'agissait d'un gage constitué sur un fonds de commerce. Un fonds de cûmmerce n'est pas, en effet, un objet mobilier corporel ordinaire. C'est une universUas ^un ensemble indivisible qui doit être traité comme un meuble incorporel. Or, on pouvait distinguer deux hypothèses : si le fonds de commerce comprenait indépendamment des marchandises, du mobilier commercial et de T achalandage, le droit au hall, on pou^-ait concevoir qu'il pût devenir Tobjet d'un gage à la seule condition pour le créancier gagiste, afin d*ètre réputé en possession, de se faire remettre le bail des lieux occupés et de signifier au bailleur l'acte constitutif du cautionnement (iï).

S'il n'existait pas de droit au bail, ou si le gage n'avait pas été constitué d'une façon distincte sur le droit au bail, on jugeait que la mise en possession du créancier gagiste était suffisamment réalisée par la remise à lui faite du ûirB d'acquisition du fonds de commerce, que la remise dn bail était inutile (3)» et qu'il ne saurait alors être question

(1) Paris, 15 janv. i874, D. 75, 2, 48.

(2> Paria, se fév. 1895; Lyon, 4 mars 1895; Paris, 4 jaov. 1^; Trib. Seine, 15 janv, 1895, S. 97, 2, 89; Paris, 6 juilh 189tï, D. 96, 2,471.

(3) Voy, arrêts précités, notamm, Tarrèt de Lyon du 4 mars iS93,

yONDS DE COMMERCE DONNE EN GAGE. 437

de la signification prescrite par Tart. 2075 pour les droits de créance, puisque la chose donnée en gage était la propriété du débiteur (1).

Mais dans les cas précités la dépossession du débiteur n'était ni suffisante, ni notoire. Aussi avait-il été jugé que la remise du bail et de l'acte d'acquisition du fonds de commerce, ainsi que la signification du nantissement au propriétaire ne suffisent pas pour constituer le gage si le débiteur ne se dessaisissait pas du fonds de commerce et en conti-* nuait lui-même l'exploitation en son nom personnel, un fonds de commerce ne pouvant, en vertu d'un acte resté sans publicité, et par conséquent ignoré des intéressés, être distrait de l'actif au profit d'un seul créancier (2),

Il avait même été jugé que la mise en possession d'un fcxids'de commerce devant consister dans la détention d'un ensemble d'objets mobiliers corporels et incorporels formant un tout indivisible devant être géré d'une façon continue et ininterrompue, les nécessités de cette gestion apportaient un obstacle insurmontable à ce que le créancier gagiste fût mis en possession d'un fonds de commerce, que, par suite, le nantissement d'un tel fonds était nul, alors même qu'il aurait été convenu que ce fonds serait remis entre les mains du créancier gagiste ou d'un tiers convenu (3). .

Une telle jurisprudence avait pour résultat de neutraliser en quelque sorte une valeur qui aurait dû être un élément important de crédit. En conséquence, une loi du 1^ mars 1898 décida, comme nous l'avons vu^ que l'art. 2075 serait complété par le paragraphe suivant : c Tout nantissement d'un fonds de commerce devra, à peine de nullité vis-à-vis des tiers, être inscrit sur un registre public tenu au greffe du

(1) Ibid., Paris, 21 jaill. 1892, D. 98, 1, 108.

(3) Trib. comm. Seine, 26 fév» 1895, S. 97, 3, 89.

(8) Trib. comm. Seine, 18 janv. 1896, S. 97, 2, 89»