CHAP. II. MITOYENNETB, ART

quîse, et son prix mis en distribution par voie d'ordre judiciaire. Une ventilation déterminerait la portion du prix correspondant à la mitoyenneté.

Différemment ce privilège, s'il est conservé par son inscription conformément à la loi du 23 mars 1855, n'aura d'autre effet utile que de conserver en même temps l'action résolutoire.

La mitoyenneté, en effet, étant un droit accessoire, n'ayant pas d'existence indépendante, celui qui l'a vendue et qui demeure créancier du prix, ne pourrait pas faire exproprier et vendre cette mitoyenneté toute seule. Mais on peut parfaitement concevoir qu'il puisse obtenir, faute de paiement du prix, la résolution de la vente de la mitoyenneté, et arriver ainsi à faire tomber tous les ouvrages appuyés sur le mur dont l'entière propriété aura été ainsi reconstituée à son profit. Or, le droit de résolution en matière immobilière peut être exercé contre un tiers détenteur. Par conséquent si le débiteur du prix de mitoyenneté a vendu son immeuble à ce tiers, ce tiers sera, le cas échéant, passible de l'action en résolution. Mais, la loi du 23 mars 1855 ayant subordonné la persistance du droit de résolution à la conservation du privilège, il en résulte, comme on l'a dit fort justement, que le créancier est obligé de veiller à la conservation d'un droit qui parait inutile, le privilège, pour ne pas laisser périr un droit certainement utile, le droit de résolution (1).

La mitoyenneté n'ayant pas d'existence propre, indépendamment de l'immeuble dont elle forme un accessoire, il convient de remarquer que l'exercice du droit de résolution implique forcément de la part de celui qui y a recours, la qualité de propriétaire de l'immeuble lui-même. Donc, si celui qui a vendu la mitoyenneté, vend ensuite à un autre l'immeuble en entier, en se réservant la créance du prix de la

(1) Baudrt-Lacantinerie, loc. cit. ; note précitée de M. Labbé.

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mitoyenneté, il ne pourra plus désormais, pour faire valoir cette créance, demander la résolution faute de paiement du prix de la mitoyenneté. Il serait absurde en effet de supposer qu'il pourrait, par Teffet de la résolution, devenir titulaire de la mitoyenneté d'un mur, alors qu'il n'est propriétaire d'aucun des deux immeubles séparés par le mur (1).

Par les mêmes motifs si le vendeur non payé du prix de la mitoyenneté cède sa créance à un tiers, le cessionnaire n'étant pas propriétaire de l'immeuble ne sera pas reçu à exercer l'action en résolution.

343. L'art. 661 suppose qu'il est intervenu entre les intéressés un accord amiable ou une décision de justice concernant le règlement de l'indemnité. Mais il peut arriver qu'en l'absence de toute convention, le voisin d'un mur non mitoyen en prenne purement et simplement possession, par exemple en y adossant des constructions* Comment faut-il envisager une telle situation?

D'abord quand même le mur par les dispositions de son parement extérieur semblerait présenter une sorte d'invitation à se servir de la mitoyenneté, quand même le propriétaire aurait vu sans protester les travaux exécutés par le constructeur voisin, il serait impossible de voir dans ces circonstances une sorte d'accord tacite équivalant à une entente expresse. La loi n'impose en effet au propriétaire dont la chose est usurpée aucun acte particulier de protestation, et ne saurait attacher une déchéance à son silence plus ou moins prolongé, sauf l'application des règles sur la prescription {i).

Donc, il n'y a pas à en douter, le constructeur qui utilise pour bâtir sur son terrain le mur d'une propriété contigûe, sans entente préalable avec le propriétaire pour l'évaluation

(1) V. notre Traité de la cessiorij t. I, n« 24.

(2) V. note de M. Labbé, sous Casa. 40 avr. 4889, S. 89, 1, 4(M ; Comp. Laurent, t. VII, n» 521.

