Sanction des règles précédentes

44i . — Offre d'un endroit aussi commode pour l'exercice de la servitude.

442. — Le propriétaire du fonds dominant doit s'abstenir de tout ce qui aggrave la servitude.

432. Nous avons déjà vu que, d'après l'art. 686, Tusage et retendue des servitudes se règlent par le litre qui les constitue. A défaut de titre, ou si le litre ne s'explique pas à cet égard, la loi édicté les règles suivantes applicables à toute espèce de servitudes :

Art. 697. Celui auquel est due ses frais, et non k ceux du pro-

nne servitude, a droit de faire priétaire du fonds assujetti, k

tous les ouvrages nécessaires moins que le titre d'établissement

pour en user et pour la conser- de la servitude ne dise le con-

ver (•). traire O-

Art. 698. Ces ouvrages sont à

Ces dispositions se comprennent d'elles-mêmes et n'ont pas besoin d'explication. Il s'agit des ouvrages à faire sur le fonds servant; car pour les ouvrages à faire sur son propre fonds, le propriétaire du fonds dominant n'avait pas besoin d'un texte spécial pour être autorisé à les faire.

La loi parle uniquement des ouvrages faits en vue d'user de la servitude, ou de la conserver. Il va de soi que ces ou-

O Art. 697. — L. H S 1. D. 8, 4, Comm.prœd.; L. 4», D. 8, 3, De serv. prœd. rust.; L. 40, D. 8, 4, De serv.; L. 8 S 44 à 46, L. 4 S i, L. 6, D. 43, 49, De itin,

n Art. 698. - L. 45 S 4, D. 8, 4, De êerv.

CH. m. SERVITUDES DÉRIVANT DU FAIT DE l'hOBIME, ART. 699. 833

vrages doivent être faits aux frais du propriétaire du fonds dominant.

Quant au propriétaire du fonds servant, il ne peut, en principe, être tenu de faire quoi que ce soit pour Tentretien de la servitude. C'est ce qu'on exprime en disant que la servitude ne peut consister in faciéndo.

432 bis. Il peut cependant être dérogé à cette règle au moyen d'une clause qui doit être expresse. C'est ce qui résulte de la combinaison des art. 698 et 699 (1). Cette clause expresse sera donc nécessaire, même dans le cas d'une servitude d'appui, (oneris ferendi)^ qui, en droit romain, la contenait implicitement. Mais malgré cette dérogation et comme dans le cas de la servitude oneris ferendi^ c'est toujours le fonds et non la personne qui doit la servitude (2); par conséquent

Art. 609. Dans le cas même où le propriétaire du fonds assujetti est chargé par le titre de faire à ses frais les ouvrages nécessaires pour rasage ou la conservation

de la servitude, il peut toujours s'affiranchir de la charge, en abandonnant le fonds assujetti au propriétaire du fonds auquel la servitadc est dae.

Cette clause pourrait être tacite, et même résulter d'un acte postérieur au titre constitutif. La charge qui en dérive est une modalité de la servitude et elle pèse sur quiconque acquiert l'immeuble, même à titre singuUer (3).

De ce que cette charge est purement réelle, il suit que le propriétaire du fonds assujetti pourrait s'y soustraire en abandonnant le fonds; et comme il s'agit d'un cas où des intérêts uniquement d'ordre privé sont en jeu, ime renonciation à cette faculté d'abandon serait licite (4).

Le fonds assujetti dont l'abandon est possible, est seule-

(1) Laurent, t. VIII, n« 343; Demante, t. II, n» 555 bis; Cass. 7 déc. 1869, D. 70, 1, 33; CorUrà, Demolombe, t. XII, n«875.

(2) L. 6 S 3, D. 8, 5, Si serv. vind.

