Qui peut ainsi établir des servitudes par titre

En principe, c'est seulement celui qui est propriétaire, et qui a la faculté d'aliéner soit à titre gratuit, soit à titre onéreux, selon les cas. Il ne peut donner d'aiUeurs qu'une servitude de même nature que son droit lui-même et soumise aux mêmes causes de résolution. Mais cela doit s'entendre avec tempérament. Celui qui n'est pas encore propriétaire du fonds sur lequel doit être établie la servitude, et qui espère le devenir, peut d'ores et déjà créer la servitude sous la condition si dominium adquisitum ftierit.

Si quelqu'un s'oblige à procurer à un propriétaire une servitude sur le fonds d'autrui, il va de soi qu'une pareille convention pourra engendrer un droit de créance, mais jamais un droit réel de servitude.

L'usufruitier et l'emphytéote, si on reconnaît à celui-ci un droit réel, ne peuvent constituer une servitude que pour la durée de leur droit et encore pourvu que le fonds ne soit pas détérioré. Même dans ce cas, le fonds asservi devrait remplir la condition relative à la causa perpétua. Ainsi l'usufruitier ne pourrait constituer ime servitude arenm fodiendœ sur une prairie accidentellement ensablée, quoique la servitude, dans l'espèce, ne puisse pas être perpétuelle (n®406). En ce qui touche le propriétaire par indivis, il peut vouloir grever sa part de servitude ; mais il peut aussi vouloir grever l'immeuble entier encore indivis ; la servitude risque de s'évanouir, dans tous les cas, par l'effet du par-

810 LIV. Il, tIT. iV. DSS SERVIT170SS.

tage; elle ne sera maintenue que si le constituant obtient le fonds dans son lot (1).

La circonstance qu'il y a déjà sur l'immeuble des se> vitudes, n'empêche pas d'en établir de nouvelles. Mais il ti*en est pas ainsi des hypothèques. Jamais la servitude iie pourra nuire aut droits antérieurs des créanciers hypothécaires qui feront vendre l'immëuble absolliment comme si la servitude n'existait pas.

Enân, contrairement au droit romain (2), une servitude pourra être constituée à terme ou sous condition. Nous en avons déjà vu un exemple dans la condition : si dominium adquiéitum fmHt (3). D'ailleurs la rigueur dû droit romain primitif, telnpérée plus tard par les moyens prétoriens, tenait uniquement à la nature des modes de constitution {mancipatio^ in jure cessio) et non au caractère intrinsèque des servitudes.

415. Parlons maintenant de celui au profit de qui a lieu la constitution de la servitude.

Il faut d'abord qu'il soit propriétaire d'un fonds, distiucl du fonds servant, et suffisamment rapproché de ce dernier pour pouvoir, vîs-à-vis de lui, jouer le rôle de fonds dominant.

De là il suit qu'un propriétaire ne saurait, dahs les combinaisons de l'exploitation de son fonds, trouver les éléments d'une servitude active au profit d'une partie de son fonds sur une autre : nefnini res sua servit (4).

il faut de plus que là servitude soit attribuée au propriétaire en cette qualité, il pourrait cependant la stipuler si do^ minium àdquisitum fuerit.

Enfin, tels individus qui ne pourraient valablement cons-

(1) Voy. Cass. 13 mars 1889, D. 89, 1, 379 ; Laurent, t. VIII, n* 158; comp. Dêmolombe, t. XII, n« 748.

(â) L« 4, D. 8, 1) Z>tf servit.

(3) Demolombb, t. XII, n» 703; Laurent, t. VIII, n» 171.

(4) L. 26, D. 8, 2, De serv. prœd. urb.

CH.in. SBBYITUDESDÉRIYANTDUFAIT DE L'HOMMB, ART. 690,691. Bll

Uttter une servitude sur Fimmeuble qu'tts détiennent, peuvent, selon certains auteurs, valablement stipuler une servitude au profit de ce même immeuble, par exemple l'nsuftoiitier, Femphytéote, le propriétaire sous condition résolutoire, é mais à là condition que le propriétaire après l'extinction de l'usufruit, ou après l'événement de la condition, demande que la servitude soit maintenue, en offrant de satisfaire, s'il y a lieu, aux conditions du titre constitutif (1). *

C'est donc que le détenteur ou possesseur ne représentait pas le propriétaire, ni par conséquent la propriété, et qu'on le Considère conmie ayant stipulé pour autrui. Mais pour être considéré comme ayant stipulé pour autrui, il faut que l'intention d'agir ainsi résulte formellement de la convention, et la convention n'est valable que si le stipulant y avait luimême un intérêt. Or, quel intérêt juridique peut avoir un détenteur temporaire à stipuler pour le fonds, un droit perpétuel (2)?

