CHAP. II. MITOYENNETÉ, ART

chsffge d'indemnité qui incombe à son auteur continue de subsister (1). Mais s'il en est ainsi, une condamnation ne pourrait atteindre le nouveau détenteur que s'il était de mauvaise foi. Ce dernier ne pourrait pas davantage être recherché comme profitant actuellement du fait de l'entreprise. Il n'y a pas en effet enrichissement sans cause pour le tiers acquéreur qui, dans son prix total, a payé l'équivalent d'une mitoyenneté qu'on lui avait présentée comme établie (2).

345. Le tort de ces divers systèmes est d'avoir cherché et prétendu trouver un principe de solution en dehors du droit commun. Or c'est au droit commun qu'il faut revenir.

La Cour de cassation (3) et la Cour de Paris (4) ont fait un pas dans cette voie en reconnaissant qu'il ne saurait être question d'imposer au demandeur une publicité quelconque, car dans le système de notre loi les charges réelles grevant la propriété foncière ne doivent être révélées par une transcription ou une inscription que lorsqu'elles sont le résultat d'un changement volontaire dans l'état de la propriété (5). Mais, dans la situation envisagée, il n'y a rien de semblable ; il s'est produit simplement une dépossession illégale de celui qui était propriétaire exclusif d'un mur situé entre deux héritages. Ce propriétaire a le droit d'intenter l'action en revendication, soumise simplement à la justification de son droit de propriété, et jamais à une condition quelconque de publicité. Mais le tiers détenteur ainsi actionné pourra se soustraire à l'obligation de détruire les ouvrages illégalement élevés, en invoquant l'art. 661 pour obtenir une acquisition

{{) Paris, 14 juin 1888, D. 89, 2, 245; Paris, 23 janv. 1888, S. 88, 9,69.

(2) M. Ladbé, note sous Gass. iO avr. 1889, S. 89, 1, 401.

(3) Cass. 10 avr. 1889, S, 89, 1, 401.

(4) Paris, 28 janv. 1888, S. 88, 2, 69.

(K) Cantrà, Pau, 3 mai 1888, D. 89, 2, 286.

480 uy* n, tit. nr. dis sSRvrrmns*

régulière de la mitoyenneté. Ces principes ant été nettement affirmés par la Cour de Besançon (i).

Ce n'est qu'après une convention ou un règlement Judiciaire que le maître originaire du mur» devenu créancier, sera investi d'un privilège sur la valeur de la portion du mur sortie de son patrimoine, et, s'il n'est pas payé, d'une action résolutoire, à la charge de conserver et d'exercer ce privilège conformément à l'art. 2108 complété par les arU 6 et 7 de la loi du 23 mars 18SS (2).

Les réclamations du propriétaire se produiront quelquefois dans des conditions qui ne rendront pas nécessaire l'examen de la difficulté qui vient d'être examinée :

Ainsi, l'adjudicataire d'un immeuble dans lequel se trouve compris comme mitoyen, un mur dont la mitoyenneté n'était, lors de la mise en vente» ni payée, ni môme réglée, pourra retenir dans l'ordre ouvert sur son prix, le montant de Tin* denmité qu'il a été condamné, comme tiers possesseur, i rembourser au propriétaire dépossédé, lorsque, en prévision de cette éventualité, une clause du cahier des charges porte que l'ac^udicataire futur ne sera tenu de la subir qu'en déduction de son prix. En présence d'une telle clause, qui place les créanciers appelés à la procédure d'adjudication sous le régime de la saisie immobilière, la Cour de cassation a déclaré qu'il n'y avait pas lieu de rechercher si la seule action qui puisse appartenir au maître du mur dépossédé, même sans règlement préalable de l'indemnité, n'est pas une action privilégiée de vendeur, subordonnée à l'égard des tiers aune inscription (3); la Cour aurait pu ajouter : ou n'est pas Iwt simplement l'action en revendication accordée par le droit commun dans tous les cas de dépossession.

(1) Besançon, 12 mars 1890, D. 91, 2, 95.

(2) Voy. notes de MM. Lâbbé et Brésillion sur Tarrèt précité delà Cour de cass. du 10 avr. 1889, S. 89, 1, 401 ; D. 89, 1, S«l.

(3) Cass. 10 avr. 1889, S. 89, 1, 404; D, 89, 1, 871.

