CHAP. U. DES VUES ET JOURS, ART

rapprochée. Le texte ne parle pas des soupiraux établis à fleur de terre pour éclairer les caves. Si les caves n'ont pas assez d'élévation pour permettre de donner à ces jours la hauteur voulue, on admet que les voisins ne sont reçus à s'en plaindre que s'ils en éprouvent de réels inconvénients.

381. Le propriétaire d'un mur peut donc y faire pratiquer des jours non libreSy d'une dimension quelconque, et ne peut pas y faire pratiquer des jours libres ou des vues, ou ne pas observer la distance fixée.

S'il y pratique des jours en se conformant à la loi, il ne fait qu'user de son droit de propriétaire ; il demeure dans les limites légales, il n'empiète pas sur les droits du voisin, et par conséquent lorsque ce dernier, usant également de son droit, voudra acquérir la mitoyenneté en vertu de l'art. 661, il pourra exiger la fermeture de tous les jours dont il s'agit, quelle que soit la date de leur établissement (1).

Cependant cette solution a été contestée. D'abord on a prétendu que la maxime: in re communi potior est causa prohibentis ne peut pas être invoquée ici puisqu'il s'agit de jours pratiqués avant que le mur fût commun ou mitoyen. C'est aussi notre avis ; mais nous repoussons surtout cet adage parce que son emploi suppose, entre la mitoyenneté et la communauté, une assimilation non justifiée.

On a encore contesté cette solution en disant que si on l'adoptait, il faudrait aller jusqu'à reconnaître au voisin qui acquiert la mitoyenneté le droit de faire démolir et enlever les gros ouvrages commencés à une époque où l'état de mitoyeimelé n'existait pas, et qui sont incompatibles avec cet état. Mais c'est qu'en effet nous allons jusque-là et nous croyons qu'il faut aller jusque-là. Ainsi celui qui acquiert la mitoyenneté acquiert immédiatement le droit de faire réduire

(i) Cass. 13 juin 1888, S. 88, 1, US; Demolombb, t. XII, n«* bAO, 541 ; Laurent, t. VIII, n« 40.

472 LIV. Il, TIT. IT. DES SBETITUDIS.

à Yébauchoir les poutres engagées antérîearemeût dans le mur (art. 657).

Voilà donc pour ce qui concerne les ouvertures à /ertnaiMc et verre dormant. Mais supposons que le propriétaire du mur ait ouvert des vues proprement dites» ou des jours libres, ou qu'il n'ait pas observé la distance voulue... En agissant ainsi, il a outrepassé les limites de son droit, il a empiété sur les droits du voisin. Donc si cet empiétement a duré trente ans, le propriétaire a acquis le droit de conserver ses ouvertures en Tétat (1). Sans doute le voisin pourra toujours acquérir la mitoyenneté en vertu de Tart. 661, mais il devra respecter les ouvertures.

382. Il faut observer à cet égard que, d'après une jurisprudence qui ne parait pas assez nerveuse, les juges du fait ne sont pas liés par la définition des jours de souffrance résultant des art. 676 et 677. Par conséquent il leur appartient d'apprécier, selon les circonstances, si des ouvertures ne présentant pas tous les caractères indiqués ou prévus par les art. 676 et 677, constituent des vues susceptibles d*étre transformées en servitude par la prescription, ou seulement de simples jours de souffrance (2).

Cette solution nous parait laisser un champ trop libre à l'arbitraire. Pour être considérés comme jours de souffrance ou de tolérance, les ouvertures doivent être établies avec trois conditions : à fer maillé, à verre dormant, à une certaine hauteur. Admettre en pareille matière des équivalents ou des appréciations, c'est vouloir créer l'équivoque. Il faut que du côté du voisin intéressé à vérifier le véritable caractère de l'ouverture, le fer soit considéré comme maillé, et le verre comme dormant: