Plusieurs hypothèses sont possibles

!'• Hypothèse. — Le partage est pur et simple, dest-àdire, sans stipulation de retour ou de soulte.

Dans ce cas, l'acte est déclaratif de propriété et, dès lors, l'expertise ne peut être autorisée (Cass. B., 22 janvier 1848, Bull. 48, I, 3i5). L'art. 17 ne rétablit que pour les actes translatifs de propriété ou d'usufruit ; c'est pourquoi l'art. 68, § 3, n® 2 porte : « sont sujets au droit fixe... les partages de biens meubles et immeubles entre co-propriétaires, à quelque titre que ce soit, pourvu qu'il en soit justifié. »

« Ces dernières expressions, sainement interprétées, ne peuvent s'entendre que de la preuve de la co-propriété des biens à partager, puisque c'est à raison de cette copropriété préexistante que les partages sont considérés comme simplement déclaratifs et non comme translatifs de droits et comme devant échapper à l'application de la règle générale tracée par l'art. 4; le texte même de l'art. 68, § 3, 2° et la ponctuation confirment cette interprétation. » (Cass. B., 10 août 1848, Bull. 48, i, 65o,)

C'est ce que décide pareillement un autre arrêt de la même Cour, du 20 novembre 1846 (Pas. 1847, i, 526), lorsqu'il statue que, « pour jouir de la faveur accordée par l'art. 68, § 3, n° 2, aux partages entre co-propriétaires, il ne suffit pas de justifier du droit de concourir au partage, il faut de plus la justification que toutes les choses partagées appartenaient à la masse partagée. »

— Pour que les partages soient assujettis au droit fixe, deux conditions sont donc indispensables : i*^ qu'il soit justifié de la co-propriété des biens partagés et 2^ que le partage ne contienne aucun retour ou soulte.

« Attendu — porte le dit arrêt du 20 novembre 1846 — que les termes de l'art. 68, § 3, n^ 2 et le but qu'a eu le législateur d'empêcher que, sous la forme de partage, il ne s'opère des mutations de propriété passibles de droits proportionnels, indiquent clairement que c'est la preuve

de la co-propriété des objets soumis au partage que le législateur a exigée et qu'il n'a donc voulu accorder le bénéfice de cet article qu'aux partageants qui justifieraient non seulement de l'existence du titre qui les rend co-propriétaires d'une masse commune partageable, mais, en outre, que tous les biens compris dans l'acte de partage faisaient réellement partie de cette masse commune ».

« Cette disposition est générale, dit le même arrêt, et s'applique ainsi aux co-héritiers, qui sont donc tenus, s'ils veulent jouir du bénéfice de cet article, de justifier que les biens compris dans le partage de la succession, faisaient réellement partie de la masse commune, et la loi ayant exigé cette preuve sans en avoir déterminé les éléments, les co-partageants peuvent faire cette preuve pat tous documents, moyens et circonstances dont l'appréciation est abandonnée au juge; toutefois une telle justification ne pourrait résulter de la simple déclaration faite par ceux à qui elle est imposée. »

— « Partager, disait également M. le i" avocat-général DE Wandre, en ses conclusions sur lesquelles est intervenu le dit arrêt, c'est retenir la part de ce qui nous, appartenait déjà; justifier du titre à partager, c'est justifier du titre de co-propriétaire. Dans un partage, prendre autre chose que sa part de ce qui déjà était indivis, c'est acheter, ce n'est plus partager, et l'art. 68, § 3, n^ 2 ne concerne que les partages et pas autre chose. C'est ainsi que l'entend le Dict, génér. des droits d'enreg. pour le royaume des Pays-Bas, V^ Partage, n^ loi. « La loi veut qu'il soit justifié de la co-propriété des co-partageants; il s'ensuit que si le partage ne constate point la co-propriété, le receveur peut, avant l'enregistrement, en exiger la justification...; pour que les partages n'opèrent que ce droit fixe, il faut justifier de la co-propriété » (i).

