IV

518 LIV. II, TIT. ÏV. B» sniTITUDKS.

prétend posséder une servitude discontinue ou non apparente, est présumé avoir agi en vertu d*une pure tolérance de la part du voisin, et que, par suite, il est possesseur précaire.

Donc, s'il se borne à invoquer sa possessioUi son action est irrecevable.

Mais ne doit-il pas au contraire être écouté s'il produit nn titre de nature à faire disparaître la présomption de précarité?

Il y a eu sur ce point d'assez graves difficultés (1). If aïs aujourd'hui la Jurisprudence est irrévocablement fixée en ce sens qu'en matière de servitudes discontinues ou non apparentes, l'action possessoire est recevable lorsque la possession est caractérisée par un titre soit conventionnel, soit légal qui fait disparaître la présomption de précarité (2), pourvu qu'il soit certain que le terrain dont le demandeur prétend devoir être maintenu en possession pour Tusage de son droit, est le même que celui sur lequel les contractants ont entendu asseoir la servitude (S)»

Il a même été Jugé qu'il n'est pas indispensable que le titre produit à l'appui de la possession contienne en lui-même une preuve complète de l'existence du droit invoqué; il suffit que, par ses énonciations, il fasse présumer que la possession litigieuse n'est pas entachée de précarité, mais s'exerce en vertu d'un droit (4), et sur ce point les appréciations du juge du fait sont souveraines (5).

(1) Elles sont exposées avec lucidité dans une dissertation de M. Bastid : Etude sur la possession des serv. discont. et des sert, non appar., Revue critique^ 1879, p. 171.

(S) Cass. 30 joiil. 1889, D. 90, i, 427; Caas. 18 mars 1880, S. 89, 1,481.

(3) Cass. IS mars 1888, D. 88, 1, 408.

(4) Cass. 13 juin 1888, D. 89, 1, 196.

(5) Cass. 10 juin. 1888, S. 89, 1, 108.

CH. III. SEIIYITVDBS DÎUVANT OU FÀITDKL'HOMMlSy ART. 691. ^19

C'est donc un devoir pour le juge d'apprécier les litres produits par le demandeur à l'effet d'établir que sa possession n'a pas été précaire» et que les actes qui la caractérisent ont été accomplis animo domini (1).

Mais alors pourrait-on objecter, et a-t*on objecté, si le juge est ainsi obligé de statuer sur le titre, c'est-à-dire en définitive sur le fond du droit, il va cumuler le possessoire et le pétitoire, contrairement aux prohibitions de l'art. 25, C. pr« c. *- Non, car si le juge de paix doit examiner le titre ce n'est pas pour vérifier le point de savoir si ce titre est ou non, constitutif d'un droit, s'U est exempt de causes de nullité, s'il émane d'un individu capable, etc., mais seulement pour rechercher si la possession est ou non précaire, ce qui rentre dans ses attributions, et il n'y a pas là cumul du possessoire et du pétitoire (2).

La précarité révélée par les actes n'est pas la seule cause qui devra faire rejeter l'offre en preuve produite par le demandeur* Le juge, pour rejeter la preuve offerte, pourra s'autoriser de condamnations prononcées contre le deman* deur à raison des faits allégués de possession et rendant cette possession abusive ou équivoque, à la condition de constater expressément que les faits illicites ont été commis sur le terrain objet prétendu du droit réclamé (3).

422. Mentionnons enfin la disposition finale de l'art. 691, aux termes de laquelle on ne peut attaquer aujourd'hui les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes déjà acquises parla possession dans les pays où elles pouvaient s'acquérir de cette manière. C'est une application pure et simple du principe général formulé dans TarU 2* Lorsque celui qui réclame une servitude de cette nature ne fait pas la

(i) Cass. 9 août 1886, D. 87, i, 38.

(S) Gass. 13 mars 1889, D. 89, 1, 379. (3) Gais. 9 janv. 4889, S. 89, 4, 48.

B20 LIV, n, TIT. IV. DES SERVITUDES.

preuve d'une possession antérieure au Code civil, il devient inutile de rechercher si, sous Tancienne législation locale, la longue possession sans titre pouvait servir de base au droit réclamé (1).