(8) V. Deiiolomde, t. XII, u« 880; Laurent, t. VIII, n' 243. (4) Laurent, t. VIII, n' 247; Contra^ Demolombe, t. XII, n* 881. IV. 84

S34 . UV. U| TIT. IV. DES SiaVlTUDES.

ment la partie nécessaire pour l'exercice de la servitude; si c'est la totalité qui est nécessaire» l'abandon devra porter sur la totalité.

La loi déclare que cet abandon est fait au propriétaire. Il s'agit donc non pas d'une abdication pure et simple, mais d'un abandon au propriétaire. Pourquoi cela? Pour que la propriété ne demeure pas incertaine. Donc la propriété passe rectd via au propriétaire, sans qu'une acceptation spéciale soit nécessaire de sa part. La mutation qui s'opère étant un pur effet de la loi ne doit donner lieu qu'au droit fixe de 3 fr., mais parait soumise à la nécessité de la transcription (1). M. Laurent soutient que l'abandon est purement abdicatif^et ne devient translatif que par l'acceptation, que par suite c'est l'acceptation seule qui rend la transcription nécessaire (S). Mais cette opinion ne tient pas compte des termes de l'art. 699 qui parlent d'un abandon au propriétaire.

433. Il faut maintenant voir fonctionner les servitudes dans la pratique usuelle.

Deux règles dominent la matière : d'abord le propriétaire du fonds dominant ne doit pas aggraver la condition du fonds assujetti. C'est ce qui résulte de l'art. 700 qui sera expliqué bientôt.

D'un autre côté le propriétaire du fonds servant ne doit rien faire qui tende à restreindre l'usage de la servitude; c'est ce que déclare formellement l'art. 701.

L'art. 700 et l'art. 701 prévoient, pour les prohiber, des faits illicites personnels soit au propriétaire du fonds dominant, soit au propriétaire du fonds servant. Aucun d'eux ne doit modifier la condition de l'autre.

Mais il semble que cette condition puisse être modifiée soit dans un sens soit dans un autre, par l'effet d'événements

(1) Deholoiibe, t. XII, n* 885.

(2) Laurent, ibid.^ n* 246.

GH. III. SERVITUDES DÉRIVANT BU FAIT DE l'hOMME, ART. 699. K35

qui n*ont rien d'illicite, que par conséquent il ne saurait être question de prohiber, et qui peuvent amener le morcellement soit du fonds dominant, soit du fonds servant.

Que deviendra la servitude envisagée aux points de vue actif et passif, si Ton suppose que Tun des fonds entre lesquels elle existe, ou tous les deux sont divisés en plusieurs fractions?

Le législateur s'est posé la question» en se plaçant au point de vue du morcellement du fonds dominant, dans Tart. 700. Mais ce n'est là qu'un des aspects d'une théorie plus générale de l'indivisibilité des servitudes, qui doit naturellement trouver ici sa place.

L'indivisibilité est une qualité permanente de certains droits qui ne sont jamais susceptibles de division, même intellectuelle, et dont il est impossible de concevoir un fractionne» nement quelconque. L'application de cette notion aux servitudes n'a pas besoin d'être démontrée. Il est manifeste qu'on ne peut comprendre le fractionnement d'une servitude de passage. Nous verrons plus loin ce qu'il (faut penser des servitudes qui paraissent susceptibles de plus ou de moins, telles que les servitudes de puisage et autres semblables.

434. La théorie de l'indivisibilité des servitudes en droit français ne peut être bien comprise qui si elle est mise en regard de la théorie, différente sur plusieurs points, qui avait été admise en droit romain.

En droit romain, il fallait envisager l'indivisibilité des servitudes à quatre points de vue divers :

i^ Au point de vue de l'obligation de constituer une servitude;

20 ^jx foini de vue de la consUlution même d'une servitude par un mode approprié;

3^ Au point de vue de la nature du droit de servitude une fois qu'il a été constitué;

4® Au point de vue de Texercice quotidien du droit de servitude par le propriétaire du fonds dominant.

