L'acquisition de la mitoyenneté d'un mur laisse en

(1) Demolombe, t. XI) n* 362 et les autoritéei citées; adde^ Bacdbv-Lacantinbrie, 1. 1, !!• 4485.

(2) Laurent, t. VII, n» 51!.

(3) BruxeUes, 11 jaav. 1883, Pa«., 83, S, 60, et sur pourvoi, Cass.

27 mars 188i, Pas., 8i, 1, 87.

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CHAP. lU MITOTENNBTB, AHT. 661.

principe subsister les servitudes actives et passives dont ce mur pouvait être Foccasion ou Tobjet. L'existence de ces servitudes ne saurait avoir pour effet d'empêcher l'acquisition de la mitoyenneté, lorsque leur exercice est conciliable avec le droit résultant de l'art. 661 (1). Aussi ces servitudes doivent-elles être respectées (2). Par conséquent l'acquéreur de la mitoyenneté pourra faire fermer les jours de souffrance existant dans le mur mitoyen (3), mais non les vues droites ou fenêtres d'aspect. Nous reviendrons d'ailleurs sur ce point à propos des art. 675 et 676. \

340. Celui qui veut acquérir la mitoyenneté, dit l'art 661, devra rembourser au maître du mur la moitié de sa valeur, ou la moitié de la valeur de la portion qu'il veut rendre mitoyenne, et moitié de la valeur du sol. Il s'agit ici de la valeur et non de la dépense. La loi n'a eu en vue qu'un mur établi dans les conditions ordinaires. U faut ajouter aux sommes à rembourser, les frais d'acquisition et ceux d'expertise.

La convention par laquelle deux voisins chargent deux experts d'évaluer la mitoyenneté d'un mur peut être considérée comme une véritable vente faite moyennant un prix dont la détermination est laissée à l'arbitrage des experts. Il est vrai qu'en général une simple désignation d'experts pour l'évaluation d'un immeuble ne saurait équivaloir à une vente, mais ce qui donne cette signification à une désignation d'experts pour l'évaluation d'une mitoyenneté, c'est que la vente de cette mitoyenneté étant forcée, d'après l'art. 661, la désignation d'experts implique logiquement, à moins de circons» tances spéciales, la commune volonté d'opérer cette vente et d'eu déterminer le prix (4).

(4) Cass. 13 janv. 4879, D. 79, 4, 448.

(3) Cass. âS avr. 4890, D. 93, 4, 33; Bordeaux, 34 mai 4883, D. 86, 3,79.

(3) Cass. 43 juin 4888, S. 88, 4, 443.

(4) Trib. BroxeUes, 48 janv. 4886, Pat., 86, 8, 338 et la note.

En l'absence d'une convention contraire, le paiement de l'indemnité dont les bases viennent d'être indiquées, doit être préalable, c'est-à-dire que la mitoyenneté n'est acquise que par l'effet de ce paiement (1).

341. Il résulte donc des explications qui précèdent : i^ que l'acquisition de la mitoyenneté autorisée dans le cas de l'art. 661 emporte au profit de l'acquéreur une mutation de propriété ; i9 que cette mutation a lieu à titre de vente, de vente volontaire si les parties sont d'accord, de vente forcée dans le cas contraire (2). Cette solution, malgré son incontestable évidence, a néanmoins été contestée, et la Cour de cassation a d'abord refusé de voir une vente dans le règlement amiable ou judiciaire d'une mitoyenneté (3). Mais cette opinion n'a pas prévalu dans la doctrine, et la Cour de cassation semble portée à l'abandonner, car dans son dernier arrêt sur les difficultés auxquelles donne lieu l'art. 661, elle déclare que le maitre du mur sur lequel le voisin a commis iine entreprise sans qu'il y ait eu accord quelconque, n*est pas dans la situation d'un vendeur originaire non payé (4). Donc, il serait dans cette situation s'il y avait eu un accord préalable.

342. Celui qui cède la mitoyenneté, volontairement ou forcément, est donc un vendeur non payé, tant qu'il n'a pas reçu le paiement du prix qui lui est dû.

Il pourra à ce titre exercer le droit de rétention, et jouir du privilège de vendeur (6).

Le privilège sera utile, dans le cas où l'immeuble de celui qui doit la mitoyenneté serait vendu avec la mitoyenneté ac-

(1) Gass. 10 avr. 1889, S. 89, 1, 321, note de M. Labbé.

(2) Laurent, t. VII, n» 524 ; Baudry-Lacantinkrie, t. I, n« i486; Trib. civ. Seine, 18 fév. 1880, S. 81, 2, 23.

(3) Cass. 17 fév. 1884, D. 64, 1, 87; Dkmolombe, t. XI, n»» 374 bit et ter; Comp. Trib. civ. Seine, 28 fév. 1885, D. 85, 8, 54; Paris, 21 nov. 1885, D. 86, 2, 189.

(4) Gass. 10 avr. 1889, S. 89, 1, 401.

(5) Trib. civ. Seine, 12 nov. 1885, S. 86, % 25; note de M. Labbé.