423. liOrsque le propriétaire de deux héritages, celui que la loi appelle le père de famille, les dispose de manière à établir, sur Tun d'eux au profit de l'autre, une charge qui constituerait une servitude si les deux héritages appartenaient à deux propriétaires différents, s'il advient que ces deux héritages cessent d'être réunis dans la même main, la charge continue de subsister et revêt désormais le caractère de servitude :

Art. 692. La destination du est prouvé qae les deux fonds

père de 'famille vaut titre à Té- actuellement divisés ont appar-

gard des servitudes continues et tenu au même propriétaire, et

apparentes. que c^est par lui que les choses

Art. 693. Il n'y a destination ont été muses dans Tétat duquel

du père de famille que lorsqu'il résulte la servitude.

Donc la destination du père de famille ne produit d'effet

qu'à l'égard d'une servitude à la fois continue et apparente.

En réalité, il n'y a pas eu constitution formelle d'une telle

servitude; il y a eu plutôt une sorte de constitution tacite.

La loi interprétant elle-même l'intention commune des parties

a donné à ce mode de constitution toute la force d*un titre.

Seulement, alors que, par titre, on peut établir toute espèce

de servitudes, on ne pourra, au moyen de la destination du

père de famille, établir que des servitudes continues et

apparentes, comme par la prescription*

424. Mais s'il est vrai qu'une servitude ne peut résulter de la destination du père de famille qu'à la condition de réunir les deux caractères de la continuité et de Tapparence, comment expliquer le texte suivant qui semble se contenter seulement de l'apparence :

Art. 69i. Si le propriétaire de existe un signe apparent de serdeux héritages entre lesquels il vitude, dispose de l'un des béii-

(i) Cass. i*' mai 1888, D. 88, 1, S49.

CH. m. 'servitudes DKUVANT du fait de L'HOlfllEy ART. 694. S21

tages sans que le contrat con- d*exister activement on passive tienne aacane convention rela- ment en faveur du fonds aliéné tive à la servitude, elle continue ou sur le fonds aliéné (*).

Y aurait-il véritablement antinomie entre ce texte et le texte précédent? Il nous parait certain que les art. 693 et 694, quoi qu'aient pu dire certains jurisconsultes, prévoient chacun une hypothèse particulière. C'est cette hypothèse qu'il s'agit de déterminer pour chacun des deux articles.

Voyons d'abord comment les rédacteurs du Code ont classé leurs idées dans les trois articles consacrés à notre matière : En premier lieu, ils circonscrivent la force qui s'attache à la présomption résultant de la destination du père de famille et limitent son domaine : elle vaut titre, mais seulement pour les servitudes continues et apparentes, art. 692 ; voilà qui est clair. Oui; mais quand y aura-t-il destination du père de famille? Sur quoi devra porter la preuve en pareille matière? La réponse est simple et se trouve écrite dans l'art, 693.

Il s'agit d'une servitude continue et apparente dont le demandeur prétend avoir l'exercice en vertu de la destination du père de famille; sa prétention est contestée, que doit-il prouver? D'après la disposition textuelle de l'art, 693, il doit prouver que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c'est par lui que les choses ont été mises dans Vétat duquel résulte la servitude.

Le demandeur est-il tenu de représenter l'acte de vente, de partage ou tout autre par suite duquel la séparation des héritages a eu lieu? Pas le moins du monde; l'art. 693 n'en parle pas, et il est tout naturel qu'il en soit ainsi. En effet, il s'agit d'une servitude à la fois continue et apparente, donc lorsque la séparation des deux héritages a été faite, les parties connaissaient nécessairement l'existence de la servitude; elles sont donc présumées avoir voulu la conserver,

O Art. 694. — L. 30, D. 8, % De serv. prœd. urb.; L. 7, D. 8, 4, Comtn. prœd.

S22 LIV. a, TIT. lY. DES SllTrriJDBS'

car si elles avaient voulu la détruire il y aurait eu une dause formelle insérée dans l'acte ; dans ce cas, celui qui conteste l'existence de la servitude n'aurait qu'à produire l'acte pour mettre fin au procès.