En droit français les deux premiers points de vue ont presque entièrement disparu, puisqu'on ne distingue plus aujourd'hui entre l'obligation de constituer un droit réel et la constitution même de ce droit.

Ainsi, en droit romain, je stipulais de vous une servitude de passage sur votre fonds. Le droit réel n'existait pas encore; cette stipulation n'avait pu l'engendrer, elle m'avait seulement rendu créancier et vous débiteur d'une servitude à constituer. La servitude n'aurait commencé d'exister qu'à partir du moment où vous auriez exécuté votre obligation de me la procurer, en me le procurant en effet au moyen de la mancipatio ou de Vin jure cessio. Par conséquent, si vous étiez venu à mourir avant d'en faire Ik manciptsUio ou Yinjtire cessiOi et en laissant quatre héritiers, vous auriez transmis à vos héritiers l'obligation de constituer à mon profit la servitude promise et encore due. Mais comme la servitude est indivisible et qu'on ne peut la concevoir divisée en quatre parties, j'aurais pu exiger des quatre héritiers qu'ils s'arrangent de manière à me procurer la servitude pour le tout.

En droit français, il n'en est plus ainsi. Si j'ai stipulé de vous une servitude, la servitude se trouve créée tout de suite, j comme droit réel, par le seul effet de la convention; il n'est plus besoin, comme en droit romain, de recourir, pour Fengendrer, à un acte nouveau distinct de la convention (1). Par conséquent, en supposant que vous veniez à mourir immédiatement après m'avoir promis la servitude, il n'y aura pas lieu de rechercher, comme en droit romain, ce que je puis réclamer à vos héritiers. La servitude s'est trouvée tout de suite créée, et à cet égard, il ne reste plus de question a débattre entre vos héritiers et moi.

(1) Voy. MoLiTOR, Possessiant p. 818, n* âS.

CH. Ut. SERVITUDES DIÎRIVAMT DU FAIT DE l'HOMMB, ART. 699. S37

Il n'y a qu'un seul cas, assez rare d'ailleurs, où il y ait lieu aujourd'hui de se préoccuper de l'indivisibilité des servitudes au point de vue de l'obligation de les constituer, c'est lorsque quelqu'un s'est obligé à procurer à un propriétaire une servitude sur le fonds d'autrui. Ici la servitude ne peut se trouver constituée par la seule convention, puisque celui qui l'a promise n'est pas propriétaire du fonds qui doit jouer le rôle de fonds servant. Si donc il meurt avant d'avoir pu procurer la servitude promise, et s'il laisse plusieurs héritiers, le créancier pourra réclamer à chacun d'eux l'exécution de la promesse pour le tout, puisqu'il est impossible, vu l'indivisibilité de la servitude, de concevoir l'exécution de cette promesse pour partie.

Il faut donc, en droit français, négliger les deux premiers points de vue, qui étaient si importants en droit romain, et ne nous occuper de l'indivisibilité des servitudes qu'aux deux autres points de vue, savoir : la nature du droit de servitude q[uand il a été constitué, et l'exercice quotidien de la servitude par le propriétaire du fonds dominant.

435. Voyons d'abord ce qui concerne la nature du droit de servitude.

La servitude étant constituée sur un fonds et pour l'utilité d'un autre fonds, devient comme une qualité de ces mêmes fonds. Or une qualité doit se retrouver dans les parties comme dans le tout. Par conséquent si l'on suppose le morcellement du fonds dominant ou du fonds servant, cette division ne portera aucune atteinte à la servitude considérée en elle-même, laquelle restera toujours indivisible.

Ce point n'a pas toujours été nettement élucidé par les auteurs, attendu que pour en vérifier l'exactitude, ils se sont presque toujours placés au regard seulement du fonds dominant (4). Or, pour apercevoir clairement le caractère indivi-

(1) Voy. Demoloube, t. XIÏ, n* 862; voy. cependant Laurent, t. XII, n» 284.

