Une servitude peut donc être complètement éteinte

par le non-usage. Hais un usage moins étendu que celui

auquel on a droit peut avoir pour résultat une restriction de

la servitude, car

Art. 708. Le mode de la servi- servitude même, et de la même tude peut se prescrire comme la manière (*).

Le mode de la servitude, c'est la manière dont la servitude peut être exercée. On comprend en effet qu'il puisse y avoir plusieurs manières d'exercer une même servitude. Ainsi le droit de puiser de l'eau à la fontaine du voisin peut être constitué purement et simplement, ou bien avec adjection d'an mode déterminé. Le mode pourra consister soit dans la détermination de la quantité d'eau à puiser par année, par mois ou par semaine, soit dans la détermination du temps affecté à l'exercice de la servitude, telle heure du jour ou de la nuit, etc. Pour une servitude de passage» le mode consistera à dire si l'on passera à pied seulement ou à cheval ou en char, à fixer le poids maximum que pourra transporter le char, etc. (3).

464. Or, si l'on veut entendre la disposition de l'art. 708 d'une manière absolue, on trouvera qu'elle déroge au droit

O Art. 708. — L. 10 8 i, D. 8, 6, Quemad. serv. amiU.

(1) AUBRY et Rau, s 256, texte et note 38; Demolombe, t. XII. n<> i004; Baudry-Lagantinerie, 1. 1, n° 1578.

(2) Casa. 22 fév. 1881, D. 81, 1, 407.

(3) L. 4 S 1, 2, D. 8, 1, De êerv.

CH. III. SERVITUDES DÉRIVANT DU PAIT DE l'hOMMB, ART. 708.

romain qui n'admettait pas qu'une servitude peut être réduite ou restreinte par la prescription, et décidait au contraire qu'il suffisait de l'exercer d'une manière approximative, mais sérieuse pour qu'elle fût conservée tout entière (1). Ce serait, dit-on, à une erreur de Domat, quant à l'interprétation d'un texte, que serait due une innovation consacrant une décision moins juridique et moins équitable que celle adoptée par les Romains (2). Mais l'intention, chez les rédacteurs du Code civil» de répudier complètement la doctrine du droit romain n'est pas démontrée (3). L'art. 708 doit être entendu en ce sens qu'il y a des circonstances dans lesquelles le mode de la servitude peut se prescrire, et il ne pose pas en règle générale que tout exercice restreint de la servitude continué pendant trente ans doive avoir nécessairement pour résultat une restriction correspondante dans la servitude elle-même. Le propriétaire du fonds dominant ne saurait être tenu , chaque fois qu'il veut user de son droit, de détailler en quelque sorte la monnaie de sa servitude. La Cour de cassation déclare donc, avec raison, qu'une servitude n'est pas restreinte par cela seul que le maître du fonds dominant n'a fait dans l'héritage servant qu'une partie de ce que la servitude lui donnait le droit de faire; que, par suite, s'il en a usé d'une manière conforme à son titre, dans la mesure de ses besoins et convc" nanceSy il peut être considéré comme l'ayant intégralement conservée. Donc, par application de ce principe, celui qui a le droit de passer en charette ou en voiture comme à pied, et qui ne passe qu'à pied pendant trente ans, ne perd pas le droit de passer en voiture ou en charette (4).

(1) L. 9 s i, D. 8, 5, Si serv. vind.; L. 2, L. 8 g 1, L. 9, D. 8, 6, Quemad. servit, amitt.

(2) Voy. Demolombe, t. XII, n~ 1021 et 1022; Laurent, t. VII, n« 326.

(3) DuPRET, Benue de Dr. fr. et ëtr.^ 1816, t. III, p. 821 et suiv.

(4) Cass. 29 août 1882, D. 88, 1, 8il; Demolombe, t. XII, n» 1029; Contrat Laurent, t. VIII, n» 329; Baudry-Lacantinerie, 1. 1, n» 1580.

