L'art. 3078 est d'ordre public

382. Le gage constitue une sûreté uniquement parce qu'il donne au créancier la certitude que la valeur de Tobjet engagé servira à le désintéresser, si le débiteur n'acquitte pas lui-même sa dette. Cette hypothèse se réalisant, il faudra donc que la valeur du gage soit rendue apparente dans des conditions de nature à donner à la fois satisfaction aux intérêts du créancier et aux intérêts du débiteur.

Ce dernier, évidenmient, ne pourra pas disposer ntilemenf du gage, quoiqu'il en soit demeuré propriétaire. Mais le créancier ne le pourra pas davantage, parce qu'il n'est pas devenu propriétaire.

Art. S078. Le créancier ne peut, à défaut de paiement, disposer du gage ; sauf à lui à faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera en paiement et jusqu'à due concurrence, d'après

une estimation faite par experts, ou qu'il sera vendu aux enchères.

— Toute clause qui autoriserait le créancier à s approprier le gage ou à en disposer sans les formalités ci-dessus, est nulle O-

La clause prévue par le dernier paragraphe est connue sous le nom de clause de voie parée ou de pacte commissoire qu'il ne faut pas confondre avec celui dont nous ayons parlé à propos de l'art. 1184.

Le pacte commissoire de notre art. 2078 a été prohibé parce que, dès l'origine des rapports entre les parties contractantes, le créancier gagiste a été maitre de la situation et aurait pu en abuser contre le débiteur.

O Art. 2078. — L. 4, 44, G. 8, 38, De dittrae. pign.

PAGTB GOMMISSOIBS, ART. 2078. 445

383. Cette disposition prohibitive est générale et s'applique même au gage constitué en valeurs de bourse (1). Il faut même reconnaître qu'aujourd'hui c'est surtout à l'occasion des valeurs de bourse qu'on cherche à éluder la prohibition du pacte commissoire.

Sans doute, il n'est pas interdit de convenir que les titres vendus pourront, jusqu'à parfait paiement par l'acheteur, être conservés par le vendeur ou déposés par lui, sous sa responsabilité, chez des tiers, même en garantie d'avances futures. Cette dernière clause ne saurait, par elle-même et à elle seule, constituer le pacte commissoire contraire à Fart. 2078, qui interdit au créancier gagiste la vente du gage sans les formalités légales. Mais il y a pacte commissoire prohibé dans un contrat portant vente par un banquier d'obligations à lots payables par acomptes mensuels, s'il a été stipulé que, faute par l'acheteur de s'acquitter d'une mensualité dans la huitaine après une mise en demeure par simple lettre recommandée, la vente sera résiliée de plein droit, sans qu'il soit besoin d'aucune mise en demeure ni formante judiciaire; que dans ce cas l'obligation sera vendue au proât du retardataire; que le produit calculé au cours moyen de la bourse sera porté au crédit de son compte, et que le solde en résultant lui sera payé ou sera remboursé par lui. Il a été jugé que, dans ce cas, la revente en bourse, par le banquier vendeur des titres, ne saurait être validée, par le motif que la vente du banquier au client avait été résiliée pour défaut de paiement des termes échus. La vente, en effet, n'était pas en réalité résiliée et ne pouvait pas l'ètrep puisque la revente en bourse devait avoir lieu, et avait eu lieu, pour le compte de l'acheteur lui-même demeuré tel, et que les parties au lieu d'être remises en l'état où elles se trouvaient avant le contrat, dans les termes de l'art* 1184,

(1) Chambéry, 18 mars 1807, S. 07, 2, 284,

4iB Liy. m, tet. kvji. dit NÉJtTJsasiŒFiT.

étaieDt obligées de se teair féciproquemeni compte de k différence entre le prix de la vente primitive, et celui de la revente en bourse, de sorte que la vente primitive contiuiudt ainsi de produire tous ses effets (1).

Serait également nulle la clause qui autoriserait le Tendeur en cas de retard dans le paiement des iennes convenus, à créditer Le compte de racheteur, aux périls et risques de celui-ci, du prix des titres au eours moyen de la bourse, c'est-à-dire de s'approprier le gage saoofs rscc<miplissement des formalités prescrites par l'art. 2078. Par conséquent si l'un des titres avait gagné un lot, le vend^ir ne pourrait se refuser à délivrer ce titre à l'acheteur en retard dans ses versements, contre paiement de la totalité du prix (2).

Les solutions qui précèdent ne seraient pas applicables si l'opération envisagée, au lieu de constituer un prêt sor nantissement, était un contrat de report, puisque le report a pour effet de transférer au reporteur la propriété des titres nais &k report (3).