538 tiv. n, TiT. nr. des servitudes.

sible d'une servitude considérée en elle-même, il faut se placer en face du fonds servant. A ce point de vue, on est obligé de reconnaître qu'elles grèvent pour le tout chacpie partie du fonds servant.

Ainsi, par exemple, soit le droit de prendre dans un fonds, telle quantité de marne, de pierre, de sable, etc. On peut dire de cette servitude, comme de l'hypothèque, e^^ tota in toto et iota in qualibet parte. Par conséquent, si le fonds servant vient à être divisé en plusieurs parties^ soit par l'effet d'une vente en parcelles consentie parle propriétaire, soit par l'effet d'un partage entre les héritiers du propriétaire décédé, cette division ne portera aucune atteinte aux droits du fonds dominant qui s'exercera sur le fonds servant absolument comme si cette division n'avait pas eu lieu. Par conséquent encore, si une telle servitude ne pouvait, en fait, être exercée sur une partie du fonds servant parce que cette partie serait grevée d'une servitude de passage au profit d'un autre fonds^ tout événement qui ferait disparaître la servitude de passage aurait pour effet de permettre désormais l'exerdce du droit d'extraction sur le terrain ci-devant affecté au passage, comme sur les autres parties du fonds (1).

Ainsi donc, considérées au point de vue de leur nature intrinsèque, toutes les servitudes sont indivisibles en ce sens que, quel que soit le morcellement du fonds servant, Jamais le droit de servitude ne peut être fractionné.

436. Envisageons maintenant les servitudes au point de vue de leur usage quotidien, c'est-à-dire de leur exercice et du genre d'utilité qu'elles sont susceptibles de produire. Ici ilfaut naturellement se placer au regard du fonds dominant, et voir tout de suite quelle sera l'influence, sur la servitude, de la division du fonds dominant.

C'est à cet ordre d'idées que se réfère l'article suivant:

(4) Cass. 18 mars 1880, D. 81, 1, 269.

CH. III. SERVITUDES D^RITANT DU FAIT DE l'hOMME, ART. 700. 539

Art. 700. Si l'hépîtageî'pour — Ainsi, par exemple, s'il s'agît

lequel la servitude a été établie d*un droit de passage, tous les

vient à être divisé, la] servitude copropriétaires seront obligés

reste due pour chaque portion, de l'exercer par le même en-

sans néanmoins que la condition droit (*). du fonds assujetti soit aggravée.

Quelle est d'abord la situation précise prévue par ce texte ?

Supposons que le propriétaire du fonds dominant vienne à mourir laissant plusieurs héritiers. Ces derniers sont devenus propriétaires par indivis. On demande si l'art. 700 est fait pour le cas où ils démeurent dans l'indivision, ou bien pour régler la situation lorsqu'un partage en nature du fonds dominant sera intervenu entre eux?

Il résulte évidemment de la première partie de notre article qu'il se réfère à l'hypothèse où l'indivision a pris fin par un partage en nature : si Vhéritage vient à être diviséy dit le texte. Il s'agit donc du cas où ceux qui étaient co-propriétaires du fonds dominant ont cessé de l'être pour devenir, chacun, propriétaire exclusif de son lot. C'est donc à tort que le texte a conservé dans sa seconde partie l'expression copropriétaire (1).

C'est qu'en effet, tant que dure Tindivision, peu importe qu'à la place du propriétaire unique, nous trouvions plusieurs copropriétaires par indivis ; à eux tous ils représentent la propriété. Or la sefvitude a été établie pour l'usage du fonds, ils continueront tous ensemble de l'exercer comme l'aurait fait leur auteur lui-même, c'est-à-dire de manière à ne pas aggraver la condition du fonds asservi. Ce n'est pas pour cette hypothèse qu'est fait l'art. 700.