(x) Voir dans le même sens, cass. B., du 10 août 1848 (Pas. 1848, i, 65o) • 6 mars i838 (Pas. i85i, I, 348) — 14 déc. 1882 (Pas. i885, 1, 289),

397* L'art. 68, § 3, 2^ ne déterminant pas les éléments de la justification qu'il exige, il y a lieu de faire application, quant au mode de preuve, des principes généraux du droit. — En conséquence, le juge du fond ne saurait admettre le co-partageant à prouver par témoins l'existence d'une créance résultant d'un prêt de 20.000 fr., sans constater qu'il a été impossible au co-partageant de se procurer la preuve littérale de cette créance (V. Cafes. B., 20 avril 1866, 18 mai 1876 et 29 mai 1890, Pas. 65, I, i3o, 76, I, 265; et 90, i, 218; Ch. et R., Add., no 564).

La détermination de la nature de la justification à fournir pour satisfaire à la disposition de l'art. 68, § 3, 2^, dit l'annotateur de l'arrêt de cassation belge, du 4 mars 1886 (D. P., 86, II, 91), cité infrà, n^ 400 note, a donné lieu à des difficultés. — Suivant les uns, la loi n'a voulu parler que de la justification du titre de propriété et elle a entendu s'en rapporter aux déclarations des parties. Le législateur ne pouvait exiger davantage, car il serait impossible, le plus souvent, aux redevables, de justifier de leur co-propriété pour tous les biens compris dans la masse. Il a voulu empêcher qu'à la faveur d'un titre supposé de communauté, d'association ou d'indivision quelconque, on dissimulât, sous la forme d'un partage sujet au droit fixe seulement, une transmission passible du droit proportionnel. S'agit-il d'une succession, il suffit que les parties justifient qu'elles sont toutes héritières du défunt. Elles peuvent être tenues de produire, pour une communauté entre époux, le contrat de mariage; pour toute autre co-propriété, le titre qui l'a établie.

Mais c'est là tout. — Aucune disposition ne les oblige a établir qu'un immeuble, un objet mobilier, une créance comprise dans le partage, appartient réellement à la succession ou à la communauté. Leur déclaration satisfait pleinement à la loi sur ce point. S'il y a fraude, c'est à l'administration à l'établir (Dict. du not. V^ Par-

ta^e, n'' ii5; Ch. et R., n*^ 2670; Jur. gén. V. Enr.,

n'^ 2633 et 2635j.

M. Garnier estime que cette interprétatioii ne peut être admise, au moins dans ce qu'elle a d'absolu, attendu que ce serait fournir à la fraude les moyens les plus énergiques de frustrer le trésc»r. Quoi de plus facile, en effet, que d'introduire dans la masse à partager des valeurs mobilières suppK^sces et d'^aliser les lots par une répartition fictive faite proportionnellement à l'inégalité réelle de ces ifaémes lots? La simple déclaration faite dans Facie de partage, par ceux-là mêmes à qui la preuve est imposée, ne constitue pas la justification exigée par la loi (Rép.gén. de l'enr., n*^ 12348). — V. conf., Cass. B., 20 nov. 1846, suprà, n^ 396.

Cette dernière doctrine paraît préférable à la première. Personne ne peut se faire un titre à soi-même. Il est conforme à la raison et aux principes que l'administration ne soit pas obligée de s'en rapporter aux déclarations des parties et qu'elle soit admise à rétablir la situation réelle des choses, toutes les fois que la situation lui parait avoir été présentée inexactement. Les partisans du premier système reconnaissent eux-mêmes, d'ailleurs, tout en maintenant leur opinion, qu'en définitive, la question se réduit toujours à un point de fait. L'administration, lorsqu'elle prétend que les énonciations du partage sont simulées et ont pour but de déguiser des soultes ou des cessions, invoque des présomptions basées sur des circonstances de famille, de fortune, de position des parties, soit entre-elles, soit vis-à-vis de l'auteur de la succession. Les juges apprécient. — La Cour de cassation a jugé en ce sens que l'attribution à l'un des co-partageants dans un partage de société, de valeurs de portefeuille non décrites ni détaillées, peut être considérée comme déguisant une soulte passible du droit proportionnel, lorsque, dans un acte du même jour constitutif d'une autre société, Tassocié attributaire des prétendues valeurs a versé à la