CHAP» n. MITOTBNMlTi) ABT. 661. 431

346. C'est cette action en revendication qui peut être dirigée contre le détenteur actuel de Timmeuble tenu seulement propter rem^ sans préjudice de l'action personnelle en dommages dirigée contre le constructeur, à raison du délit civil ou du quasi-délit par lui commis. Mais comme le constructeur et le détenteur actuel ne sont pas codébiteurs^ il ne sau-^ rait être question de prononcer contre eux une condamnation solidaire (1). Les arrêts qui ont prononcé la solidarité partent de cette idée inexacte, ci-dessus réfutée, que le détenteur actuel perpétue l'infraction commise par le constructeur originaire ou en profite (2).

D'après une autre opinion, le tiers acquéreur d'un immeuble comprenant une mitoyenneté non payée pourrait être, en cette qualité, condamné conjointement avec le débiteur originaire au remboursement du principal de Tindemnité, sans être tenu des frais de l'expertise qui a été nécessaire pour en fixer le chiffre (3). Mais il y a contradiction dans les termes : un tiers détenteur uniquement tenu propter rem^ ne peut se trouver compris dans une condamnation de cette nature, le propre d'une obligation conjointe étant de se diviser en parts distinctes entre ceux qui en sont tenus.

Le tiers détenteur se trouve dans la même condition que l'acquéreur d'un immeuble hypothéqué vis-à-vis du propriétaire antérieur qui a constitué l'hypothèque. Dans les deux cas l'acquéreur est tenu d'une action réelle à laquelle il échappe en payant la totalité de la dette personnelle d^un propriétaire antérieur. Quant aux acquéreurs intermédiaires entre le possesseur et le constructeur actuel, ils doivent être mis entièrement hors de cause, on ne voit pas sur quels prin-

(1) Paris, 44 jain 1888, D. 89, 2, 245.

(3) Paris, 14 janv. 1890, D. 00, 1, 76, et la note; Paris, 23 janvier 1888, S. 80, S, 69; Gass. 10 avr. 1889, S. 89, 1, 401 et la note. (3) Arrêt précité de Paris, 14 juin 1888.

';^JSpit^

432 LIV. Il, TIT. IV. BSS SERVITUDES.

cipes juridiques pourrait se fonder l'action dirigée contre eux (1), à moins qu'on ne veuille arbitrairement les considérer comme s'étant personnellement engagés en concourant à perpétuer l'infraction originairement commise.

347. L'établissement de la mitoyenneté, qu'il ait eu Ueu à l'amiable ou de toute autre manière, a pour résultat de placer les deux voisins sur un pied d'égalité complète.

Chacun d'eux peut faire procéder aux travaux autorisés par les art 687 et 658 sans avoir besoin d'obtenir l'assentiment de l'autre. Mais nous avons déjà remarqué (ci-dessus, n** 334), qu'il ne pouvait en être ainsi des travaux de nature à nuire au mur mitoyen considéré dans son ensemble.

Il était donc rationnel de décider que

Art. 662. L'un des voisins ne avoir, à son refus, fait régler

Seul pratiquer dans le corps par experts les moyens nécesaai-

*un mur mitoyen aucun enfon- res pour que le nouvel oovrage

cernent, ni y appliquer ou ap- ne soit pas nuisible aux droits

puyer aucun ouvrage sans le de Tautre (*). consentement de Tautre, ou sans

Ce texte venant limiter les droits de chaque propriétaire du mur mitoyen est de stricte interprétation, et ne saurait être étendu aux cas qu'il ne prévoit pas. Il s'applique exclusivement aux enfoncements et à l'appui de tout ouvrage à faire dans ou contre le mur mitoyen, à l'exception de ce qui concerne Vexhatissement dont les art. 658 et 659 ont complètement déterminé les conditions.

11 ne concerne pas davantage les simples constructions élevées par le propriétaire sur son propre sol contre le^mur mitoyen mais qui n'ont pas un point d'appui sur ce mur, et qui ne s'y appliquent pas (ci-dessus, n® 331) ; ces constructions sont régies par l'art. 657.

Ces solutions sont cependant contestées. « Construire con-

0 Art. 662. — L. Il, D. 8, 5, Si serv. vind.; L. 28, D. 10, S, Corm. divid, (1) Voy. note sur l'arrêt précité de Paris, 44 janv. 4888.