Il est fait pour l'hypothèse où un partage a été effectué. Dans ce cas il décide que la servitude reste due pour chaque

0 Art. 700. — L. 17, D. 8, 4, De serv.; L. 16 S 1, L. 25 S vit., D. 8, 211, De serv. prœd, rusi. (1) Demolombe, t. XII, n* 856 ; Contra^ Laurent, t. VIII, rf S70.

640 LIV. n, TIT. IV. DBS SERVITUDES.

portion» C'est cette solution qu'il faut appliquer aux diverses catégories de servitudes.

437. Voyons d'abord ce qui concerne les servitudes conlinues. Le caractère de ces servitudes c'est de n'avoir pas besoin du fait actuel de l'homme pour être exercées et d'avoir une assiette fixe, comme lorsqu'il s'agit d'une servitude de vue, de stillicide, d'appui. 11 résulte de la nature même des choses que la servitude continuera d'exister, telle qu'elle était, au profit du lot dans lequel se trouvera soit le mur percé de la fenêtre, soit le toit qui rejette les eaux, soit la poutre qui est appuyée. On ne pourra pas dire, dans ce cas, qu'il y a, à proprement parler, une division du fonds dominant, car le fonds dominant se réduit en définitive à la partie circonscrite et déterminée où se trouve le siège de la servitude.

Il convient même d'étendre cette solution aux servitudes discontinues qui se trouvent limitées à un point donné par te titre constitutif.

Passons maintenant aux servitudes discontinues en général. Ce sont principalement ces servitudes que l'art. 700 a eu en vue lorsqu'il déclare que la servitude reste due en entier pour chaque portion. Mais cela n'est vrai que pour le cas où l'utilité de la servitude n'est pas susceptible d'une division, par exemple sMl s'agit d'un droit- de passage constitué, non pas au profit de telle partie spéciale d'un fonds, mais au profit d'un fonds en général. Chaque lot pourra profiter de la servitude pour le tout. Par conséquent, à la place d'une servitude unique de passage, il y aura désormais autant de servitudes distinctes, autant de fonds dominants que de lots. Mais comme la condition du fonds assujetti ne doit pas être aggravée, tous les propriétaires des divers lots devront exercer la servitude en passant par le même endroit. Il est vrai qu'ils seront plus nombreux, mais il ne faut pas voir là une circonstance aggravante de la servitude, sortant des prévi-

CH. III. SERVITUDES DÉRIVANT D0 FAIT DE l'HOIME, ART. 701 . 541

sîons normales des parties (1). VoUà pour le cas où Tutilité de la servitude ne peut pas être divisée.

438. Mais si nous supposons que l'utilité de la servitude ainsi que son exercice sont susceptibles d'être divisés, comme lorsqu'il s'agit du droit de recueillir une certaine quantité déterminée d'eau, de marne, de sable, etc., alors la servitude sera divisée entre les divers lots, d'après le règlement intervenu à cet égard entre les copartageants, sinon proportionnellement à la valeur relative des lots (2). Ce n'est que dans cette mesure que la servitude restera dite à chaque por^ tioriy comme le dit l'art. 700. Cette combinaison est avantageuse pour le fonds servant qui voit ainsi les chances d'extinction partielle de la servitude se multiplier.

Ainsi donc, en résumé :

Les servitudes considérées en elles-mêmes, en face du fonds servant, sont toutes indivisibles, en ce sens qu'elles demeurent intactes, quelque soit le morcellement du fonds servant.

Au contraire, les servitudes envisagées quant à leur exercice et leur utilité, peuvent quelquefois être divisibles, lorsque le genre d'utilité qu'elles procurent au fonds dominant peut être conçu divisé.

11 n'y a pas autre chose à dire, pour le moment, sur l'indivisibilité des servitudes, mais nous aurons à y revenir bientôt en parlant de l'extinction des servitudes.

439. L'art. 700 qui vient d'être expliqué, mentionne cette règle, surabondamment reproduite par l'art. 702, que la condition du fonds assujetti ne doit pas être aggravée par le propriétaire du fonds dominant. Mais la réciproque est vraie.

Art. 701. Le propriétaire du peut changer Télat des lieax, ni fonds débiteur de la servitude transporter l'exercice de la serne peut rien faire qui tende à en vitude dans un endroit différent diminuer Tusage ou à le rendre de celui où elle a été primitiveplus incommode. — Ainsi, il ne ment assignée. — Mais cepen-

(4) Laurent, t. VIII, n«» 280; Comp. Demolombe, t. XII, n» 858.

(5) Demoloube, t. XII, n« 864.

542 Liv. n, TiT. IV, DES siRvrruDW.

dant. si cette assignation primi- ses, il pourrait offlrir au proprié-

tive était devenae plus onéreuse taire de l'autre fonds un endroit

au propriétaire du fonds assu- aussi commode pour l'exercice

jetti, ou si elle Tempèchait d*y de sesdroits, et celul-einepour-

faire des réparations avantageu- rait pas le refuser (*).

Toute servitude a pour résultat de créer à la charge du fonds servant, la nécessité de maintenir les lieux dans Félat déterminé voulu pour Texercice de la servitude.

C'est cet état particulier que ne peut modifier le propriétaire du fonds servant. Il faut donc distinguer deux sortes de changements que ce dernier voudrait apporter à l'étal des lieux.

Il est des changements dont le caractère est d'être une négation manifeste et catégorique de la servitude considérée dans son élément essentiel. Ainsi le propriétaire d'un fonds grevé d'une servitude alHus non tollendi avait précisément exhaussé les bâtiments que la servitude avait pour but de maintenir à une hauteur ne devant pas être dépassée. La Cour de cassation a jugé avec raison que les juges ne pouvaient repousser la demande en suppression des constructions indûment élevées, sous prétexte que l'exhaussement dont se plaignait le demandeur ne le privait ni d'air ni de jour. Les juges ne peuvent en effet subordonner à la constatation d'un préjudice la solution d'une question touchant aux conditions même de l'exercice de la servitude telle qu'elle est réglée par l'acte constitutif (1). L'art. 701 n'était pas nécessaire pour permettre la répression de semblables entreprises.

Il est au contraire d'autres changements qui ne sont pas en opposition directe avec la servitude considérée dans son essence; tel serait le fait de couvrir une cour grevée d'une servitude de passage. Si les juges du fait constatent que ce changement ne porte atteinte sous aucun rapport, au libre

O Art. 70i. — L. 9, D. 8, 1, De servit.; L. 9, D. 8, 8, Sx ierv. vind.; L. 20 S 3, L. 8, D. 8, 2, De serv. prœd. wrb. (1) Cass. 16 avr. 1890, S. 91, 1, 375.

CB. III. SERVITUDES DERIVANT DU FAIT DE L'hOMMB, ART. 701. 543

exercice de la servitade, le propriélaîre du fonds servant sera reconnu avoir agi dans la limite 4e son droit (i), — Il en sera autrement s'il est constaté que le passage a été rendu plus difâcile à cause de l'obscurité résultant de la couverture placée au-dessus de la cour, etc.

C'est seulement aux changements de cette nature» qui laissent subsister la servitude tout en la rendant plus incommode, que s'applique l'art. 701. C'est seulement pour les changements de cette nature, qu'il est exact de dire que la prohibition de changer l'état des lieux ne doit pas être considérée comme absolue, et qu'elle n'existe que pour les modifications de nature à entraîner un préjudice pour le fonds dominant, en diminuant ou en rendant plus incommode l'exercice de la servitude. Ce sera là une pure question de fait. Mais le fait des changements nuisibles effectués sur les lieux \me fois constaté, doit entraîner comme conséquence nécessaire la condamnation du propriétaire du fonds servant. Devrait donc être cassé l'arrêt qui, après avoir fait une telle constatation, rejetterait en même temps la réclamation du propriétaire du fonds dominant (S).

En prévision de semblables difficultés, les parties peuvent insérer dans l'acte constitutif d'une servitude que le propriétaire du fonds servant ne pourra apporter aucun changement quelconque à l'état des lieux. Cette clause donnera au propriétaire du fonds dominant le droit de demander le rétablissement des lieux dans leur état primitif, sans avoir à justifier de l'existence d'un préjudice. Le juge, en ce cas, ne pourrait rechercher s'il a été causé un préjudice qu'en vue des dommages-intérêts à allouer, indépendamment du rétablissement des lieux dans leur état primitif (3).

(i) Cass. 27 oct 1890, S. 91, 4, S8.

(2) Voy. Laureot, t. VIII, n» 270.

(3) Gand, 2 janv. 1884, Pot., 84, 2, 462.

544 UT. II, TIT. lY. DBS SKRYITUDBS.

440. La démolition des travaux exécutés en opposition avec le fonctionnement normal de la servitude doit naturellement avoir lieu aux frais de celui qui les a indùmeot fait élever s'il est encore propriétaire du fonds servant. Mais on a formulé des doutes à cet égard lorsque ce fonds est passé entre les mains d'un tiers détenteur. Ainsi il a été jugé que l'acquéreur ou adjudicataire d'un immeuble grevé d'une servitude non œdiflcandiy et sur lequel le précédent propriétaire avait, contrairement à son titre, élevé des constructions, est seulement tenu, au regard du propriétaire du fonds dominant; d'en laisser opérer la démolition. Il ne saurait être contraint d'effectuer lui-même cette démolition, ni, faute par lui d'y avoir procédé, être condamné à des dommages (1).

Nous comprenons une telle solution en ce qui concerne les dommages-intérêts qui ne peuvent être réclamés que contre l'auteur même de la contravention (2), mais il est difficile de l'admettre en ce qui touche la démolition. La question est la même que celle examinée plus haut à l'occasion du mur mitoyen (ci-dessus, n* 346), l'action qui appartient au demandeur, c'est l'action réelle, dans l'espèce une action confessoire. Demolombe déclare qu'il s'agit d'une actio personalis in remscripta et transporto ainsi, sans s'en apercevoir, dans la théorie des droits réels, une formule qui, dans le droit des obligations, sert à désigner une catégorie d'actions exclusivement personnelles, et dont le type est l'action quod metû$ causa (3) ! Cette méprise singulière conduit l'auteur à déclarer le tiers détenteur passible des dommages-intérêts, sauf d'ailleurs son recours contre son auteur.

441. Quoique le propriétaire du fonds servant ne puisse pas changer l'état des lieux, il peut cependant, nonobstant

(i) Limoges, S6 nov. 1889, S. 91, S, 269.

(2) Laurent, t, VIII, n' S71 ; Contra, Deholombe, t. XII, n* 895.

(3) L. 4 S 33, L. 9 S 8, D. 44, 4, De doit mali et metus exeept. V07. Mayni, lùc. cit., t. 1, S 187, n* 114, t. Il, S 287.

GH. m. SXRVITDDES DERIVANT DU FAIT DE L'BOMME, ART. 701. d45

toute convention contraire (1), offrir au propriétaire de l'autre fonds un endroit aussi commode pour l'exercice de ses droits, si l'assignation primitive était devenue plus onéreuse, ou rendait impossibles des réparations avantageuses. Il pourrait aussi, pour les mêmes motifs, obtenir un changement dans rétat des lieux et dans les conditions d'exercice de la servi • tude.

C'est là ime conséquence du principe posé plus lia ut (n**407), que la servitude doit être exercée cimliter. La règle qui en résulte, et qui est consacrée par la disposition finale de Fart. 701, est générale, et s'applique à tous les cas, sans distinction, aux servitudes dites naturelles et légales, aussi bien qu'aux servitudes conventionnelles, et sans qu'il y ail lieu de rechercher non plus si l'assignation primitive, dont le changement est demandé, a eu lieu dans l'acte constitutif lui-même, ou postérieurement (2).