société nouvelle^ en qualité de commanditaire, une somme égale au montant de ces valeurs (Req., i3 mai 1862, D. P., 62, I, 42),

La loi fiscale n'ayant pas déterminé la nature de la preuve à fournir, cette justification peut être faite par tous les moyens compatibles avec ses dispositions, par présomptions, par des registres, notes et papiers de famille (trib. Toulon, 3o mai i863, D. P., 63, III, 47); — même par expertise (Civ. rej., 4 juin 1867, D. P., 67, i, 218). V. notes I et 2, D. P., 86, II, 281. — V. le numéro suivant 398, quant à ce dernier mode de preuve.

398, La preuve, décide la Cour de cassation de France (arrêt du 4 juin 1867, D. P., 67, i, 218), que des biens compris dans un partage sont réellement la propriété commune des co-partageants, preuve nécessaire pour que l'acte de partage soit enregistré au droit fixe, peut être faite à l'aide de vérification par experts des livres, registres et autres documents écrits à leur fournir par les parties; on objecterait vainement qu'en matière d'enregistrement, l'expertise ne peut être ordonnée que dans des cas spéciaux; la vérification dont il s'agit ici, n'étant qu'une mesure du droit commun, distincte de l'expertise dont s'occupe la loi de frimaire (c. pr. civ., art. 3o2 et suiv. ; L. de frim. an VII, art. 68, art. 68, § 5, 2^, 17, 10 et 19; 27 vent, an IX, art. 7).

Il est constant que les modes de preuve du droit commun ne sauraient être employés lorsqu'il s'agit de poursuivre le payement d'un droit et d'établir les bases de sa perception. La raison en est que les lois de la matière ont pris soin de fixer à cet égard un mode de preuve déterminé; il n'est pas permis alors de sortir des règles tracées et l'administration ne peut s'autoriser du droit commun pour venir troubler le repos des familles par des investigations indiscrètes. La Cour de cassation l'a décidé ainsi à l'égard de la preuve testimoniale (Cass.,

»J59E. .• .>^'îr^■•■..*•*? f

29 févr. 1860, D. P., 60, I, iSg). — Elle le déciderait également et par la même raison, à Tégard d'une expertise. Lorsqu'au contraire, il y a lieu, à l'occasion de la perception d'un droit d'enregistrement, d'établir un fait pour la preuve duquel la loi spéciale n'a tracé aucun mode particulier, le droit commun reprend son empire. C'est ce qui arrive notamment lorsqu'il ne s'agit plus de rechercher la cause et les bases de la perception d'un droit, mais au contraire, de fournir la preuve d'un fait dont la loi a fait une cause d'exemption, ou plutôt de non-exigibilité du droit. S'agit-il, par exemple, pour le contribuable, en matière de mutation par décès, de fournir la preuve de l'extinction de créances, dont les titres sont trouvés dans les papiers de la succession, la Cour de cassation ce^se de repousser en termes absolus, la preuve du droit commun. Elle refuse, par un de ses arrêts, d'admettre l'héritier à prouver par témoins l'extinction des créances; mais si elle repousse ce mode, c'est en visant l'art, 1341, c. c, et parce qiie la somme était supérieure à i5o Ir., il n'y avait pas de commencement de preuve par écrit (Cass., 19 mars 1862, D. P., 62, I, 223). Un arrêt de la Chambre des Requêtes, du i3 mai 1862, D. P., 62, i, 121) admet, au profit de la régie aussi bien qu'au profit du contribuable, la preuve par toutes voies légales, quand il s'agit de savoir s'il y a justification de la co-propriété alléguée dans un acte de partage {Conf., trib. de Toulon, 3o mai i865, D. P., 66, III, 46).