570 tiV. n, TIT. IT. DBS SBRTITUOESi

Une autre conséquence fort importante de la règle posée par la Cour de cassation, c'est que celui tiui a le droit de prendre à Ift fontaine dtt voisin une éertaine quantité d'ëàui pai* ëxethple trdis tonnes pai" semaine^ ne ëubit pas de restriction dans soii droit, 8i> pendant trente ans^ il prend une Quantité Moindre, dam la fnéèure de àês besotm ei cont»* nanceê. Si après les trente àns^ ses besoins ou ses conire^ nahces Texigent^ il pourra revenir ati fMxinium fixé par le titre. Il serait absurde de le soumettre à la nécesëité d'uii pur gaspillage, poui* Itii peimettre dé conserver intact son droit au trtâximUin. 11 âufflt en définitive qu'il ait pris de reau pour qtl'lL ait tenu àssëHie, dans les limités de son titre, la propriété du voisin (i); Demolombé, qui enseigne poTlr le droit de passage lA solution ôi^^dessus reproduite, et finalement consaCi-ée par là Gotir de cassation* décide, pour le droit de puisage, que lé fait de prendre» pendant trente ans, une moindre quantité d'ëau que celle autorisée par le titre, modifie la servitude (2) ; il nous semble qu'il j a là un défaut d'unité, et qUe les deux hypotbèses doivent recevoir la même solution; n faudrait étendre cette solution à toutes les servitudeii ayant pour objet des exti^cticms de marne, dable, etc. L'ëterbice partiel de Ift servitude l'àun conservée pour le tout.

Mais, ajoute la Cour suprême (3), il en sellait auti^ment si la restriction du mode d'ezèrbice de là servitude résultait de l'état matériel des lleuieti rendant l'usage Complet impossible. Ainsi ime seirvitude de Jiàssage à pied et à cheval ne serait pas consenéë dans là seconde de ces modalités, s'il résultait de l'état des lieux que ce dernier mode de passage est i'esté depuis plus de trente ans matériellement impossible.

(1) Voy. MoLiTOR, toc. cit., p. 472 et Vti, n* 120.

(2) Demolombe, t. XII, n* Ô97.

(3) Arrêt précité du 20 août 1882; Ck>iif. DkMOLOÂteS, t ÏH, n* 1029.

GH. m. SERVITUDES CliRlVANT DU FAIT DE L'hOHMB, âBT. 708. S71

Si Ton suppose une servitude de passage n'eidstant que comme accessoire d'une autre servitude, d'une servitude de puisage, par exemple, le seul fait de passer sans exercer la servitude principale, ne sauvera pas cette dernière de l'extinction, c'est un cas de non-usage complet et absolu de la servitude.

465. Les exemples ci-dessus sont empruntés aux setritudes discontlnties. Que fàudrait-il décider s'il s'agissait d'une servitude continue?

On donne en général pour exemple le eas où celui qui a un titre lui accordant le droit d'avoir quatre fenêtres d'aspect sur l'héritage du toisin, n'en a eu que deux pendant trente ans;

Où encore le cas de celui qui aérant le droit de pratiquer dans le fonds du voisin un aqueduc d'un mètre, n'y a établi depuis tretite ans qu'un aqUeduc d'Un demi mètre.

Dans le premier cas, 11 y avait en réalité quatre servitudes d'aspect dérivant du mônie titre, pour deux de ces servitudes il y a eu non-usage complet, on rentre donc dans le cas de rai»t. 706.

Dans le second cas il y a eti modification du titre lui-même, de la concession du droit d'établir une servitude, plutôt que de la servitude même (1).

L'arta 705 n*a pHncipalement en vue que le cas d'une restriction apportée à la servitude. Dans le cas inverse, si le maître de la servitude a usé d'un mode d'exercice plus avantageux, il aura acquis par prescription ce mode plus avantageux s'il S'agit d'uflnservitude pouvant s'acquérir par prescription, il ne l'aura pas acquis dans le cas contraire.

466. La prescription extinctive dont s'occupe l'art. 707 est soumise à toutes les règles concernant la suspension et l'interruption, le propriétaire du fonds dominant aura toujours

(1) Dbmolombs, t. XII, n< 1028.