Le législateur s'occupait donc de la preuve quand il rédigeait l'art. 693. Mais» allant plus loin dans le même ordre d'idées, il s'est demandé ce qu'il faudrait décider s'il s'agis* sait non plus d'une servitude continue et apparente, mais d'une servitude dùeontinueei apparente? Faudra-tril adopter la même solution? Non» a-t-il répondu; ce n'est plus alors le cas de la destination du père de famille. Sans doute, cette destination devra être prise en considération, mais elle ne suffira pas toute seule. Il faudra toujours que le demandeur fasse la preuve déjà organisée par l'art. 693, il faudra qu'il établisse que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c'est celui-ci qui a créé la disposition relative des lieux, mais il faudra de plus qu'il prouve que l'acte qui a entraîné la séparation des deux fonds ne contient aucune convention relative à la servitude, preuve qu'il ne pourra faire qu'en produisant le contrat. Tel est le but de l'art. 694. Et pourquoi cette différence de situation? Parce qu'il s'agit d'une servitude discontinue ayant besoin d% fait actuel de Vhomme pour être exercée (art. 688), que l'exiitence d'un signe extérieur qui l'indique, une porte par exemple, est toujours plus ou moins équivoque et peut même passer inaperçue, que par suite ce n'est pas une ciroonstance suffisante pour faire présumer nécessairement que les parties ont voulu la conserver telle quelle. Il est donc permis de supposer qu'elles se seront expliqué sur ce point dans le contrat qui a séparé les héritages. Si en effet elles en cet parlé, il faudra s'en tenir au contrat; si au contraire elles n'ont rien dit, il faut bien s'en tenir à l'apparence et la servitude sera maintenue. Or, pour savoir si elles n'ont rien dit, fl faut que le contrat soit présenté.

CH. in. SERyirUDSS DiRIVÂNT DT7 FAIT DB l'hOMME, ART. 694. 523

On pourra peutrêtre trouver que la loi en statuant ainsi a accordé à la discontinuité une importance exagérée (1). «

Quoiqu'il en soit, l'interprétation que nous venons d'exposer place le cas prévu par l'art. 694 dans une situation intermédiaire entre l'établissement des servitudes par la destination du père de famille, et leur établissement par titre.

425. Il y a là un défaut d'unité qu'on a voulu faire disparaître, tantôt en soutenant que l'art. 694 a modifié l'art. 692 en supprimant pour tous les cas la nécessité de la continuité, tantôt en soutenant au contraire que c'est par pure inadvertance que le législateur a omis de parler de la continuité dans l'art. 694, et qu'il y a lieu de suppléer sur ce point à son silence. Mais il n'y a pas à s'arrêter à de telles fantaisies.

Une autre opinion distingue entre le cas où la séparation des héritages résulte d'un partage, hypothèse où la continuité et l'apparence seraient nécessaires (art. 692) et le cas où la séparation résulterait d'une aliénation, hypothèse où l'apparence suffirait (art. 694). Mais ce système restreint arbitrairement l'art. 693 pour aboutir à une distinction que rien ne justifie.

Un dernier système est plus sérieux et s'appuie principalement sur des explications très nettes fournies par le tribun Âlbisson dans son rapport au Tribunat au nom de la section de législation (2).

Dans ce système les art. 692 et 693 seraient exclusivement relatifs au cas où c'est depuis leur réunion dans la même main que les deux héritages ont été mis, par celui qui en était le propriétaire unique, dans l'état duquel résulte la servitude ; dans ce cas seulement il y aurait destination du père de famille.

(1) Voy. Machklard, loc. cit.y Bévue critique y 4868, p. 201, n** 174 et suiv. ; Yillequez, J^evue historique, t. Y, p. 197 et suiv.

(2) LOCRÉ, t. IV, p. 190.

K24 UV. II, TIT. ly. DES servitudss.