Dans l'espèce actuelle, le droit commun comportait l'expertise; cela suffit à la Cour pour la déclarerpermise. Cette distinction est d'ailleurs conforme à l'opinion des auteurs qui, pour la justification de la co-propriété des co-partageants, n'estiment pas qu'il y ait lieu d'imposer aux parties la nécessité d'une justification par écrit, mais pensent qu'il faut accueillir tous les modes d'instruction et de preuve qu'autorisent les règles ordinaires du droit.

(V. Ch. R. et Pont, Dld. d'enr., siippl., n°' 565 et suiv. ; Garnier, Rép. gén. d'enr., n° SgSo; Journ. des not., n° 12682, 12990 et 14555; Jîir. gén., V^ Enr., n^ 2633 et 2634 [note]. — V. conf., Louvain, 20 déc. 1864 (J., r\9 9839) et cire, du 10 février i852 (J., n® 53i3); — Adde, infrà, n** 401 et la note.

399. 2"^*" Hypothèse.' — Une soulte est stipulée dans l'acte.

Le but du législateur, dit TaiTèt ci-dessus cité, du 10 août 1848, a été évidemment d'empêcher que, sous la forme de partage, il ne s'opère des mutations de propriété passibles de droits proportionnels; ce but ressort du rapprochement du second alinéa du § 3, 2°, portant ce qui suit : « S'il y a retour, le droit sur ce qui en sera l'objet, sera perçu au taux réglé pour les ventes w termes qui démontrent que ce ne sont que les biens réellement partagés qui puissent échapper au droit proportionnel.

Lors donc que le partage stipule une soulte ou que l'administration prouve l'existence ou le payement d'une soulte, cette soulte fait dégénérer le partage en acte de mutation aux termes de l'art. 68, § 3, 2<^, et l'expertise peut être provoquée.

400. La plus-value d'un lot sur un autre n'est pas assimilée à la soulte ou à un retour (Cass. B., 22 janv. 1848, Bull., 1848, I, 3i5).

« La loi de frimaire, porte cet arrêt, n'a par aucune de ses dispositions assimilé l'inégalité qui peut se rencontrer dans les lots d'un partage à une soulte ou à un retour; elle n'a frappé d'aucun droit la plus-value d'un lot sur un autre, dans le cas de partage; si, dans le cas d'échange, elle établit un droit, non seulement sur le retour stipulé, mais aussi sur la plus-value d'une disposition sur l'autre, le silence que cette loi garde respectivement à la plus value d'un lot sur un autre dans le cas

de partage, n'est pas le résultat d'une lacune, lacune que, d'ailleurs, les tribunaux ne pourraient combler, mais se trouve justifiée par des motifs puissants qu'avait le législateur de ne point assimiler les deux cas dans l'intérêt du repos des familles (i).

401. — En France, dit la note déjà citée sur l'arrêt de Cassation belge, du 4 mars 1886 (D. P., 86, II, 281), la jurisprudence décide au contraire, que toutes les fois que l'acquisition a été faite sans détermination de parts, les communistes doivent être considérés comme ayant acheté à parts égales et que, dès lors, si le partage se fait inégalement, il y a soulte passible du droit proportionnel, attendu « que les immeubles ayant été achetés en commun, sans autre explication, le titre donnait un droit égal aux communistes, d'où il suit que, lors du partage, l'un des acheteurs, n'a pu retirer de la masse commune une portion plus grande que celle qu'en a retirée son associé, sans qu'il y ait eu, de la part de ce dernier, une revente ou cession de cet excédant, laquelle revente donne lieu au droit proportionnel. » (Cass., 2 mai 1868,

(i) Voici l'espèce de cet arrêt : X et Y sa sœur, vivant en commun, avaient laissé indivis les biens qui leur appartenaient. Au décès de X, réprésenté par un neveu et une nièce, ceux-ci procédèrent avec leur tanie survivante, au partage des biens communs. La tante avait renoncé à la succession de son frère. Tous les immeubles furent laissés en usufruit à la tante, le nue-propriété fut assignée au neveu et à la nièce. La tante avait alors 80 ans. Un an après, elle mourut; ainsi, Tusufruit s'éteignit sans donner ouverture à aucun droit en faveur du fisc.

