EXCEPTIONS OPPOSABLES PAR LA CAUTION, ART

opinîoo, en déclarant que le sarment déféré à la caution profile au débiteur principal.

Mais U faut observer que la dispoâitiaû de Tart. 1365 dérive uniquement de cette présomption que le créancier^ en déféi-ant à la caution un serment liLlsdécisoire sur le fait de la dettef a consenti par là à reconnaître eflfeclivement, dMne manière absolue, erga omneSt qu'il n'y aurait point de dette si le serment était prêté, Or^ il n'est pas possible dUnférer de là que le jugement rendu sur la question de savoir s'il y a dette ou non, ou si le débiteur a payé celle qui existait, ou si cette dette était éteinte par prescription, par perte de la chose due, ou par toute autre cause étrangère à la caution, profitera au débiteur comme il profite du serment. Nous devons ajouler que si le Code a reproduit, dans Tart. 1365, une solution admise dans Tancien droit, il Ta fait seulemenL pour éviter qu'un serment portant sur Texistence de la detle puisse être déclaré non avenu, et il n'a pu le faire qu'en oubliant la règle déjà posée que le serment ne peut être déféré que sur un fait personnel à la partie qui doit le prêter (art- 1359 et 1362), L'argument tiré de Tart, 1365 prouve donc seulement contre la théorie du serment.

A propos de la transaction intervenue sur Texislence méme^de la dette entre le créancier et la caution, on raisonne aussi comme à propos du serment.

Pour tout concilier on soutient encore aujourd'hui que le débiteur peut s'approprier le jugement rendu avec la caution, ou la transaction faite avec elle, sll les trouve avantageux, en déclarant en accepter les résultats; maïs qu'il n'est pas lié par eux sll les juge désavantageux- ■ Nulle part, dit'On, ce qui d'ailleurs est vrai, la loi ne donne à la caution mandat de représenter le débiteur principal en justice, ou de transiger pour lui; il est donc toujours libre, en présence d'un jugement ou d'une transaction qu'il croit lui élre défavorables, de les répudier en déclarant qu'il n'y était pas

384 Lîv, iir, Tir. xrv. du cactiosneiient,

représenté. Mais s'il estime que le jugement ou la Iransaction

luisent avantageux, il peut* en invoquant Tart. 1365, dire que

la caution a bien géré son affaire^ et qu'il ratifie ce qu'elle a

fait (1) 1, C'est purement et simplement la théorie hybride de

l^ représentation impar faite ^ dont nous avons déjà signalé l63

singularités {Voy, t. Vil, n^a 306, 328, 3â9 et l. VIll, n' 317).

24£*. 11 existe encore une cause spéciale d'eitinction du

cautionnement par voie principale ;

Abt. ^37, La Caution est dé- vilèges du créancier, ne peut chargée, lorsque h gubrogation plus, par le fait de ce créancier, aux droits, hypolhèques ei pri- s'opérer en faveur de la caution.

Comme cette subrogation ne nuit en rien au créancier de qui elle émane, on doit supposer que celui-ci s*est tacitement engagé en acceptant la caution à lui céder ses droits et actions, et par conséquent à les conserver pour elle, il faut, en effet, rattacher Tart. 2037 au fonctiocineoient du mandat pecuniœ credendœ généralisé par Tancienne jurisprudence pour tous les cas de cautionnement, et la règle qu'il édicté apparaît comme une application du bénéfice de cession d'ac< tions.etnoncommeuneconséquence du bénéfîcede discussion,

La décharge résultant du texte précité n*a pas lieu de plein droit. Elle sera le plus souvent opposée par la caution sous forme d'exception qui sera péremptoire en ce sens que» libérant la caution, celle-ci pourra Topposer en appel, car il s'agit d'une défense à Taction principale, et non d'une demande nouvelle susceptible des deux degrés de juridiction (â). Mais la caution pourra, le cas échéant, demander elle-même sa décharge, par voie principale» si le créancier, qui ne saurait paralyser indirectement le droit de la caution, ne veut pas exercer de poursuites (3).

{!) GuTHOtTAED, n^S^a.

(2)Uège, 22 avr 1863, Pas., 63, 2, I8i-, Laurent, L XXVIIL n*3i6; GuiLLouARD, n* 242; Baudr y-Lac ANTïwEniB, t. lit, n* 979.

(3) GoiLLOUAftD, toc. cù,; Contra, Montpellier, 23 août 1870, suiis G&BS. 19 nov. 1872, S, 73, 4, 493.

IMPOSSmiLïTE DE SUOBÔOATlON, ART, â037. 285

2S0. Il faot voir quels sont les faits du créancier qui aulotiseal la caution à se prévaloir de TarL 2037.

Le cas le moins douteux est celui où le créancier a renoncé au privilège ou à rhypothèque qu'il avait sur les immeubles de son débiteur- Mais faut-il que le créancier ait accompli un fait direclement extinctif de Thypothêque, ou bien suffirait- il d'u^e simple négligence de sa part lui en ayant fait perdre le bénéfice!? Ainsi le créancier peut avoir perdu son rang hypothécaire utile faute d^avoir renouvelé rinscriplion au temps iroulu, il peut encore avoir laissé son débiteur vendre Timmeuble hypothéqué et transcrire l'acte d*aliénation, avant d'avoir lui-même fait inscrire son hypothèque, ce qu'il ne pourra plus faire désormais- L'art. 2037 sera-t-il applicable dans tous les cas où le créancier a commis une négligence préjudiciable aux intérêts de la cautionif

Le doute vient de ce que le texte parle du faU du créant cier. Potbier pensait qu'il fallait un fait positif de la part du créancier (!)• On fait remarquer, en ce sens, que la caution peut se mettre à Tabri de la négligence du créancier, en prenant elle-même inscription, tandis qu*elle demeure désarmée contre son fait positif* L'opinion de Potbier était soutenable parce que» dans Tancien droit» la solution qu'il proposait avait sa base uniquement dans Téquité; il n'y avait pas de teïle permettant à la caution de se dire déchargée quand le créancier n'avait pas conservé ses sûretés. Mais aujourd'hui, il existe un texte formel ayant pour base une convention tacite et le mot fait embrasse aussi bien les faits d'omission que les faits de commission. On est en général d'accord sur ce point (â). On ajoute quelquefois que

(1) Z)« £)&%., n» 557; Conf. Tûullikb, t VII, n* 472; Mouhlow^ Benubroff., p. 518 et suiv,; Baslia, 2 fév. iSÂQ, S. 4S, 2, 10.

(2) Cais. 2 déc. 18»5, S. 96, i, 65; Cass, 7 juilL 1862, S. 62, \, 71Ï9; Bruxelles, 3 août 1886, Pand. franc., 87, % 73; Adbhy et Rau, S *i9, texte et note 13; Laurent, t. XXVIII, n« 310^11,

'JCS Ll¥. III, TIT. XIV. OU GAnTIÛNNZMKHT*

ïa question esL en quelque sorle Lraochée par i'arL i3ë^ porlant que chacun est responsable des dommages qu'il a ' causés non seulement par son fait, mats encore par ta négligence ei son imprudence. Nous pensons qull faut laisser cet argument de côté, et ne pas chercher dans une formule faite pour les quasi-délits une raison de décider dans une matière purement contractuelle (1). Il a été jugé, conformément à la doctrine qui vient d'être exposée, que la créancier à qui a été consliluée en gage une créance hypothécaire, est tenu sous sa responsabilité, et spécialement sous peine de voir admettre la lihération de.la caution qui a garanti la dette, de veiller au renouvellement en temps utile de t'inscriplion, sans qu'il soit besoin que le débiteur principal ou la caution aient signalé expressément à sa charge une semblable obligation (2).

On a jugé encore que la caution d*un entrepreneur déclaré en failli le I poursuivie par l'administra lion de Toctroi d^uoe ville en paiement de droits arriérés et non antérieurement réclamés au débiteur principal, ne saurait, en invoquant Tart» â037, se prétendre déchargée sous le prétexte que la ville aurait négligé d'exiger de ce débiteur le paiement des droits qu'il devait (3). Mais il n'y a là qu'une décision de fait; car le défaut de poursuites peut, comme nous allons le voir, constituer une négligence.

251. Jl ne suffira pas au créancier, pour échapper à Tapplication de l'art* 2037, de procurer â la caution une subrogation juridique dans le titre qui lui permet de prélemire a une certaine sûreté accordée par le débiteur; il faut surtnul qu'il lui donne une subrogation utile. Ainsi la subrogation à une hypothèque ne serait pas utile si le créancier avait

(1) Voy. UunafiT, t. XXVIII, n* 30B.

(3) Parii, iS avr. I8M, D. 04* % W&.

KAGUOINCX J>V GR£ANGi£B, AHT* S037, S81

laiiaé, sans agir, dégrader Timmeuble hypothéqué (I). La caution pourrait-elle se prévaloir du bénéfice de ra?t, 2037 lorsque, depuis l'écliéaiice de la dette et avant loiil£3 poarsuileSf le débiteur est devenu insolvable? Ce sera là une question de fait, car o^ ne peut pas dire que le cautloonement impose au créancier robUgation de poursuivre le débiteur avec la dernière rigueur. Pour que Tart. â031 sait applicable, il faut que le retard imputé au créanciBr implique de sa part une véritable négligence, c'est-à-^dire une faute, ce qui sera apprécié par le juge (3). 11 nous parait juridique de décider, cependant, que le créancier n'aura pas à craindre Tapplication de Tart, :£Û37 lorsque son retard à agir n'est pas de nature à mettre obsta'^le à Tintervention de la caution. Ainsi, par exemple, Tari. ^039 porte que la simple prorogation du terme accordé au débiteur ne libère pas la caution qui peut toujours agir contre le débiteur. De même si le créancier n'intervient pas à la faillite du dàbitetir, la caution a toujours le droit d'intervenir même avant d'avoir payé (art, ^03â)> Mais cela suppose que la caution a été informée par le créancier (3). Notons encore que le créancier n'est responsable ni du fait du débiteur, ni du fait des tiers, ni de celui de la caution, ni de l'inefficacité d'une hypothèque résultant de Tapplication de rarL.44€fC. com, (4). KoËQ par un arrêt dont les motifs ne sont pas complètemeol d'accord avec sa dernière jurisprudence (Voy. suprà, n<^ Si5), la Cour de cassation admet que la caution qui n'a c&uLionné qu'un seul des débiteurs solidatres et qui a payé la dette entière est subrogée, non pas seulement aux droits

(l) Cafis. 23 mai 1833, S* 33, i, 574; Laorewt, L XXVI II, n* 313; GoruDDAUs, n* âSfi; Conirà^ Pont, tùc, ciL, L II, n* 3S2.

W UuftRMT, t, XXVIll, n» 312.

i3) Comp. Ca»a. 3 mai 1861, S* 61, 1, SSâ; Nancy, 13 avr. 1867, S. 68, â, 81 ■ AuBBY et Bau, % 4^9, texte et nota M; GtiiLuotrABD, Jl" 235-

a) Cal»* 32 déc. 1886, S. 83, !« 60.