Au contraire, Tart* 694 s'occuperait uniquement du cas où, antérieurement à la réunion des deux fonds dans la même main, l'un d'eux était grevé envers l'autre d'une servitude légalement établie qui se serait éteinte par confusion. On comprend alors, dit-on» que le demandeur soit tenu de produire l'acte constatant la séparation pour établir que les parties n'ont pas entendu mettre obstacle à la résurrection, s'il est permis de parler ainsi, de cette servitude jadiséteinte par la confusion (1).

Hais au point de vue de l'intention des parties, qu'est-ce que cela peut faire que la disposition des lieux ait été créée par le propriétaire commun lui-même, ou qu'il Tait trouvée déjà faite et l'ait laissée subsister? Qu'est-ce que cela peut faire qu'il s'agisse d'un établissement ou d'un rétablissement de servitude? Les rédacteurs du Code civil ont-ils eu TiDtention d'introduire dans la loi une distinction nouvelle, inconnue au droit romain et à l'ancienne jurisprudence, et que, au fond, rien ne justifiait? L'historique de la rédaction démontre le contraire, « l'art. 694 n'était que le renversement de l'art. 218 de la coutume de Paris, article qui visait assurément la destination du père de famille. La distinction est donc éclose dans la pensée du tribun Âlbisson (2). »

Comment d'ailleurs concilier ce système avec l'art. 703 aux termes duquel toute servitude est éteinte par la confusion? Il est vrai que l'art. 694 porte que la servitude continue de subsister,.. Mais cela est faux; comment une servitude qui est bien réellement éteinte par la confusion peut-elle continuer de subsister? 11 n'est pas possible de tirer un argument sérieux d'expressions qui, dans tous les cas, sont impropres et mal choisies.

(1) Marcadb sur l'art. 694 ; Laurent, t. VIII, n« 184. (!2) MACH6LARD, loc. cil.f p. âOtt, n* 176.

GH. III. SERVITUOES DÉRIVANT DU FAIT DE l'HOMME, ART. 694. 525

La majorité de la doctrine (1) et la jurisprudence (2) ont d'ailleurs nettement consacré le système exposé en premier lieu, d'après lequel les art. 693 et 694 prévoient, le premier l'hypothèse où il s'agit d'une servitude continue et apparente, le second l'hypothèse où il s'agit d'une servitude apparente mais discontinue.

426. Pour qu'il y ait destination du père de famille, il faut, d'après l'art. 693, que l'arrangement dont on veut le faire résulter ait été établi par le propriétaire lui-même, et de plus avec l'intention d'en faire un arrangement permanent.

Les faits complexes constituant la destination peuvent être prouvés par témoins, bien que cela ait fait quelques difficultés (3).

11 n'est même pas nécessaire, quoique cela ait été contesté, de prouver spécialement que c'est le propriétaire lui-même qui est l'auteur de l'arrangement; il suffit de prouver l'antériorité de l'arrangement sur la séparation (4). Le père de famille peut être considéré comme ayant mis lui-même les choses en cet état, lorsque, pouvant le changer, il ne l'a cependant pas fait.

En ce qui touche l'art. 694, il importe de faire remarquer que le signe apparent d'où l'on veut faire résulter la servitude doit être un véritable signe de servitude, c'est-à-dire révélant par lui-même l'existence de la servitude. Ainsi, s'il s'agissait d'une servitude de passage, les simples traces de passage, les ornières ne suffiraient pas.

Pour que la servitude soit conservée, il faut en outre que

(\) ÂUBRY et Rad, s 252, texte et note 9; Ducaurroy, Bonnier et RousTAiN, t. II, n* 354; Demante, t. II, n*" 549 bis; Demoloiibe, t. XII, n* 82! ; Baddry-Lacantinbrie, 1. 1, n* 4569.

(2) Cass. l»» avr. 4889, D. 90, 4, 274 ; Cass. 8 nov. 4886, 4*' août 4887, S. 87, 4, 455 ; Cass. 27 avr. 4887, D. 88, 4, 4364.

(8) Demoloube, t. XII, n* 812 ; Laurent, t. VIII, n* 484.

(4) Arg. Cass. 48 juiil. 4885, D. 86, 4, 346.