La régie revint sur la perception du droit fixe auquel avait été enregistré l'acte de partage; elle chercha la preuve d'une soulte déguisée dans l'inégalité des lots ; elle réclama le droit de 4 p. c. sur la soulte, et, pour eu prouver la hauteur, elle demanda l'expertise sur pied de l'art. 17 de la loi de Irim. an VII.

Le tribunal de Gand repoussa la prétention de la régie et, après lui, la Cour de cassation (V. conf. cass. B., i5 janvier i858. Pas. 58, 1, 29); — Addé, Cass. B., 4 mars 1886 (Pas. 86, i, gi). « Le partage sans soulte ne donne ouverture qu'au droit fixe ; il n'importe que les lots soient inégaux et dififérents des parts assignées à chaque co-partageant, au moment où l'indivision a pris naissance. » Ch. et R., n^ 654 et 3453.

Jur. gén., V^ Enr., n^ 353 1.) — Mais le partage ne donne lieu qu'au droit fixe, lorsque l'acquisition en commun a été faite sous la réserve de déterminer ultérieurement la proportion respective pour laquelle chacun des co-acquéreurs serait propriétaire des biens acquis (Cass., 4 déc. i865, D. P., 66, i, i35; trib. de Toulouse, i5 mars 1870, D. P., 72, III, 86).

En Belgique, la jurisprudence a suivi la même voie jusqu'en 1848, mais elle l'a abandonnée à cette date et a définitivement adopté alors la doctrine que consacrent à nouveau les deux arrêts rendus, l'un par la Cour de Gand et l'autre par la Cour de cassation (V. suprà, n^ 400). D'après cette interprétation, le partage étant essentiellement déclaratif de sa nature, suivant le principe posé par l'art. 883, c. c, ne perd nullement ce caractère par cela seul qu'il a pour résultat une inégalité de répartition dans les différents lots; il ne peut, dans ce cas, être considéré séparément de l'acquisition faite en commun, son effet rétroactif l'y rattachant intimement, et ne donne pas ouverture au droit proportionnel de mutation, attendu qu'il ne constate aucune mutation de propriété. D'autre part, la condition à laquelle la loi fiscale subordonne l'application du droit fixe au partage, se trouve remplie, car il est justifié que les co- propriétaires ont réellement la qualité de co-propriétaires; et c'est là tout ce que demande la dite loi.

Ainsi, d'après la jurisprudence française, l'acquisition faite en commun, purement et simplement, sans détermination de parts et sans aucune réserve pour l'établissement ultérieur de cette détermination, donne à chaque acquéreur un droit égal à la chose acquise, de telle sorte que si le partage lui attribue plus ou moins, il y a transmission de propriété pour la différence et le droit proportionnel de mutation est dû. — Au contraire, suivant la jurisprudence belge, le partage se reliant intimement, par son efifet rétroactif, à l'acquisition faite en commun,

détermine simplement les parts pour lesquelles cette acquisition a été opérée et conservant, dès lors, son caractère d'acte déclaratif de quelque manière que la répartition soit faite, également ou non, ne constate, même dans le cas de répartition inégale, aucune transmission de propriété et ne donne pas lieu, dès lors, au droit proportionnel. En d'autres termes, la jurisprudence belge n'admet pas cette présomption sur laquelle repose la jurisprudence française, que l'acquisition faite en commun, sans autre explication, donne un droit égal à . chaque acquéreur sur la chose acquise.