L'offre que le propriétaire du fonds servant est autorisé à faire par l'art. 701, doit avoir pour objet soit une portion d'un fonds à lui appartenant, soit une portion d'un fonds ap' partenant à un tiers qui aurait donné son consentement, en un mot une portion d'un fonds sur lequel des droits certains pourraient être étabUs. On ne pourrait donc proposer au propriétaire du fonds dominant une combinaison qui aurait pour résultat de transporter l'assignation de la servitude sur la voie publique, car la jouissance de la voie publique est précaire, et il n'est pas possible de la grever de droits définitifs*

L'action relative à cette offre est imprescriptible, et si cette offre se produit dans les conditions de l'art. 701 le propriétaire du fonds dominant ne peut la refuser ; en cas de désaccord entre les parties, la justice décidera.

Réciproquement, le propriétaire du fonds dominant pour-

(i) Demolombe, t. XII, n* 905; Comp. Laurent, t. VIII, n* S7tS. (3) Demolombe, ibid.

S46 uv. Il, tit; iv. dss siryitudes»

rait-il demander et obtenir que l'endroit par lequel la servitude s*exerce soit changé, si le changement proposé lui est utile et ne doit pas rendre la servitude plus onéreuse? Si le titre est muet sur l'endroit affecté à l'exercice de la servitude, on peut admettre, sans difficulté, que le juge décidera, si les parties ne peuvent s'accorder (1). Mais si le titre fixe l'endroit par lequel la servitude doit être exercée, la solution est plus douteuse. Est-il permis aux juges, si les parties ne sont pas d'accord, de décider contre le titre? La réponse à robjection est fournie par l'art. 701 qui, dans un cas où l'assignation de la servitude est fixée par le titre, permet cependant de la changer, malgré le titre. Hais, dit-on, l'art. 701 ne parle que du propriétaire du fonds servant et non du propriétaire da fonds dominant 1 Gela est vrai, et si l'art. 701 parlait du propriétaire du fonds dominant, il n'y aurait pas de question. Le silence de l'art. 701 quant au propriétaire du fonds dominant, est donc une raison de douter^ mais ne saurait être une raison de décider. Il faut donc tirer de l'art. 701 non un argument a contrario^ mais un argument d'analogie, et trancher la question en faveur du propriétaire du fonds domi* nant (2).

442. Cette solution est confirmée par un argument a eon^ trariOy ayant sa valeur quand il vient s'ajouter à d'autres, et tiré de l'article suivant :

Art. 70â. De son c6té, celai le fonds qai doit la servitude, ni

qui a un droit de servitude ne dans le fonds à qoi elle est dae,

peut en user que suivant son ti- de changement qoi aggrave la

tre, sans pouvoir faire, ni dans condition du premier.

Les juges apprécieront, d'après le titre ou les circonstances, si les changements apportés à l'exercice de la servitude aggravent la condition du fonds servant.

(1) Demolombe, t. XII, no 843; Laurent, t. VIII, n» 265.

(2) MouRLON, {Valette), t. I, n* 1845; Laurent, t. VIII, n* 265 ; cToi- /rd, DuRANTON, n» 623 ter; Demolombe, t. XII, n« 845 et les auton* citées; adde, Bordeaux, 12 avr. 1889, D. 90, 2, 147.

GH. m. SERV1TU0XS DXaiVANT DU FAIT DE l'hOMME. 847

Le propriétaire du fonds assujetti pourra demander la des^ traction des travaux qui aggravent la condition de son fonds, et même des dommages-intérêts. Il pourra agir contre un tiers détenteur par Taction réelle, pour obtenir la démolition» d'après les principes que nous avons eu l'occasion d'exposer en parlant de la situation inverse. Il pourra aussi agir au possessoire (1),

JLPPENDICE.

AppUeatlon des règles des seetions préeédentes mwx prlnelp^les sevTltades.