416. Un créancier pourrait-il obtenir; à titre de gage ou d'hypothèque, le droit de constituer une servitude Sur le fonds de son débiteur au profit de l'un des voisins de ce dernier, pour le cas où la dette ne serait pas payée à son échéance T Le droit romain l'admettait pour les servitudes rurales prop/er tUititalem contrahenêium (3). Il s'agissait, non d'une servitude constituée hic et nuncy mais d'une servitude à constituer in fuiurum.

En droit français il n*en est pas ainsi ; d'abord la servitude ne pourrait pas prendre naissance immédiatement, puisque le fonds dominant he serait pas encore déterminé, et il ne saurait en outre être question de donner au créancier le droit de la vendre lui-même un jour à un voisin ; le principe de l'article 2088 s'y oppose.

(1) DsMOLOMBE, n»* 7tf8 à 760 et les flatorités citées. (S) Laurent, t. YIII, n*" 164 à 170, et les aatorités citées. (3) L. 12, D. âO, 1, Depign. et hyp.

512 LIV. II, TIT. IV. DES SERVrrUDXS.

417. Il appartient aux juges du fait d'interpréter souverainement le titre constitutif de la servitude pour en déterminer le caractère et l'étendue (4). Ils ne doivent reconnaître à un acte la force de créer une servitude, que si cet acte renferme soit une clause expresse d'établissement de la servitude, soit tout au moins une disposition révélant d'une manière incontestable l'intention des parties delà constituer (2). La Cour de cassation a d'ailleurs le devoir et le droit de vérifier si l'interprétation admise par les juges du fait, quant aux titres produits, n'en a pas altéré la nature (3).

Les actes ou conventions relatifs à l'établissement ou à l'abandon des servitudes constituent une aliénation de droits réels immobiliers (4) et demeurent, comme tels, passibles du droit de 5 fr. 50 0/0 (L. 22 frim., an VII, art. 4). Il n'est dû aucun droit proportionnel soit d'échange, soit de vente, sur l'acte par lequel plusieurs propriétaires se concèdent réciproquement le droit de passer sur les fonds qu'ils possèdent sur le même territoire (5). La renonciation pure et simple à une servitude est soumise au droit fixe de 3 francs (L. 28 fév. 1872) . Faite in favorem, elle pourrait être assujettie au droit de vente ou de donation.

418. Il peut arriver que le titre ne puisse être produit, parce que la preuve de son existence aura péri entre les mains du titulaire de la servitude. Ce dernier va-t-il demeurer désarmé? Non, la prescription pourra venir à son secours, et ceci nous conduit à examiner quelles sont les règles relatives à l'établissement des servitudes par la prescription.

Il faut d'abord remarquer que la présomption résultant

(1) Cass. 6 jttili. 1891, D. 92, 1, â44; Cass. 19 juill. 1887, D. 88, 1, 29.

(2) Caen, 29 janv. 1876, D. 78, 2, 144.

(3) Cass. 8 nov. 1886, D. 87, 1, 85.

(é) Cass. 4 fév. 1885, D. 86, 1, 320.

(5) Del. Reg. 13 sept. 1830, 17 oct. 1843.

GH. m. SERVITUDES DÉRIVANT DU FAIT DE L*HOMMB> ART. 690, 691 • S13

de la prescription n'est pas aussi compréhensive que la preuve résultant d'un titre.

L'usucapion, en effet, d'après les art. 690 et 691 s'applique uniquement aux servitudes continues et apparentes.

Pourquoi cela ?

En ce qui touche les servitudes non apparentes, on dit que : c cela est tout simple, car elles ne sont pas publiques» c'est-à-dire qu'elles manquent de Tune des conditions les plus essentielles de la possession à l'effet d'acquérir (1). » Mais nous avons déjà vu {n9 411) que raisonner ainsi, c'est confondre la non-apparence de la servitude avec la non-publicité de la possession, c'est transporter à la possession d'une servitude, un caractère qui peut n'appartenir qu'à la servitude elle-même, car il est manifeste qu'on peut exercer publiquement une servitude non apparente telle qu'un droit de passage.