GHAP. U. IflTOTENNBTBi ART. 662. 433

tre le mur mitoyen^ dit-on, c'est bien y appliquer un ouvrage^ et l'exhausser, c'est bien y appuyer un ouvrage. D'ailleurs il y aurait dans la loi une véritable contradiction si elle devait être entendue en ce sens que le consentement du voisin ou une expertise sera nécessaire pour adosser par exemple des espaliers au mur mitoyen, mais non pour construire contre ce mur ou pour le surhausser (1). »

Mais on peut répondre que construire contre le mur mitoyen ce n'est pas y appliquer un ouvrage; l'application d'un ouvrage comporte en effet une adhérence ou incorporation qui ne se retrouve pas dans la simple juxtaposition. Deux murs bâtis l'un contre l'autre seront toujours deux murs distincts et ne feront jamais un seul mur homogène. Enfin le droit d'appuyer des espaliers, reconnu par l'art. 671, n'est pas gouverné par l'art. 662. Reconnaissons donc que cet article ne concerne pas les travaux dont s'occupent les art. 6S7, 658 et 689 (2).

Il ne s'applique pas non plus aux objets mobiliers tels que des planches ou des bancs quelconques appuyés contre le mur pour le service ou l'utilité du voisin. Il ne concerne pas davantage les travaux simplement préservatifs de l'humidité.

Si les intéressés ne sont pas d'accord, celui qui veut faire exécuter les travaux pourra agir en référé à l'effet de faire régler par experts les moyens nécessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l'autre. En cas de contestation sur les résultats de l'expertise, la justice décidera. L'intervention de la justice sera également nécessaire si, pour l'exécution des travaux projetés, il faut sMn- Iroduire chez le voisin qui refuse son consentement.

(i) Baudrt-Lagamtinbrib, t. I, n« 1493 ; Gonf. Dbmolombb, t. XI, n* 416; Ausav et Rau, t. II, S 22, texte et note 33; Dbmantb, t. II, n» 506 bis.

(2) Gass. 18 avr. 1866, D. 66, 1, 336; MouRLON, t. I, n, 1750; Do- RANTûN, t. V, n* 385; Laurbnt, t. VII| 551.

434 UV, Ii> TIT« IV. DBS SIRVITUDIS.

Celui qui fait rentreprise devra en outre avertir son voisin par une mise en demeurOj du jour où les travaux commen* ceront, sous peine de dommages-intérètSi afin que celui-ci puisse prendre les dispositions nécessaires pour protéger sa personne et sa propriété (1). S'il s'abstient de les prendre, il ne peut prétendre à aucune indemnité à raison du prcijudice qu'il éprouve par son fait (3).

L'inobservation des prescriptions édictées par l'art. 6^ pourrait entraîner la démolition ou suppression des ouvrages indûment pratiqués par le voisin* Néanmoins cette démolition ne serait pas ordonnée, s'il était démontré par l'examen des lieux qu'en réalité l'intégrité du mur et sa solidité n'ont nullement été compromises et que le réclamant n'a aucun intérêt à cette démolition ou suppression.

g 3. — De la clôtura fbreée.

848. -^ Obligation relative à la clôture commune, art. 663. 349. — Gomment elle doit être effectuée et en quels lieux.

348. D'après l'art. 661, tout propriétaire joignant un mur a la faculté de le rendre mitoyen. Mais que décider sll n'y a pas de mur entre les deux héritages ? Sans doute, chacun des deux voisins pourra, s'il le veut, construire un mur sur son propre fonds et lui donner les marques de non-mitoyenneté indiquées par l'art. 654; les deux voisins pourront également se mettre d'accord pour construire ensemble un mur mitoyen.

Mais la question que le législateur a dû se poser était celle de savoir s'il ne convenait pas d'autoriser un voisin à exiger de l'autre qu'il contribue avec lui à la construction d'un mur mitoyen, quand même cela ne rentrerait pas dans ses vues.

(1) Caas. 7 avr. 1858, S. «8, i, i4a

(2) BruxeUes, 27 fév. 188», Paa.y 85, % M9.

CHAP. U. — CLÔTURE FOBGl^S, ART. 663. 488

D'abord, en ce qui concerne les propriétés situées dans les villes et faubourgs, il existait de très bonnes raisons pour rendre obligatoire entre voisins une clôture à frais communs. La clôture en effet rend les vols plus difficiles, plus difficiles aussi les violations de domicile, et facilite singulièrement Taclion préventive de la police.

Mais pour les propriétés rurales, Tabsenoe de toute agglomération importante de population enlevait à ces considérations une grande partie de leur gravité. La voie était donc indiquée au législateur, il fallait distinguer, pour rendre la clôture obligatoire, entre les villes et faubourgs d'une part, et les campagnes de l'autre. C'est ce qui a été fait :

ART. 663. Chacun peat con- d'nsaffes et de règlements, tout

traindre son voisin, dans les mur oie séparation entre voisins,

villes et faubourgs, à contribuer qui sera construit ou rétabli à

aux constructions et réparations ravenir, doit avoir au moins

de la clôture faisant séparations trente-deux décimètres (dix

de leurs maisons, cours et jar- pieds) de hauteur, compris le

dins assis èsdites villes et fau* chaperon, dans les villes de cin-

bourffs : la hauteur de la clôture quante mille âmes et au-dessus,

sera fixée suivant les règlements et vinst-iix décimètres (huit

particuliers ou les usages cens- pieds) dans les autres (*)• tants et reconnus ; et, à défaut

Les motifs qui ont déterminé l'adoption de cette disposition doivent faire admettre la nullité absolue de toute convention, principale ou accessoire, ayant pour but d'y déroger.

Par conséquent, et nonobstant une telle convention, chacun des voisins conserverait le droit d'exiger de l'autre qu'il contribuât avec lui à la construction d'un mur ayant la hauteur voulue.

Mais il résulte du texte qui doit ôtre appliqué d'une manière restrictive, de la coutume de Paris qui en est l'origine, et des travaux préparatoires, que ce droit doit être exercé avant la construction du mur séparatif . Par conséquent, celui qui a bâti un mur de séparation sans le concours de son voi-

O Art. 663. — L. 88 à 30, D. 39, 3, De damno infect.

sin, n*est pas receyable à contraindre ce dernier à en acquérir la mitoyenneté (1); c'est qu'en effet, il est présumé, sauf convention contraire, l'avoir exonéré de toute obligation à cet égard (2).

La nécessité de se clore ou de contribuer à la clôture étant une charge de la propriété pèse d'abord sur le propriétaire lui-même ; mais dans le cas d'usufruit, cette charge doit se diviser entre le nu-propriétaire et l'usufruitier dans la proportion fixée par l'art. 609 (3).

Nous avons déjà vu (ci-dessus, n® 329) qu'il n'est pas possible de se soustraire au moyen d'un abandon de la mitoyenneté, aux obligations résultant de l'art. 663. Nous n'avons pas besoin de revenir sur cette question. Nous ferons seulement remarquer que, dans les villes et faubourgs, chaque voisin est obligé de contribuer aux constructions et réparations de la clôture lorsque l'autre voisin l'exige. C'est une de ces obligations dont parle Tart. 651, portant que la loi assujettit les propriétaires à différentes obligations, l'un à l'égard de l'autre, indépendamment de toute convention. L'obligation relative à la clôture pourra donc être traitée comme une obligation de faire, et donnera lieu, en cas de résistance de l'un des voisins, à l'application de l'art. 1144.

349. En règle générale, la clôture doit consister en un mur dont la loi fixe la hauteur. Mais on peut admettre d'autres clôtures si tel est l'usage des lieux. Quant aux matériaux à employer, en cas de désaccord des parties ou à défaut d'usages des lieux, les tribunaux apprécieront.

En cas de différence de niveau entre les deux héritages contigus, il résulte de l'obligation créée par l'art. 663 que la

(1) Cass. Belge, 5 nov. 1886, Pa$., 8», 4, 269; S. 86, 4, 10; Ladrekt, t. Vil, n* 503.

(2) Trih. Bruxelles, 81 mars 1886, Pas,, 87, 8, 209. (8) Paris, 27 mai 1876, D. 78, 1, 862.

GHAP. II. ETAGES APPARTSNA14T A DIVEBS, ART. 664. 437

hauteur légale doit être mesurée à partir du niveau le plus élevé (1).

La question de savoir jusqu'où s'étendent les faubourgs, et si une agglomération de maisons est assez importante pour mériter le nom de ville, est une question de fait abandonnée à Tappréciation du juge. Pour que le propriétaire d'un terrain puisse être contraint à en céder la partie nécessaire à l'assiette d'un mur mitoyen, il faut que l'arrêt qui prétend l'y obliger constate que ce terrain est situé dans un lieu où la clôture est obligatoire (2). Du reste, l'art. 663 doit recevoir son application alors môme que le terrain à clôturer se trouve dans une rue ne se composant pas d'une suite non interrompue de maisons, s'il est établi que ce terrain est compris dans l'enceinle d'une ville ou d'un faubourg (3).