572 LIV. Il, TIT. IV. DES SERVITUDES,

la faculté d'interrompre la prescription en usant, en fait, de la servitude (1).

Mais s'il y a plusieurs copropriétaires, seront-ils obligés d'user tous ensemble de la servitude ?

Il est certain que non :

Art. 709. Si rhéritaffe en fa« Art. 7i0. Si parmi les copro-

veur duquel la servitude est éta- priétairesil 8*en trouve an contre

blie appartient à plusieurs par lequel la prescription n*ait pa

indivis, la jouissance de Tun em- courir, comme un mineur, il

pèche la prescription k l'égard de aura conservé le droit de tons

tous (*}. les autres.

Ce sont là des conséquences de l'indivisibilité des servitudes.

Nous savons que toutes les servitudes considérées en ellesmêmes sont indivisibles; mais qu'au point de vue de l'utilité ou de l'émolument qui doit en résulter pour le fonds dominant, certaines d'entre elles sont susceptibles d'être divisées, quand le fonds dominant sera divisé lui-même {n^ 438). Ce point étant rappelé, on se demande si les art. 709 et 710 doivent être appliqués aux servitudes de cette nature, tant que dure l'indivision?

c Voilà, par exemple, dit Demolombe, un fonds indivis qui appartient à trois copropriétaires; et le fonds a le droit de prendre à la fontaine du voisin' trois tonnes d'eau par semaine.

c L'un des trois copropriétaires a pris, pendant trente ans, une seule toime d'eau; et les deux autres n'ont pas usé du tout de la servitude.

c Cette servitude a été modifiée pour tous les trois, par le non-usage, et restreinte, en conséquence, à une seule tonne (art. 708).

c Mais telle qu'elle est restée, la servitude appartient encore à tout le fonds ; et les deux copropriétaires qui n'en

O Art. 709. — L. 9, 10, 16, D. 8, 6, Quemad. seroii. amili. (1) Cass. 10 avr. 1889, Gaz. PaL, 89, 629.

GH. m. SERVITUDES DÉBIYANT DU FAIT DE l'HOMMB, ART. 709, 710. 873

ont pas usé, ont toujours le droit, comme copropriétaires, aux deux tiers de la tonne d*eau qui reste encore due, ou plutôt cette tonne d'eau est encore due à tout le fonds et à chacune de ses parties (1). »

D'après ce qui a été dit plus haut, celui qui a exercé seul la servitude l'aurait conservée pour le tout, et non pas seulement à concurrence de la quantité d'eau restreinte par lui prise durant trente ans. Il l'aurait conservée, disons-nous, parce que le texte des art. 709 et 710 est conçu d'une manière générale et n*admet aucune distinction.

M. Laurent trouve la question posée contradictoire, et la solution absurde : c Conçoit-on, dit-il, que l'on étende à des servitudes divisibles des principes qui découlent de l'indivisibilité des servitudes (2) ? » Mais la contradiction apparente et rab3urdité disparaissent si l'on réfléchit que toutes les servitudes considérées en elles-mêmes, sans aucune exception, sont indivisibles, et doivent être soumises quant à leur interruption ou suspension, aux règles intrinsèques de l'indivisibilité, quand même leur utilité, envisagée vis-à-vis du fonds dominant, serait divisible* Cet aspect purement accidentel n'intéresse que les copropriétaires du fonds dominant et n'exerce aucune influence sur l'application des règles intrinsèques.

Les mêmes principes sont applicables en matière d'appel. Ainsi il est reconnu que la servitude de prise d'eau, quoiqu'elle fasse partie de la classe de ces servitudes que les auteurs considèrent comme divisibles, est cependant réellement indivisible; et que par suite de cette iildivisibilité intrinsèque, l'appel formé par un seul des intéressés contre un jugement relatif à une semblable servitude, conserve le droit de tous les co-intéressés et met obstacle d'une manière

(1) Demolombe, t. XII, n» 998.