La règle applicable en pareil cas est formulée par l'art. i853, c. c, suivant lequel a lorsque l'acte de société ne détermine point la part de chaque associé dans les bénéfices ou pertes, la part de chacun est en proportion de sa mise dans le fonds de la société. « Toutefois, la volonté des parties fait loi, et s'il résulte des faits et des circonstances, qu'elles ont entendu établir entre elles une égalité absolue, la règle fléchit devant cette démonstration (Jur. gén., V^ Société, n° 392).- Il en est ainsi dans le cas d'acquisition en commun comme dans les autres cas. La volonté des parties, telle qu'elle se dégage des circonstances, doit être suivie pour la détermination de la part de chaque acquéreur dans le bien commun. Mais si les circonstances sont absolument muettes et si la chose se partage inégalement, il y a lieu d'admettre, ce semble avec la jurisprudence belge, que cette répartition xie détruisant en rien l'effet purement déclaratif du partage, n'est pas de nature à justifier la perception du droit proportionnel de mutation et que, dès lors, le partage n'est sujet qu'au droit fixe (V. notes i et 2, D. P., 86, II, 281).

(C Notons, en premier lieu, dit M. le Procureur-général Mesdach de ter Kiele, que cet écart dans les lots n'a pas la valeur d'une présomption légale et qu'il n'est après tout qu'une suite très naturelle et très autorisée de tout partage; mais, en fait, en fùt-il autrement, à quel résul-

tat Texpertise sollicitée peut-elle aboutir, si ce n'est à démontrer ce fait avéré et très avouable d'un avantage apparent au profit de certains intéressés, auquel la loi refuse d'avance ce caractère, attendu qu'elle en fait

remonter la causs à Torigine de la communauté

L'arrêt attaqué ne méconnaît aucunement au fisc le droit de rechercher les éléments de toute mutation dont il n'existe pas de conventions écrites (L. 27 ventôse an IX); mais aussi longtemps qu'il n'en aura pas rapporté la preuve légale, lui est-il accorde de devancer l'événement, d'exiger le payement d'un droit problématique, de frapper un contribuable incertain avant l'établissement de toute contribution et de le punir d'amende, comme s'il était en faute? Le fisc lui-même est obligé d'en convenir; de preuve il n'en a pas encore, seulement une conjecture qu'il demande à fortifier d'une expertise. Mais cette expertise, fut-elle consentie, à quel résultat conduirait-elle, si ce n'est à une inégalité de lots qui, de par votre jurisprudence, n'équivaut pas une soulte ou retour; ne serait-ce pas revenir au point de départ et tourner fatalement dans un cercle sans issue? » [V. Pas., 86, I, 91] (I).

402. 3"**" Hypothèse. — Le partage se fait sous forme de lidtation.

a) « La jurisprudence — dit Pothier, loco citato — est constante que la licitation d'un fief entre co-héritiers auxquels il est venu d'une succession ou entre co-propriétaires qui ont un titre d'acquisition en commun, ou entre les héritiers de ces personnes, n'est point regardée

(i) L'administration belge, conformément à l'arrêt de cassation du 22 janvier 1848 précité, reconnaît que l'art. 17 de la loi de frimaire n'autorise l'expertise des immeubles que pour les actes translatifs, mais elle lutte pour que celte valeur soit déterminée selon le droit commun et par expertise, selon les règles de la procédure civile (Instr., ic févr. i852; J., i852, n** 53i3, p. iio); note, Pas., 86, i, 91. — V, suprà^ n® 398 et la note.

comme une vente, mais plutôt comme un partage et, qu'en conséquence, elle ne donne ouverture ni au profit de vente, ni à aucun autre.

