GHAP. II. DROIT DB PASSAGE, ART.. 68S. 48S

commoûication est possible, il n'y a pas enclave ainsi que nous allons le voir.

D'après le nouveau texte, il faut assimiler au fonds qui n'a pas d'issue vers la voie publique, celui qui n'a qu'une issue insuffisante. La jurisprudence antérieure s'était déjà prononcée dans ce sens*

Le point de savoir si Tenclave existe au sens de la loi, soulève donc une pure question de fait dont la solution appartient à Tappréciation souveraine du juge (1). Ainsi un terrain bordant la voie publique a pu être déclaré enclavé parce que la pente, vers cette voie, excluait la possibilité d'établir un chemin praticable (2). A l'inverse on a pu décider qu'il n'y avait pas d'enclave, s'il était possible d'obtenir une issue au moyen de travaux faciles, un pont par exemple, dont le prix ne dépasserait pas sensiblement le montant de l'indemnité à payer pour le passage (3).

L'enclave étant avant tout un état de fait, il a été également décidé que celui qui jouit sur un fonds voisin, même dépendant du domaine public, d'un passage de pure tolérance pour arriver à la voie publique, n'est pas enclavé (4).

Enfin les mesures politiques ou douanières prises dans certains pays limitrophes, quoiqu'elles puissent gêner l'exploitation des fonds situés en France et n'ayant d'issue que sur une voie publique étrangère ne peuvent être considérées comme constitutives de l'état d'enclave (8).

394. Le passage n'est dû que sur la surface des fonds voisins et au profit de la surface du fonds enclavé. Ainsi, dans le cas où le fonds enclavé serait une mine ou carrière exploi-

(1) Cass. 47 janv. 4882, S. 83, 4, S06. (â) Cass. 80 janv. 4884, D. 84, 4, 364.

(3) Cass. 43 jaill. 4880, D. 80, 4, 456 ; Rennes, 34 janv. 4880, D. 80, 2,205.

(4) Cass. 45 juill. 4875, D. 77, 4, 427; Pau, 49 mai 4884, D. 86, 2,48.

(5) Cass. 6 janv. 4800, S. 00, 4. 392.

484 UT. Uf TJT. IV. DES SIETITUDES.

tée par des galeries souterraines, le propriétaire n'aurait pas le droit pour se procurer un passage de prolonger ses galeries souterraines dans le sous-sol du fond voisin, ou dans les galeries déjà creusées d'une carrière voisine (!)• L'art 683 se réfère uniquement à un passage s'exerçant sur la surface et non au-dessous de la surface (S).

Sauf cette restriction, le droit de passage, en cas d'enclave, peut être réclamé sur toute sorte d'immeubles, même sur les immeubles inaliénables et imprescriptibles dépendant da domaine public, les immeubles dotaux, etc. Il y a cependant une observation à faire en ce qui touche le passage réclamé sur une dépendance du domaine public. Il faut que l'exerdce du droit de passage soit compatible avec la destination du fonds affecté au domaine public. Ainsi il est certain que l'en* clavé perd le droit de passer quand le fonds grevé est incorporé à un chemin de fer (3). Pourquoi? Est-ce parce que désormais ce fonds fait partie du domaine public? Non, mais à cause de son affectation particulière qui est incompatible avec le fait de passer.

395. Il y a intérêt à rechercher quelle est l'origine de l'état d'enclave :

L'enclave peut en effet être le résultat forcé d'un cas fortuit, ou d'un événement de force majeure ;

L'enclave peut aussi être le résultat d'un fait volontaire.

L'enclave résultera d'un cas fortuit ou de la force majeure quand elle sera due à la destruction d'une voie publique, au changement de lit d'un cours d'eau, à la suppression d'un bac ou d'un pont, à l'établissement d'une voie ferrée, etc. Dans toutes ces hypothèses, le passage sera pris, moyennant indemnité, chez le voisin. Comment sera-t-il pris?

(4) Nancy, 4 juill. 1885, D. 87, 2, 47. (2) Cass. 10 nov, 1891, D. 92, 1, 88. .(3) Gand, 21 juin 1884, B. J, 87, 68.