(2) T. VIII, n« 323.

674 UVi Ut TIT. ÎYé DES SSRYITUDBS.

absolue à ce que le jugement passe en force de chose jugée (1)*

Par conséquent, dans tous les cas, et quelle que soit la servitude envisagée, la jouissance de Fun des intéressé aura empêché la prencripHon à Végard de touSy comme le dit Tart. 709^ et la présence d'un mineur aura conservé k droii de touê les autres^ comme le dit l'art. 710< Donc^ lot» les aU" très auront acquis le bénéfice de la suspension de la prescription résultant d'une copossession indivise avec un mineur et comme une possession, même indivise» est un fait qui ne saurait être anéanti, ce fait ne disparaîtra pas devant la déclaration de l'arti 883. Donc, quand même, par suite d'un par^^^ tage, le fonds dominant tomberait au lot d'un des cohéritiers majeurs, la servitude devrait être considérée comme ayant été conservée conformément à l'art. 710 (S).

Une autre conséquence de l'indivisibilité apparaît, quand le propriétaire de Tun des deux fonds devient propriétaire d'une fraction déterminée de l'autre fonds. Dans ce cas, la servitude est maintenue pour le tout si son utilité est indivisible^ comme celle résultant d'un droit de passage; elle ne sera maintenue que pour une partie proportionnelle, si oette utilité peut être divisée, telle que celle résultant du droit d'extraire une quantité fixe de marne, etc.

467. Mais il y aurait extinction totale dans le cas de confusion proprement dite :

Art« 70B. Toute servitude est est due et celui qui la doît^ sont éteinte, lorsque le fonds à qui elle réunis dans la même main (*)•

C'est une conséquence de la règle que nemini res sua

servit.

0 Art. 705. — L. 1, D. 8, 6, Querndd. servit, àmitt.; L. 80, in pr.^ D. 8, % De êerv, prœéi urb.

(1) Limoges, 6 avr. 1889, D. 89, 2, Si3.

(â) Dbmolombe, t. XII, n« 999; Deiunte, t. II, n* IM» bis II; Dalloz, Bépert.j v» ServitudSj n* 4281; Lauhént, t. Vin, n* SSâ; Contra, Cass. 29 août 1858, D. 58, 1, 280.

CH. III. SERVITUDES DÉRIVANT DU FAITDX l'HOMiay ART. 708. S75

Si la confusion vient à cesser ex causa antiquâ^ comme alors elle est censée ne s'être jamais produite» l'exercice de la servitude sera repris. C'est ce qui aura lieu si les créanciers hypothécaires poursuivent l'expropriation de l'immeuble hypothéqué contre le tiers détenteur. Les servitudes qui existaient au profit d'un autre immeuble appartenant à ce der-> nier, et qui paraissaient avoir été atteintes par la confusion résultant de son acquisition, reprendront leur force après l'adjudication prononcée sur lui. Si la confusion cesse par une cause nouvelle, la servitude demeure éteinte. Elle ne pourra être reconstituée qu'en vertu d'une clause formelle insérée dans l'acte constatant la séparation des deux fonds, ou par la destination du père de famille, si le propriétaire avait laissé subsister les signes apparents de l'ancienne servitude. Cela est important à remarquer parce qu'il en résulte que les servitudes non apparentes ou discontinues, éteintes par la confusion, ne peuvent jamais revivre par la destination du père de famille, mais seulement par un titre formel en cas de nouvelle séparation des héritages.

Donc, si la confusion a été le résultat de l'ouverture d'une hérédité, et si l'héritier vend un des fonds héréditaires, la servitude renaîtra au profit de l'acquéreur, en vertu de l'article 694, si eue s'annonce par un signe apparent (1).

Dans le même cas d'hérédité, la confusion ne s'opère pas, si l'héritier accepte sous bénéfice d'inventaire, s'il renonce, ou s'il est déclaré indigne.

(1) Laurent, t. VIII, n* 808; Gomp. âubry et Rau, t. III, p. 104, note 18.

FIN DU TOm QUATRIiiMX.