GHAP. II. MITOYENNETÉ, ART

Enfin, les droits et charges de la mitoyenneté sont des accessoires rattachés activement et passivement à la propriété des deux héritages contigus.

Ces principes posés, la première question à résoudre est alors celle de savoir quand il y aura mitoyenneté. Nous poserons la question d'abord en ce qui concerne seulement un mur; nous nous occuperons plus tard des autres clôtures.

Les Romains n'avaient pas eu à se poser une semblable question, on sait en effet, qu'ils n'avaient pas, en général, l'habitude de construire, même dans les villes, des maisons contigues; ils préféraient des édifices isolés {insulœ).

Tout en reconnaissant ce point, les auteurs ne manquent pas d'ajouter que, néanmoins, la mitoyenneté pouvait, en droit romain, résulter d'une convention, et on invoque à ce sujet quelques textes relatifs à la paries communia. Cela n'est pas exact; la convention quand elle intervenait entre deux voisins, n'aboutissait qu'à créer un mur commun, c'està-dire une copropriété régie par les principes de la communauté, et pas du tout un mur mitoyen. La mitoyenneté proprement dite est une création du droit coutumier d'où elle est passée dans notre Code.

C'est donc uniquement dans notre droit français que nous trouverons la réponse à la question posée : quand y a-t-il mitoyenneté?

n y a mitoyenneté, d'abord quand il existe un litre qui le déclare. Le titre forme toujours la meilleure des preuves.

324. A défaut de titres, la question de mitoyenneté est réglée par des présomptions :

Art. 653. Dans les villes et les jardins, et même entre enclos

campagnes, tout mur servant de dans les champs, est présumé

séparation entre bâtiments jus- mitoyen, s'il xCy a titre ou mar-

qu'à l'héberge, ou entre cours et que du contraire.

Remarquons d'abord que lorsqu'il s'agit d'un mur entre

bâtiments, ce mur est toujours présumé mitoyen dans les

villes et campagnes^ c'est-à-dire partout. La raison fait pen-

ser que les deux propriétaires ont fait en réalité ce qu'Us avaient intérêt à faire, c'est-à-dire qu'ils ont bâti un mur à frais communs, chacun ayant fourni la moitié du sol, afin d'économiser l'espace et les frais de main-d'œuvre et de maçonnerie ; ou bien que, si le mur a d'abord été construit par l'un d'eux, celui qui a eu l'intention de bâtir en dernier lieu, a voulu profiter du mur déjà existant et en a acheté et payé la mitoyenneté. Le mur doit donc être présumé mitoyen. Remarquons toutefois qu'il faut limiter cette première présomption de l'art. 653, au mur qui s'élève entre deux maisons ou bâliments, et non pas entre toute espèce d'héritage. Ainsi il n'y a point de présomption de mitoyenneté pour le mur séparatif lorsqu'il n'existe de bâtiments que d'un seul côté. Le mur qui se trouve entre une maison et une cour est réputé appartenir en totalité au propriétaire de la maison (1). La présomption de mitoyenneté n'existe d'ailleurs que jusqu'à Vhéberge, c'est-à-dire jusqu'au point où le mur cesse de servir aux deux propriétaires, c'est-à-dire jusqu'à la hauteur du toit le moins élevé (2).

Cependant, si ce toit le moins êkvé supporte des cheminées qui montent contre le mur du bâtiment supérieur, la présomption de mitoyenneté existera pour les parties de ce mur contre lesquelles seront appliquées ou encastrées ces cheminées, qui ne sont en réalité que l'exhaussement du bàtimenl inférieur. Mais des tuyaux de cheminée en fonte appuyés contre le mur ne pourraient être considérés comme un véritable exhaussement, et pourraient donner lieu tout au plus à un droit de servitude pouvant s'acquérir par la prescription (3).

La chute ou démolition de l'un des édifices contigus pourra laisser subsister des vestiges suffisants pour maintenir et

(1) Case. 12 mai 1886, S. 88, 1, 306.

(2) Pau, 9 janv. 1888, D. 89, 2, 224.

(3) Pau, 9 janv. 1888, D. 89, 2, 224.

CHAP. II. lIlTOYBNNBTi, ART. 653. 403

conserver au profit du propriétaire du bâtiment détruit la présomption de mitoyenneté du mur qui ne soutient plus que le bâtiment du voisin. Par conséquent, même en Tabsence de tout titre ou de tout autre élément de preuve, notam<ment de la prescription, ce mur pourra être déclaré mitoyen d'après Tétat des Ueux et les constatations des experts (1).

L'art. 653 étend la même présomption de mitoyenneté au mur servant de séparation entre cours et jardins^ peu importe que le mur existe entre deux cours ou entre deux jardins, ou entre une cour et un jardin; peu importe encore que les deux héritages soient ou ne soient pas en état de clôture.

Enfin, la loi termine son énumération par ces mots: et même entre enclos dans les champs ; ce qui peut se traduire ainsi : et même dans les champs entre enclos. Donc, lorsqu'on n'est pas dans les champs il n'est pas nécessaire, pour que la présomption de mitoyenneté existe, que les cours ou jardins entre lesquels se trouve un mur soient clôturés des autres côtés. Cependant quelques auteurs soutiennent qu'il faut que les cours ou jardins soient clos de tous leurs côtés. Il parait difficile d'adopter ce sentiment, car si telle avait été la pensée de la loi, le texte eût dit tout simplement : entre enclos.

Il y a encore une dernière hypothèse non prévue par le texte, celle d'un bâtiment contigu à un terrain non bâti. On décide en général que le mur faisant façade à ce terrain ne saurait être présumé mitoyen (2), il n'est pas en effet permis d'étendre les présomptions en dehors des cas prévus.

Enfin les règles ci-dessus ne concernent pas les immeubles dépendant du domaine public. Ainsi les murs d'une église ne Bont pas susceptibles de mitoyenneté (3).

Pour qu'il y ait lieu d'appliquer les présomptions de mitoyenneté, il faut que le mur envisagé ait été établi pour sé-

(1) Cass. 15 juin, 1881, D. 83, 1, 289. (9 G«8S. 19 janv. 4886, S. 86, 1, 348. <S) Trib. Bruxelles, 30 janv. i886, Pas., 86, 3, 375.

parer les deux héritages. Donc le mur de soutènement ou de terrasse construit seulement pour retenir les terres d'un héritage supérieur contigu à un héritage d'un niveau inférieur, est censé appartenir en entier au propriétaire de la terrasse. Il serait au contraire présumé mitoyen si, plus élevé que le niveau du fonds supérieur, il constituait une véritable clôture (1),

325. Les présomptions de mitoyenneté ci-dessus indiquées, cessent, d'après l'art. 653, s'il y a titre ou marque du contraire.

Le titre dont il s'agit ici est le fait juridique (vente, donation, échange), en vertu duquel l'un des voisins se prétend propriétaire exclusif du mur (2), et non, comme on l'a soutenu, un acte écrit excluant la preuve testimoniale (3). Le fait juridique allégué, par exemple une vente verbale, avec réserve au profit du vendeur de la propriété exclusive du mur, pourra donc être établi conformément au droit commun (art. 1341 et suiv.) et par conséquent, si la matière n'excède pas 150 francs, par la preuve testimoniale.

Il n'est pas nécessaire que le titre produit soit commun aux deux parties (4). La loi n'a pas exigé et ne pouvait exiger que le propriétaire qui, dans le plein exercice de son droit, bâtit sur son fonds, à l'extrême limite, fût dans la nécessité de se procurer un document commun avec son voisin.