526 UT. n, TZT. nr. dis snyrnji».

le contrat ne contienne aucune convention qui y soilrelatiTe. On ne pourrait considérer comme constituant une pareille convention la clause de style que Timmeuble est vendu avec ses servitudes actives et passiveSi apparentes et occultes, continues et discontinues; il faudrait une clause spéciale. Constatons enfin que les servitudes acquises par destination du père de famille sont opposables aux tiers indépendamment de toute transcription (1).

427. Il résulte donc des explications qui précèdent, que les servitudes, quelles qu'elles soient, peuvent toutes être établies par un titre; que pour certaines d'entre elles, pour celles qui sont continues et apparentes, le titre peut être remplacé soit par la prescription, soit par la destination du père de famille, tandis qu'il en est autrement des autres. Mais nous savons qu'il ne faut pas confondre le titre avec l'acte écrit qui en contient la preuve, et que quelquefois on appelle aussi un titre.

Or, il peut arriver que le titre existe, mais que le document écrit qui en constatait l'existence ait été perdu. Alors, s'il s'agit d'une servitude continue et apparente, on pourra se passer de l'acte écrit et invoquer la prescription. Hais dans le cas où il s'agira d'une servitude non apparente ou discontinue, la preuve de son existence pourra être faite d'après les règles du droit commun. S'il existe un commencement de preuve par écrit, la preuve par témoins et présomptions est admise (2). L'aveu de la partie serait eilcore suffisant

428. Le propriétaire du fonds dominant peut aussi faire appel à la bonne foi du propriétaire du fonds servant, et lui demander un acte de reconnaissance, ou acte récognitif de la servitude. Tel est le sens de l'article suivant, dans lequel il faut remarquer que le mot titre est employé conmie signifiant l'acte écrit :

(1) Laurent, t. VIII,nM90; Contra, Mourlon, TVafiterijpaoïijn^lSS et 136.

(â) Casa. 16 juin 1890, D. 91, 1, 98.

GH. in. ssRvirnDBs Dérivant du fait î>ia l'hoidib, art. 695. 527

Art. 698. Le titre constitutif placé que p«ir un litre récognitif

de la servitade, à l'égard de celles de la servitude, et émané du

qui ne peuvent s'acquérir par la propriétaire du fonds asservi, prescriptioni ne peut être rem-

Le titre récognitif dont il s'agit, consistera souvent dans un écrit public ou privé spécialement rédigé pour constater l'accord intervenu entre les deux propriétaires voisins, et alors il n'y aura guère, entre l'acte primitif et l'acte récognitif» d'autre différence que la formule employée. Mais il pourra arriver que la récognition ou reconnaissance de la servitude, résulte d'un acte dans lequel le propriétaire du fonds dominant n'était pas partie, et que cependant il puisse l'invoquer. Ainsi, par exemple, un propriétaire jouit d'une servitude de passage sur le fonds du voisin ; le voisin vend son fonds à un tiers» et dans l'acte de vente il déclare à son acquéreur que ce fonds est grevé au profit du propriétaire dont nous avons parlé, d'une servitude de passage établie dans telles conditions. Plus tard le droit de servitude est contesté. Celui qui le revendique pourra, s'il ne retrouve pas l'acte primitif, invoquer comme acte récognitif, la clause insérée dans cet acte de vente, quoiqu'il ait été étranger à cet acte. Il n'est donc pas nécessaire que l'acte récognitif résulte d'un concours de volonté entre les deux voisins, et l'écrit ne doit pas être rédigé dans les formes prescrites par l'art. 1837 (1).

De ce qui précède résulte une règle de pratique importante : dans tout procès relatif à une servitude non apparente ou discontinue, si le demandeur n*a pas d'acte ou l'a perdu, il doit avoir soin de s'informer du contenu de tous les actes que peut avoir passés, au sujet du fonds prétendu servant, le propriétaire actuel de ce fonds ou ses prédécesseurs, parce qu'il trouvera peut-être dans ces actes quelque

(4) Demolombe, t. XII, n«« 7Î57 et 757 bis; Laurent, t. VIII, n^* 452 à4»3.