Pour les servitudes apparentes qui sont en même temps discontinues, si, d'après l'art. 691, elles ne peuvent être établies par une possession même immémoriale, ce n'est pas parce que cette possession serait elle-même discontinue, car nous savons que l'on peut posséder d'une manière continue une servitude discontinue.

Ce serait uniquement parce que leur exercice a lieu à titre précaire, dans le sens romain de l'expression : Precarium est quod precibus petenti utendum oonceditur^ tamdiu quamdiu is qui concessU patUur {i). Cet exercice suppose plutôt un acte de tolérance de la part du propriétaire du fonds prétendu servant, que la présomption d'un droit au profit du fonds pré tendu dominant. Cet aperçu, qui, est bien celui de la loi, n'est pas toujours vrai : quand un individu a passé durant

(4) Demolombe, t. XII, n» 785; Conf. Laurent, t. VIII, n'' 195; Baudrt-Lacamtinerie, t. I, n* 1563.

(2) L. 1, D.'43, 26. Deprec.

81é Liy. II. TIT. IV. Dss 9BRyrru]iS8.

trente ans sur le fonds de son voisin; que pour faciliter son passage il a fait lui-même empierrer le chemin, il n'est pas possible qu'il y ait eu simple tolérance de la part de celui qui a laissé s'accomplir sur son fonds un empiétement aussi grave. La logique voudrait, qu'en pareille hypotbèsey le droit de conserver la servitude pût résulter de la prescription. La loi ne le permet pas. Hais alors celui qui ne peut ainsi triompher s*il se borne à réclamer la servitude, soutiendra qu'il a usucapé la propriété même du terrain et aura des chances pour réussir dans cette action plus large (1).

Cela prouve que le législateur aurait mieux fait de laisser les servitudes sous l'empire des règles ordinaires de la prescription. L'application du droit commun aurait sans doute souvent conduit à reconnaître que la prescription n'est pas possible pour les servitudes discontinues, mais quelquefois, dans les cas analogues à l'espèce ci-dessus indiquée, elle eût permis d'admettre la prescription (2).

419. U faut donc un titre pour l'établissement de ces servitudes discontinues, apparentes ou non. Si le titre émane du vrai propriétaire, tout est régulier. Mais s'il a été concédé a non domino, ne pourrait-on pas soutenir que, dans ce cas, le droit résultant de ce titre coloré pourra être rendu efficace par la prescription de dix ou vingt ans, ou tout au moins par celle de trente ans?

On l'a soutenu : le possesseur de bonne foi, a-t-on dit, n'est plus un possesseur précaire, agissant en vertu d*une simple tolérance ; c'est bien jure servUuêU qu'il agit. En outre que veut l'art. 691? Qu'il y ait un titre, or ce titre existe.

Hais cela n'est pas exact. D*abord dans la théorie de la

(1) Cass. 7 fév. 1883, D. 84, 1, iâ8.

(3) Yoy. Maghelard, Distinction de$ servitwfei, Keime crUi^^ 4868, p. 12 et suiv. ; Baudry-Lacantinerik, 1. 1, n* 1564.

CH . m. SXBVITUDES DiRIYANT DD FAIT PIS L'hOHMH, ART. 690, 691 . Slt>

loi, la possession est toujours précaire vis-à-vis du propriétaire du fonds prétendu servant. Il continue de tolérer parce qu'il y ignore l'existence de ce titre. D'ailleurs le législateur, dans toutenotresection, suppose qu'il s'agit d'un titre émané du propriétaire lui-même. L'art. 695 le démontre amplement (1).

Reconnaissons donc qu'il ne peut être question que de la prescription de trente ans, et que cette prescription ne pourra jamais fonder les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes. Elle ne peut servir qu'à créer les servi ludes qui sont à la fois apparentes et continues. Cela est peut-otre excessif, mais tel est le système de la loi.

420. Pour que ce résultat soit obtenu, il faut d'ai>ord qu'il y ait eu possession de la servitude, droit incorporel.

Or, la loi reconnaît la possession des droits incorporels (art. 2i38). La possession d'un droit incorporel n'est rien autre chose que la possession d'un objet corporel dans la limite du droit allégué. Donc la possession d'une servitude sera la possession de l'immeuble qui y est soumis, dans les limites de la servitude alléguée.

Cette possession doit réunir les conditions requiseî^ par l'art. 2229, et il faudra qu'elle ait duré trente ans. Dans aucun cas le titre ne pourra abréger le temps de la prescrip* tien. C'est un point aujourd'hui hors de contestation (arg, art. 2264 et 690 comb.) (2).