384. Si le pacte eonunissaire au lieu d'être eandu en néaaa temps que le comtrat principal intervenait à une date postériesire mais avant réchéance de la dette, il semble qu'à pourrait être validé, puisque, à ce moment, le déUteur gagiste parait avoir recouvré sa liberté, et que le texte de l'art. 2078 ne contient, pour ce cae, aucune prohibilioa. Mils on se prononce généralement pour la làégative par te motif que l'art. 2078 ne fait aucune dislinction (4). Or cela n'est pas exact; Tari. 2078 ne défend qpie les ckmses de la cosavention de gage, c'est-à-dire les clarifias arrêtées au moment où le oonlrat ae forme, et noB les couTaolions

<4) Casa. 4 juin 18fi4; 14 mari 1894, S. 04, i, >303.

(2) Chambéry, 16 mars 1897, S. 97, 2, 284.

(3) Paris, 14 mars 1891, S. 91, 2, 220.

(4) GuiLLOUABD, n* 168»

tWV- "* ^»

PACTX GOMMISSOIBE» AKT. 2078.

nauvelles et distinctes qui peuvent intervenir plus lard (!)•

Cela est si vrai qu'on est obligé de reconnaitre, pour rendre hommage au principe de la liberté des conventions, que la prohibition du pacte commissoire n'atteint pas la convention par laquelle, postérieurement à la constituUoa du gage, le débiteur vendrait au créancier l'objet engagé, moyennanl le montant de sa dette, ou en d'autres termes en ferai L la matière d'une dation en paiement, sans distinguer si celte nouvelle convention est antérieure ou postérieure à l'échéance de La dette garantie par le gage. Les travaux préparatoires sont formels sur ce point (2).

A idus forte raison faudrait-il admettre la vahdilé d'unie convention, postérieure à la constitution du gage, aux termes de laquelle le créancier non payé àTéchéance pourrail retirer en paiement, non, plus la chose même donnée en gage, mais une autre chose déterminée à prendre dans le palrimoine du débiteur.

On peut donc affirmer que l'art. 2078 défend seulement les clauses concomitantes du contrat de gage ajanl pour but de déroger aux prescriptions du texte.

385. Toutes ces prescriptions n'ont pas la même importance. Ainsi le texte porte que le créancier ne peut disposer du gage, êauf à lui à faire ordonner en justice que ce gage.,, sera vendu aux enchères. Or il est manifeste, diUon, que ce qui protège le débiteur ce n*est pas l'interventioo de la jus* tice qui ne saurait refuser Tautorisation demandée, mais la condition des enchères publiques. Certains auteurs décident en conséquence qu'on ne peut pas interdire la clause portant que la caréancier non payé à l'échéance pourra faire vendre

(1) Laubbnt, t. XXVIII, n* 519; Arntz, t. IV, n'> 1598; Gand, 38 joiU. 1884, Pat., 85, 2, 83A

{%) Fnn, t. XV, p. 107, Casa. 81 mai 4855, S. 5e, 4, !^; Duiun- TON, t. XVIII, n* 537; Pont, loc. cit.y t, II, ii« U62; LiiOBf^, I. XXyUI, m 5^; GmuiOUAUi, n* 1761

Googk

448 Liy. niy TIT. XVII. du NANnSSSlfBNT.

l'objet engagé aux enchères, sans avoir besoin de recourir à rintervention de la justice (1).

Mais ce n'est pas là appliquer la loi; c'est en apprécier les motifs. La difficulté parait, du reste^ avoir été tranchée législativement en 1863. Avant la loi du 23 mai 1863, le gage commercial était, en général, soumis aux mêmes restrictions que le gage civil. Dans un but de simplification facile à comprendre, le nouvel art. 93 du Code de commerce» rédigé en conséquence de la loi de 1863, a décidé que : c à défaut de paiement à l'échéance, le créancier peut, huit jours après une simple signification faite au débiteur et au tiers bailleur du gage, s'il y en a un, faire procéder à la vente publique des objets donnés en gage. > Or la simplification a consisté, remarquons-le, à supprimer, pour le gage conunercial seulement, la nécessité du recours à l'intervention de justice. La nécessité de ce recours s'est donc ainsi trouvée implicitement reconnue pour les matières civiles. On peut critiquer, si l'on veut, TcBuvre de la loi, mais il faut s'y conformer.

Il faudrait, croyons-nous, adopter une solution analogae même dans le cas où le créancier serait porteur d'un titre exécutoire. Il faut, en effet, se rendre bien compte de la manière dont le créancier pourra agir dans ce cas. S'il veat poursuivre le débiteur uniquement en vertu de son titre exécutoire, il fera saisir et vendre dans les formes ordinaires les biens saisissables de son débiteur (3). Mais s'il veut procéder uniquement sur l'objet engagé, et le faire vendre aux enchères sans saisie préalable, il devra obtenir l'autorisation de justice.