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de la mitoyenneté et le paiement du prix, commet une usurpation (1). Le propriétaire aura Tactlon en revendication et pourra demander la destruction des ouvrages s'appuyant sur le mur. Il aura également l'action personnelle en dommages pour obtenir réparation de tout le préjudice déjà causé par l'entreprise illicite. Mais si le défendeur offre une somme suffisante, ou à déterminer par experts, pour indemniser le propriétaire du mur, celui-ci devra l'accepter, et, grâce à ce paiement, le mur deviendra mitoyen.

On a jugé que le propriétaire du mur avait le droit de demander à son choix le paiement d'une indemnité, ou la cessation de l'entreprise (2). Cela n'est pas exact: le propriétaire peut seulement demander la démolition; ce n'est pas lui qui a l'option. C'est l'auteur de la construction qui, en payant le prix de la mitoyenneté, peut éviter la démolition.

344. Si au lieu d'avoir affaire au constructeur lui-môme, le propriétaire se trouve en présence d'un tiers détenteur, sa situation ne sera pas la même; conformément au droit commun il aura toujours à son service l'action en revendication, mais il n'aura plus l'action personnelle.

Cependant ces solutions ne sont pas admises sans difficulté, et des systèmes bien différents ont été produits sur la nature et les conditions d'exercice de l'action qui doit appartenir au maître du mur contre le tiers détenteur de l'immeuble dans lequel le mur a été incorporé (3).

Les uns estiment, contrairement à ce qui a été dit plus haut, que la seule occupation d'un mur séparatif établit entre les deux voisins les rapports de vendeur à acheteur. La charge d'indemnité réglée ou non réglée qui en est la conséquence forcée constitue une véritable créance de vendeur

(1) Paris, 14 janv. 1890, D. 90, 1, 75. (S) Ibid.y et Ta note.

(3) Ces divers systèmes sont exposés dans une note de M. BréslIlion sous Cass. 10 avr. 1889, D. 89, 1, 321.

428 UV, U, TIT. IV. DES SMiVITDDES.

subordonnée, quant aux tiers, à Tobservation des conditions prescrites pour la conservation du privilège et de raction résolutoire (1).

Les autres partant de cette idée à peu près abandonnée que rétablissement de la mitoyenneté, même opérée sous la forme d'un contrat ou avec l'intervention du juge, ne comporte pas l'existence d'une vente, remplacent le privilège du vendeur par une action réelle faisant peser sur tout détenteur de la mitoyenneté impayée, la charge d'en rembourser la valeur, et même d'en subir le règlement.

Dans ce système il y a divergence sur le point de savoir si la charge de l'indemnité doit ou non être soumise à la formalité de la transcription. Pour les uns la négative résulte de ce que cette charge ne tombe pas sous l'appUcation de l'art. 1^' de la loi du 23 mars 185S, concernant seulement les actes translatifs de droits susceptibles d'hypothèques, ni sous celle de l'art. 2 qui doit être limité aux services fonciers définis par l'art. 684(2).

D'autres exigent la transcription du compte de mitoyenneté, en vertu de considérations générales pouvant avoir une certaine valeur s'il s'agissait d'une loi à faire, mais ne pouvant se rattacher à aucun texte de la loi actuelle (3).

Une autre opinion a inventé une action personnelle s*étendant exceptionnellement à tout nouveau détenteur considéré comme perpétuant l'entreprise illicite originaire, tant que la

(1) Voy. L. PiNVERT, Remarques sur Vorigine, lafuUure et Ub effets de la cession de mitoyenneté, Gaz, Pal., n<^ des 30 nov. et i*' déc. 1888; Le Courtois, Nature et garantie de la créance du prix de mttoyenneté, France judiciaire, 4886, i^ partie, p. 365.

(2) Paris, 6 déc. 1871 et 11 déc. 1874, Bull. C. de Paris, 1871, p. 826.; id. 1874, p. 462; Trib. civ. Seine, 2K fëv. 1885, D. 85, 8, 54.

(3) Paris, 25 nov. 1865, D. 86, 2, 189; De Ramel, Nécessité de transcrire un compte de mitoyenneté, Joum. de Proc. de Rousseau et Lais- NEY, 1886, p. 5.