§ 4. — Division de la propriété en sections horizontales. — Accessoires immobiliers appartenant en commun à plusieurs voisins.

350. — Cas où la superficie et le tréfonds appartiennent à des pro-

priétaires différents.

351. — Cas où les étages d*une maison appartiennent à divers pro-

priétaires, art. 664 ; charges communes et particulières

352. — Le propriétaire d'un étage poarrait-il, pour s'affranthir des

charges, abandonner la propriété de son étage?

353. — Des cours, ruelles, puits, etc., communs entre plusieurs pro-

priétaires voisins.

354. — Peut- il exister en ce cas une servitude d'indivision?

355. — Persistance des servitudes en cas de reconstruction d'un

immeuble, art. 665 ; ~ Renvoi à Fart. 704.

350. La mitoyenneté et la clôture obligatoire ont pour résultat de créer, non pas un état de communauié avec indivision forcée^ mais, ce qui est bien différent, un état

(1) Laurent, t. Vil, n» 501, comp. Demolombe, t. XI, n» 384. (S) Cass. 41 août 1886, S. 87, 1, 168.

(3) Douai, 26 juin 1879, D. 80, % 95.

438 LIV. n, TIT. IV. DBS SnYITUSES.

particulier, celui que nous venons de décrire» et à roccasion duquel on peut concevoir que les divers intéressés aient à supporter des charges communes. Or^il y a d'autres hypothèses dans lesquelles des propriétaires différents, sans être en état d'indivision par rapport à l'objet principal de leurs droits respectifs, sont néanmoins soumis à la nécessité de subir des charges communes correspondant à certains acces« soires dont chacun est appelé à profiter. Il en est ainsi notamment dans le cas où les étages d'une même maison appartiennent à des propriétaires différents. C'est ce qui explique comment le législateur a été amené à s'occuper d'une telle hypothèse après avoir traité de la mitoyenneté des murs et de la clôture forcée. Il n'y a en effet aucune espèce de rapports entre les règles de la mitoyenneté et celles qu'il faut appliquer quand les divers étages d'une maison appartiennent à des propriétaires différents ; les premières se rattachent, au moins dans une certaine mesure, à des considérations d'utilité générale, les secondes n'ont été rendues nécessaires que par la fantaisie de la volonté privée.

Par pure déférence pour la liberté, la loi admet en effet que la propriété du sol peut se trouver divisée par sections horizontales. Ainsi on peut concevoir que Je sol, le tréfonds comme on disait autrefois, appartienne à un maître, et que tous les objets adhérents à la surface du sol appartiennent à un autre. Dans ce cas on aura créé le droit de superficie^ qui est un véritable droit de propriété, ayant* comme la propriété dont il n'est qu'une forme, une durée indéfinie (1).

351* Par voie de conséquence, la loi admet pareillement la division d'une maison, entre divers propriétaires, par sections horizontales, et s'occupe de cette hypothèse pour déterminer quelles sont les charges communes à tous les propriétaires,

(i) Cass. 27 avr. 1891, S. 91, 1, 869, note de M. Ubbs; Dsmoi^iIBS, t. IX, n" 483, quater.

GHAP. II. STAGES APPABTBNANT A DIVIB8, ART. 664. 439

et quelles sont les charges partieulières à chacun d'eux :

Art. 664. Lorsque les diffé- leur de Tétage qui lui appartient,

rents étages d'une maison appar- — Le propriétaire de chaque

tiennent à divers propriétaires, étage fait le plancher sur lequel

8i les titres de propriété ne rè- il marche. — Le propriétaire du

glent pas le mode oe réparations premier étage fait Tescalier qui

et reconstructions, elles doivent y conduit; le propriétaire du

être faites ainsi qu'il suit : — second étage fait, à partir du

Les gros murs et le toit sont à la premier, l'escalier qui conduit

charge de tous les propriétaires, chez lui, et ainsi de suite, chacun en proportion de la va-

L'hjpothèse envisagée ne constitue, en soi, ni un cas de communauté, pas même sui generiSy comme Tafârme Démolombe (1), ni un cas de mitoyenneté. Il s'agît ici de plusieurs droits individuellement distincts, ayant pour objet des fractions non matériellement séparables d'un tout homogène. 11 n'y a donc pas indivision entre les divers intéressés, il ne saurait donc être question d'une licitation. On prétend cependant qu'il y a des choses communes, telles que les gros murs, le toit, le sol, etc. (2), et que c'est à raison de la communauté portant sur ces choses que le Code a pu admettre les charges communes qui y correspondent. Mais il y a là une équivoque.