386. Pourrait-il être convenu, dans le contrat de gage, que le créancier non payé à l'échéance pourra garder le gage

(i) Pont, loc. cit., t. II, n® 1150; Guillouard, n» 169; Conirà, Laurbiit, t. XXVIII, n« 513; Pand. belgett r» Clame de voie parée, n^S.

(2) Voy. Trib. comm. Bruxdles, 20 fév, 1879, Pat., 80, 8, 6*

PACTE GOHMISSOmEy ART. 3078.. 449

pour son compte suivant Festimation qui en serait alors faite par une personne dont les parties conviendraient, sauf à celles-ci à se faire respectivement raison de ce que le gage serait estimé valoir plus ou moins que la dette?

Pothier admettait la validité de cette clause (1). Or cela tenait à ce que, dans l'ancien droit, on n'attachait pas la même importance à l'intervention de la justice, et qu'on validait la clause permettant de faire vendre le gage sans cette intervention. Hais puisque, dans le droit actuel, la validité de cette clause doit, comme nous l'avons vu, être repoussée en matière civile, il faut aussi repousser la clause permettant l'attribution du gage au créancier en vertu d'une expertise amiable.

L'expertise sera donc ordonnée par les juges, si ce procédé est jugé nécessaire; mais elle n'est pas pour cela obligatoire si le tribunal se trouve suffisamment renseigné, s'il s'agit, par exemple, de valeurs cotées en bourse (2). Si le prix d'estimation dépasse la créance, il devra en être fait compte au débiteur. Celui-ci dans le cas inverse restera ténu de la différence, sans que, dans aucun cas, le contraire puisse être convenu.

387. Le créancier non payé devra donc s'adresser toujours à la justice pour obtenir à son choix^ que le gage lui demeure en paiement, d'après une estimation par experts, ou qu'il soit vendu aux enchères. Les tribunaux civils saisis par voie d'ajournement et non par simple requête, ou, en cas d'urgence, le juge des référés, auront à statuer sur la demande du créancier, sans avoir à choisir eux-mêmes entre ia vente du gage ou son attribution au créancier (3).

(1) Du naniiuemenij n* 19; Conf. Guillouaed, n« 170.

(3) Casa. 4 avr. 1866, D. 67, 1, 33.

(3) ÂUBRY et Rau, § 434, texte et note 7; Pont, loc. ct7., t. II, no 1146; Laurent, U XXVIII, n* 510; Guillouard, n<» 17â; Contra^ DuRANTON, tXVIII, n*536.

4S0 LIT*- Mt tit. xvn* dit nanti^emekt,

La reate, âî elle est ordaimée^ aura lieu aux enchères publiques avec toutes les formalités prescrites en matière de saisie-exécution, car il s'agit, suivant Tart. âû79, d'une véritable expropriation (1), et le créancier poursuivant pourra se rendre adjudicataire, car il procède dans son intérêt perisonnei, et non comme mandataire du débiteur (2).

Dans tous les cas les frais de justice, de vente ou d'expertise, demeurenl à la charge du débiteur, quand même celuici aurait déclaré s'en rapporter à justice (8),

3B8« EûOn nous devons faire observer que les probibitioEs résultant de l'art. 2078 ont été édictées comme mesure d'ÏDtérèt général. On doit donc les considérer comme étant d'ordre public. Un jugement du tribunal dala Seine a décidé cependant que ces prohibitions n'étaient pas d'ordre public (4), Il s'agissait dans l'espèce d'un traité conclu par des particuliers avec un gouvernement étranger qui avait fiié lui-même les conditions suivant lesquelles le gage qu'il leur constituait pourrait être réalisé. Le tribunal a décidé que ce gouvernement n'était pas recevable à se dégager de ces conditions, alors même qu'elles seraient en désaccord avec les dispositions de l'art. 2078, attendu que les proliibitions contenues dans cet article n'étaient pas d'ordre public. Une telle solution ne saurait être admise, et le tribunal s*est probablement laissé entraîner par le désir de défendre un intérêt français^ f

, (i) FoifTf /oc. c»j,, t. Il, n» 1140; GuiLLoa^aD^ n<» 176; Confnit, UuaSHT, !• XXVIII, n» 8!2.

(2) LAUaEirr, t, XX VIII, n' Bi3; Guillouahd, D" 177 j CQnkrà^ Cass. 7 déc. \%m, D. 53, 0S, 1, SB; Pont, Iqc. cit., t II, D' 114&.

(3) Cass. 22 mai 18i3, S. G. N,, IV» 358 ; Trib. Bourges, 27 janvier 1868, B. /,, 69, 34*

(4) 3 mars 1875, S, 77, 2. i5.

DtaamoH m oéangisr, art. 2019. iSl

£^ 5. — Beapanaaàilité du créancier; 8ê$ droiti qutuU aux fruiU et à la rétention. Fin du gage.

389. — Le débiteur gagiste demeure propriétaire du gage, art. â07^.