S28 Liy. II, TIT. IV. DES SERVITODES.

clause emportant reconnaissance de la servitude contestée, 429. Le demandeur qui a justifié l'existence au profit de son fonds d'une servitude spéciale, n'a pas besoin de fournir une preuve particulière pour les charges accessoires indispensables, sans lesquelles la servitude ne pourrait être pleinement exercée.

En effet :

Art. 696. Quand on établit tade de puiser de l'eau à la fon-

nne servitude, on est censé ac- laine d'autraî, emporte nécessai-

corder tout ce qui est nécessaire rement le droit de passage O* pour en user. — Ainsi la servi-

II résulte de cette dernière disposition que souvent l'exercice d'une servitude rend nécessaire l'établissement d'une seconde servitude, et le texte en donne un exemple. Il s'agit du droit de puiser de l'eau à la fontaine d'autrui. Le droit de saillie avec gouttières, le droit d'aqueduc peuvent également impliquer le droit de passage. Il en est de même pour le droit de prise d'eau (1). Le droit d'avoir des cheminées dans le mur du voisin, peut également donner le droit de monter sur la toiture de la maison de ce dernier, si cela est indispensable pour le ramonage (3). Le passage est même l'accessoire le plus ordinaire à l'exercice d'une servitude principale, et si le terrain sur lequel ce passage doit être pratiqué est dans une cour ou un lieu clos, le propriétaire du fonds dominant peut exiger une clef. Enfin, il faut noter que le passage ne doit pas être nécessairement pris sur le fonds même grevé de la servitude principale; il peut être pratiqué sur un autre fonds appartenant au même propriétaire» et son assiette peut s'acquérir par prescription (3).

(•) Art. 696. — L. 10, D. 8, 1, De êervxL; L, 8 8 3, L. 45, D. 8, 8, De serv. prœd. rusL; L. 20 S 4, D. 8, 2, De serv. prœd. urb.

(4) Limoges, 29 fév. 4888, D. 89, 2, 248; voy. Laurent, t. VIII, n" 249 et 250.

(2) Cass. 24 fév. 4894, D. 94, 4, 262.

(3) Arrêt précité de Limoges du 29 fév. 4888.

CH. III. SERVITUDES DliRIVANT DU FAIT DE l'hOMMB, ART. 696. 529

La servitude, dans de telles conditions, est donc formée de deux éléments distincts, l'un principal et l'autre accessoire. Mais ces deux éléments constituent cependant un tout indivisible. Par conséquent, si le propriétaire du fonds servant, tout en reconnaissant l'existence de la servitude principale, méconnaît l'assiette du passage, il méconnaît en réalité un élément essentiel de la servitude; son aveu ainsi formulé étant lui-même indivisible, équivaut à la contestation de la servitude dans son ensemble, et ne saurait avoir pour effet de détacher de l'élément principal, l'élément accessoire, le droit de passage, de façon à faire considérer ce dernier comme une servitude isolée qui, étant discontinue, ne peut s'acquérir par prescription (1).

430. L'existence d'une servitude accessoire destinée à assurer l'exercice d'une servitude principale, n'est pas du tout contraire à une règle venant du droit romain, aujourd'hui encore en vigueur, d'après laquelle une servitude ne pouvant être créée que pour l'utilité d'un fonds ne peut être constituée sur une autre servitude (2).

Il importe de bien déterminer le sens de cette règle : prenons le cas indiqué par le second paragraphe de l'art. 696 : la servitude de puiser de l'eau à la fontaine d'autrui, emporte nécessairement le droit de passage. Le propriétaire du fonds dominant pourrait-il vendre à un tiers l'eau qu'il a puisée? L'affirmative ne saurait souffrir la moindre difficulté. Sans doute la servitude de puisage n'a pu être constituée que pour l'utilité du fonds dominant, mais quand l'eau a été puisée le propriétaire du fonds servant n'a pas à se préoccuper de ce que le voisin peut en faire.

Supposons maintenant qu'au lieu d'un droit de puisage, il s'agisse d'un droit d'aqueduc. Ainsi, il y a une source dans

(4) 3id.

(2) L. i^ D. 33, 2, De usu et utuf.