D'abord le sol peut n'être pas commun; c'est ce qui arrive lorsqu'il y a eu d'abord démembrement du droit de superficie, et que le superficiaire a divisé ensuite entre plusieurs la propriété des divers étages de la maison construite. 11 en sera de même si le titre attribue la propriété du sol au propriétaire du rez-de-chaussée. Donc, la situation prévue par l'art. 664 n'implique pas nécessairement la communauté du sol. Ce qui est vrai c'est que, en Tabsence de titre concernant la propriété du sol, et aucun des intéressés ne pouvant justifier d'un droit exclusif, il est permis de supposer que le sol étant nécessaire à tous les étages est une propriété commune (3).

(i) T. XI, n. 437.

(2) Demolomde, t. XI, n« 425 bis; Laurent, t. Vil, n* 488.

(3) Cass. 23 août 4860, D. CO, i, 443.

440 Liv. n, tit; iv. des aaYiruDEs.

Pour les gros murs, il ne peut y avoir de difficulté, à cha« que étage, chacun des intéressés est propriétaire exclusif de la partie des gros murs correspondant à son étage. C'est ce que dit le texte lui-même qui statue en vue de l'hypothèse où les différents étages d'une maison appartiennent à divers propriétaires. Mais comme les gros murs» dans leur ensemble, profitent à tous les propriétaires, il est tout naturel de décider qu'ils seront à la charge de tous dans la proportion indiquée au texte.

11 faut faire la même observation pour la toiture, elle sert à tous. Mais elle appartient exclusivement à celui qu'elle recouvre immédiatement, il peut donc l'établir à sa fantaisie, la disposer en terrasse, etc. Mais pourrait-il l'exhausser? La question est fortement discutée (l);elle a été obscurcie, comme les autres difficultés analogues que soulève l'application de l'art. 664, par l'infiuence de cette idée de communauté 8ui generis dont parle Demolombe (2), que les auteurs acceptent en général et qui nous semble inadmissible. En partant au contraire de l'idée plus simple et plus compréhensible d'une propriété exclusive, on admettra sans difficulté que le propriétaire de l'étage supérieur peut l'exhausser, à la condition de ne causer aucun dommage et de ne porter aucune atteinte aux droits des autres propriétaires (3).

On peut du reste généraliser la solution, et décider que chaque propriétaire a le droit de faire dans son étage tous travaux à sa convenance, pourvu que ces travaux, quand même ils constitueraient des innovations^ ne nuisent pas aux droits des autres.

Los réparations à faire aux gros murs et au toit ne sont pas les seules qu'on puisse considérer comme charges com-

(1) Voy. la controverse dam Laurent» 1. 1, n* 40i.

(2) T. XI, n« 487.

(8) Aix, âO déc. 1886, S. 87, 2, 48.

GHAP. n. ETAGES APPARTENANT A DIVERS, ART. 654. 441

munes; il faudrait en dire autant des puits, des ailées, des communs, des fosses d'aisance, des portes, etc., qui sont à Fusage de tous. L'impôt foncier doit aussi éLre considéré comme une charge commune, mais non celui des portes et fenêtres, sauf pour la porte d'entrée qui sert à tous les habitants.

352. On admet généralement que Tun des propriétaires pourrait s'affranchir des charges communes et particulières^ au moins pour l'avenir, en abandonnant la propriété de son étage (1). Sans doute, il n'y aura pas de difficulté sil cède son droit à un autre. Mais pourrait-il y avoir de sa part une abdication pure et simple? On comprend qu'une semblable renonciation unilatérale puisse avoir lieu en matière d usufruit, parce que le droit de jouir de la chose fait alors naluturellement retour à la nu-propriété, et que, par le fait, le propriétaire en profite. Mais en matière de propriété proprement dite, il nous est impossible de concevoir une pareille abdication? Qui deviendrait en effet propriétaire de rhéritage abandonné? Faudra-t-il voir dans l'étage abandonné un bien vacant et sans maître qu'il faudrait attribuer à TÉ ta t d'après l'art. 539? Alors ce serait l'État qui serait tenu U est impossible de comprendre de pareilles doctrines* fl ne faut pas perdre de vue qu'il s'agit ici des obligations dont parle l'art. 681 qui se forment sans convention. Nous ne voyons nulle part, excepté en matière de mitoyenneté, dans le cas de l'art. 606, un pareil mode d'extinction des obligations. On peut comprendre un abandon de mitoyenneté, parce que cet abandon profite forcément à quelqu'un, comme dans le cas d'usufruit, mais il est tout aussi impossible de concevoir l'abandon unilatéral de la propriété d'un étage d'une maison, que l'abandon de la propriété de la maison entière-