Mais quel sera le point de départ de cette possession ; à quel moment commencera- t-elle à être utile au propriétaire du fonds dominant ?

La réponse est facile. De quoi s'agit-il, en effet? D'une servitude qui doit être apparente et continue. C'est donc à

(1) Dkmolombe, t. XII, n* 7S8; Uurent, l. VIII, n* 496.

(2) Dkmolombe, t. XII, n? 781 ; Laurent, t. VIII, n» 194; Aupry et Rau, t. III, p. 78; Baudry-Lacantinbrik, 1. 1, n° 1565.

516 UT. n, TiT- IV. DES SEavrroDSs.

partir du jour où les travaux apparents nécessaires pour l'exercice de la servitude seront achevés que commencera utilement cette possession qui» si elle se continue pendant trente ans avec tous les caractères voulus par l'art 2S9, rendra désormais certain le droit d'al)ord problématique du propriétaire du fonds dominant (i). Peu importe, du reste, que les ouvrages apparents dont il s'agit, pourvu qu'ils soient de nature à éveiller l'attention et à provoquer la contradiction du voisin (2), aient été établis sur le fonds dominant ou sur le fonds servant, par le propriétaire lui-même ou par tout autre, dans l'intention précise de constituer la servitude, ou dans une intention différente.

Lorsque la servitude continue et apparente a été constituée par la prescription, celui qui l'a acquise ne peut en user que conformément au mode d'établissement déterminé par la possession elle-même (3). Néanmoins, si le propriétaire du fonds servant tolère des innovations de la part du voisin, la servitude pourra être augmentée ou étendue par le même moyen de la prescription. Mais la prescription pourrait-elle venir augmenter ou étendre une semblable servitude quand elle a son fondement dans un titre? L'affirmative est certaine, l'art 2240 n'est pas contraire; il défend il est vrai de prescrire contre son titre, mais en ce sens seulement qu'on ne peut se changer à soi-même la cause et le principe de sa possession ; il ne défend pas de prescrire au delà de son titre. Ajoutons enfin que la règle d'après laquelle le mode de la servitude peut se prescrire comme la servitude elle-même et de la même manière, n'est pas spéciale à la prescription libératoire ; elle régit également la prescription acquisitive(4).

Quant aux servitudes continues non apparentes, et aux

(1) Cass. 13 joill. 1885, D. 86, 1, 316.

(2) Casa. 15 juin 1881, D. 83, 1, 259.

(3) Trib. ciy. Prades, 18 mars 1890, D. 92, 3, 31.

(4) Cass. 26 janv. 1880, D. 80, 1, 152.

CH. m. SERVITUDES DIBRIVANTDU FAIT DB l'hOMME, ART. 691. 817

servitudes discontinues apparentes et non apparentes, la prescription, qui est impuissante à leur donner naissance, est également impuissante à les modifier, aggraver ou étendre lorsqu'elles ont été établies par un titre.

Ces servitudes sont cependant susceptibles d'une quasipossession. Leur possession résulte de l'accomplissement des actes qui en constituent l'exercice; comme le fait de passer pour le droit de passage (art. 688 et 1607).

Les servitudes négatives elles-mêmes sont susceptibles de possession. Cette possession résulte de l'abstention forcée, de la part du propriétaire du fonds servant, des actes interdits par le titre constitutif de la servitude (1). Tant que cette abstention est purement facultative, ce qui a lieu quand aucune convention relativement à la servitude n'est intervenue, celui qui en profite ne peut prétendre user du statu quo comme d'un droit; mais à partir du moment où la convention a été conclue, c'est à titre de servitude qu'il jouit du statu quo; par conséquent il possède la servitude et pourra recourir aux actions possessoires (2).

421. L'un des avantages de la possession est en effet d'autoriser l'exercice des actions possessoires en cas de trouble.

Pour les servitudes qui sont tout à la fois continues et apparentes, il ne saurait y avoir de difficulté. Le trouble apporté à leur possession pourra donner lieu à l'action possessoire, dans les conditions des art. 2239, C. C, et 23, G. pr. c, quand même le demandeur ne produirait aucun titre.

Mais en est-il de même de celui qui se prétend troublé dans la possession d'une servitude discontinue ou non apparente?

Nous avons déjà vu que, dans la théorie de la loi, celui qui

(1) AUBRT et Rau, t. II, S i79.

(2) L. 7, D. 48, 49, De ùin. ; L. 25, D. 8, 6, Quemad. servit.; L. 6 51, D. 8, 5, Si servit, vind.