S80 Liv. u, Trr. iv. d» inviTDDxs.

votre champ qui est séparé du mien par un champ appartenant à un tiers. J'ai le droit de prendre chez vous une qaan« tité d'eau déterminée, de conduire cette eau sur le champ intermédiaire au moyen d'un aqueduc, et de la faire ainsi arriver dans mon champ. Si au lieu d'avoir sur le fonds inteN médiaire une servitude d'acqueduc. J'avais tout simplement un droit de passage pour aller puiser l'eau Je pourrais, après avoir puisé l'eau qui m'est due pour mon fonds, la vendre à n'importe qui, notamment au propriétaire du fonds intermé* diaire. Or, la question est de savoir si Je ne pou^ai pas concéder à ce dernier le droit de pratiquer une saignée dans mon aqueduc, et de profiter de tout ou partie de l'eau que cet aqueduc est destiné à conduire chez moi, sans qu'il puisse en résulter, bien entendu, une aggravation de la servitude au préjudice du fonds servant. Il est certain qu'une telle concession ne peut être faite à titre de servitude (i), mais on admet qu'elle pourra avoir lieu avec ce caractère moyennant l'assentiment du propriétaire du fonds servant (i). Il semblerait donc résulter de là que la règle $ervitu$ aem* ttUi$ esse non polest n'a pas le caractère qu'on lui attribue ordinairement; au lieu de se référer à une impossibilité Juridique en ce qui touche l'établissement des servitudes, elle serait simplement une application de la règle qu'on ne peut pas aggraver la condition du fonds servant; elle voudrait dire qu'on ne peut pas aggraver cette condition en greffant, par exemple, une servitude de prise d'eau sur une servitude d'aqueduc, mais que ce résultat serait possible avec l'assentiment de l'intéressé.

Nous croyons cependant que la règle sefvUus êerf>iiuti8 esse non potest^ se réfère bien positivement à une impossibilité Juridique de constituer une servitude sur une autre ser-

(1) L. Si, D. 8, 8, Comm.prœd.

(3) L. 38 S i| D. 8, 8, Comm. prmâ.

GH. m. SERVITUDES DilUVAKT DU FAIT DX l'HOMUE, AKT. 696. 581

vitude, et que rassentiment de Tintéressé ne peut la faire fléchir. Seulement, dans l'hypothèse ci-dessus envisagée, il n'y aurait pas servitude constituée sur une servitude, mais il y aurait concession d'une seconde servitude sur le même fonds asservi, au profit d'un autre fonds que le fonds dominant (1).

431. Les servitudes accessoires dont s'occupe Tari. 695 sont celles qui ont ce caractère vis-à-vis du fonds servant et qui grèvent ce même fonds servant. Ce sont celles-là que celui qui a concédé la servitude est censé avoir accordées. Mais il y a d'autres servitudes qui sont accessoires vis-à-vis du fonds dominant seulement, tout en étant principales à l'égard du fonds servant. Ainsi, par exemple, j'ai un droit de passage au profit d'un fonds séparé du fonds servant par un fonds intermédiaire appartenant à un tiers. Jl est certain que je ne puis user de la servitude principale qu'à la condl* tion d'avoir un droit de passage sur le fonds intermédiaire ; pour moi cette seconde servitude sera un accessoire, ou plutôt une condition d'exercice de la première. Mais pour le fonds intermédiaire, c'est une servitude principale.

Lorsque les juges reconnaissent Texistence d'une servitude de passage au profit d'un fonds séparé d'un autre fonds par un fonds intermédiaire, ils ne peuvent subordonner Texercice de cette servitude au point de savoir si le propriétaire du fonds dominant a, de plus, un droit de passage sur le fonds intermédiaire.

SECTION III

Des droits du propriétaire du fonds saqnel la servit» du est dae*

433. — Droits du propriétaire du fonds dominant, art. ûQ7 et G98. 432 bis. — Affranchissement des charges convenues, par l'abauUon du fonds servant, art. 699.

(i) V. MoLrroR, Possession^ p. 807, n" 12.

532 tIV. Il, TIT. IV. DIS SERVITUDXS.