Si la maison est détruite, n'importe pour quelle cause, les

(4) Demolombe, t. XI, no 435; Demante, t. II, n« l^iB,

442 LIV. If, TIT. IV. DÏS SERVITCDI8.

propriétaires des différents étages ne peuvent être réciproquement tenus de Tobligation de la reconstruire. Le refus d*un seul pourra donc rendre la reconstruction sinon impossible, du moins fort difficile. Il y a cependant des précisions à faire. Le refus du propriétaire du dernier étage n'empêchera pas les autres de construire. Mais le propriétaire de rétage immédiatement inférieur devra laisser libre l'emplacement nécessaire pour l'escalier qui devra conduire à l'étage au-dessus pour le cas où celui qui a le droit de l'édifier viendrait à changer de sentiment. Ce dernier devrait alors supporter, non seulement les frais de la toiture déjà faite, mais encore les dommages de toute sorte qui seraient une suite de sa morosité.

Le refus du propriétaire d'un étage intermédiaire n'empêchera pas les propriétaires inférieurs de construire, mais rendra bien difficile la condition du propriétaire supérieur. Cependant il ne faut pas perdre de vue que celui-ci a le droit d'établir dans l'étage inférieur l'escalier dont il doit se servir, d'un autre côté, il peut continuer la construction des gros murs; par conséquent et à la rigueur il peut édifier son étage, et le cas s'est présenté. S'il préfère s'abstenir, il J aura donc, au-dessus des étages construits, deux étages restant à construire, et dont les emplacements devront être respectés par le propriétaire immédiatement inférieur qui ne pourra pas surélever sa construction.

Il a été décidé que le propriétaire d'un étage supérieur qui, d'après les titres, n'a qu'un simple droit d'appui sur la région inférieure et non un droit de copropriété, doit être écarté de la licitation du sol et des matériaux de l'édifice dé* moli (1). Cela se comprend pour le sol, mais pour les maté* riaux, il fallait reconnaître au réclamant le droit de concourir à la licitation dans la mesure de l'importance de son étage.

(l) Poitiers, 26 juill. 1886, S. 87, 2, 487.

CHAP. n. *rAOBS APPARTENANT A DIVERS, ART. 664. 443

Si le sol, au lieu d'appartenir exclusivement à un seul, est réellement la propriété de tous, il pourra être licite sur la demande de celui qui ne voudra pas reconstruire. Il faut en dire autant des matériaux.

363. Il y a encore d'autres situations bizarres dérivant des calculs plus ou moins intelligents de la volonté privée.

Ainsi il est d'usage, dans certains lieux, que les maisons, au lieu d'être séparées par des murs mitoyens, se trouvent complètement isolées, ayant entre elles un étroit espace de terrain appelé ruelle ou venelle destiné à l'écoulement des eaux ménagères, à l'établissement des lieux d'aisances, etc.

Quelquefois, dans un partage, une cour, un puits ou même Tunique porte d'entrée, ont été laissées indivis pour servir en commun aux copartageants.

La première question à résoudre est celle de savoir quelle est la nature du droit de chacun des intéressés sur ces choses, soumises extérieurement à un usage commun.

A défaut de titre, la jurisprudence admet que ces choses ayant été établies dans un intérêt commun doivent appartenir en commun à tous les intéressés (1). Mais une telle solution peut être contraire à la réalité. Il se peut que la chose appartienne exclusivement à un seul, et que les autres en usent en vertu d'un droit de servitude ; en outre il n'y a pas de loi qui présume que les choses nécessaires à plusieurs leur appartiennent en commun. Il faut donc s'en tenir uniquement aux principes généraux qui régissent les preuves (2). C'est par application de ces principes qu'on arrivera à savoir si, pour les choses dont nous parlons et dont l'usage extérieur parait commun, il faut suivre les règles de la communauté ou copropriété indivise, ou s'il faut suivre, au contraire, les règles plus étroites des servitudes.

(1) Pau, 29 mars 1867, D. 67, 2, 144; Cass. 20 fév. 18C6, D. 66, 1,

(2) Laurent, t. VII, n* 481.

444 UY. Ily TIT. IV. DBS SE&7IT0DBS.

Il s'agit par exemple d'une cour oa allée commune serrant à Tusage de deux maisons. Si cette cour est réellement commune, chacun des copropriétaires pourra exercer par rap* port à cette cour tous les droits dérivant de la propriété» le droit de Tun limitant le droit de l'autre. Ainsi le copropriétaire pourra exhausser sa maison donnant sur la cour, y pratiquer des ouvertures, fenêtres ou portes, des gouttières, etc. (1). Il pourra, s'il s'agit d'une allée commune, placer de chaque côté de la porte d'entrée des plaques-enseignes indiquant sa profession (ci-dessus, n^ 127) (2), toutes choses que ne pourrait faire celui qui aurait simplement un droit de passage.

Si le propriétaire de l'une des deux maisons, soutenant que la cour est commune, veut ouvrir une fenêtre donnant sur cette cour, et que l'autre propriétaire s'y oppose soutenant que la cour n'est pas commune mais seulement grevée d'une servitude de passage au profit du demandeur, nous pensons que, dans cette hypothèse, il n'est pas possible de trancher la question à l'aide d'une prétendue présomption de propriété commune qui n'existe nulle part. Le demandeur devra établir la légitimité de sa prétention conformément aux règles ordinaires.

354. Supposons qu'il soit prouvé que la chose envisagée appartient réellement en commun à tous les intéressés. Ces derniers seront donc reconnus être en état d'indivision. Pourront-ils en sortir?

Demolombe soutient la négative : < Cette exception à la règle écrite dans l'art. 815 est, dit-il, fondée sur la plus évidente de toutes les lois ; sur la nécessité, et sur l'impossibilité où se trouverait chacun des propriétaires d'user de la chose qui lui appartient exclusivement, s'il était privé de sa

(1) Demolombe, t. XI, n~ 445, 446, 447.

(2) Caen, 19 avr. 1886, S. 87, â, 321.

CHAP. n. ETAGES APPARTENANT A DIVERS, ART. 664. 44S

copropriété dans la chose commune qui en est Tappendice indispensable (1). >

Mais d'où vient cette prétendue nécessité? De la volonté arbitraire, irréfléchie des parties elles-mêmes qui, en établissant une communauté que rien ne les obligeait à subir, ont prétendu la rendre indivise, en contravention manifeste à la prohibition de l'art. 815 (2).

Supposons qu'entre deux propriétaires de deux terrains conligus il intervienne une convention aux termes de laquelle Us doivent, s'ils veulent élever une construction, bâtir en retraite à une certaine distance de la ligne divisoire, de manière à laisser entre les deux édifices une allée, venelle ou ruelle, avec la clause que cet espace intermédiaire restera commun et indivis entre eux à perpétuité. Cette convention restera-t-elle valable? Si l'un d'eux veut bâtir sur la ligne divisoire, alléguant que la convention est nulle comme contraire au principe de l'art. 818, l'autre pourra- t-il arguer de la nécessité pour faire admettre une exception à la règle que nul n'est tenu de rester dans l'indivision et que toute convention contraire estnulle? Evidemment non. Comment donc admettre que le fait irrégulier perpétré en vertu d'une convention nuUe puisse être protégé par le juge, alors que la convention originaire n'aurait pas pu l'être ! Il faut donc reconnaître que cette indivision ne peut pas durer éternellement, et qu'il dépend de Tune des parties de la faire cesser, car il n'y a pas de texte qui l'autorise.

De là il suit que si les immeubles à l'égard desquels existaient les situations anormales que nous venons de prévoir viennent à être détruits, et qu'il y ait lieu de les reconstruire, les parties ne seront pas tenues, l'une envers l'autre, de maintenir un état de fait que la loi ne sanctionnait pas.

(1) T. XI, n«- 428, 444.

(2) Laurent, t. XI, n« 482.

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446 Liv. II, TiT. nr. dis sbrtitudis.