» Que la licitation soit regardée comme un partage, cela est fondé sur ce que n'étant pas toujours facile de sortir de communauté par un partage proprement dit, c'est-à-dire, par une division réelle de la chose qui est à partager, toute autre manière à laquelle on a coutume d'avoir recours pour en sortir, tient lieu de partage; or, la licitation est une de ces manières. L. SS, jf. famil. ercisc, /, cod. cotnm., divid.

w De ce que la licitation tient lieu de partage, il s'ensuit qu'elle ne doit point donner ouverture au profit ide quint ni à aucun autre; car le partage n'est pas une nouvelle acquisition : c'est l'exercice du titre auquel la chose, qui m'échoit en entier aujourd'hui par le partage ou la licitation, m'était auparavant avenue pour une portion indivise; ce principe est fondé sur la nature de l'indivis et parce que nous ne possédons par indivis qu'à la charge de partage qui peut être exigé, et en attendant que le partage déclare ce que chacun de nous doit avoir; il s'ensuit que le droit d'indivis que chacun des co-propriétaires a dans une chose, renferme le droit d'avoir le total de cette chose dans le cas où elle lui écherrait par le partage ou la licitation qui en tient lieu; par conséquent, lorsqu'un fief d'une succession vient en total par la licitation à l'un de plusieurs co-hcritiers, il est vrai de dire qu'il tient le total à titre de succession, puisque l'indivis auquel il a succédé renfermait le droit au total au cas que ce total lui échût par le partage. La licitation n'est point pour lui un nouveau titre d'acquisition, mais un acte déclaratif de ce à quoi il a succédé; d'où il suit qu'il ne doit point être dû de profit pour cette licitation.

« Pareillement lorsque deux ou plusieurs personnes ont acquis un fief par indivis et qu'ensuite ils le licitent entre eux, la licitation ne doit pas être regardée comme

un nouveau titre d'acquisition qui produise un nouveau profit, puisque celui à qui le fief a été adjugé en total par la licitation, ayant déjà, par l'acquisition qu'il avait faite avec les autres, un droit au total au cas que le fief demeurât à lui seul par la licitation qu'il était en droit d'exiger, il s'ensuit qu'il est censé avoir ce total en vertu du premier titre d'acquisition qu'il en avait faite en commun avec les autres, et la licitation n'est point un nouveau titre, mais a seulement déclaré à qui la chose qui pouvait toujours être conservée par tous, devait rester.

» Ces principes sont aussi conformes à ce que nous avons dit touchant l'origine des profits; nous avons dit qu'ils tenaient lien du prix du consentement que le seigneur donnait à ce qu'un fief fût transmis à des héritiers ou à un acquéreur; le seigneur qui consent à ce que plusieurs succèdent par indivis à un fief ou à ce que plusieurs acquièrent par indivis un fief, consent à tout ce qui est nécessairement renfermé dans cette succession ou cette acquisition; or, la charge ou condition de partage est nécessairement renfermée dans une succession par indivis ou dans une acquisition par indivis, le consentement du seigneur au partage est donc aussi renfermé dans le consentement qu'il a donné à cette succession ou à cette acquisition par indivis; il n'en faut donc pas un nouveau pour le partage ou la licitation et, par conséquent, il ne peut être dû un nouveau profit. »

b) Là-dessus, le Code civil n'a pas d'autres principes. De même que dans l'ancien droit, la licitation à l'instar de ce qui a lieu dans le partage, auquel, au reste, elle est assimilée par l'art. 883, c. c, n'est point un nouveau titre, mais déclare seulement à qui la chose, qui pouvait toujours être conservée par tous, doit rester.

c) Mais, ainsi que nous venons de le voir, le système fiscal sur les partages n'est pas et ne pouvait pas être une conséquence des principes du droit civil sur ces mêmes

actes. Peu importe à la loi bursale que ces actes, suivant le droit commun, soient translatifs ou purement déclaratifs ; ce qui lui importe, c'est que nul ne devienne propriétaire d'une valeur nouvelle sans en avoir payé Timpôt et, d'autre part, que nul ne paye deux droits pour l'acquisition d'une même valeur. Aussi, ce n'est point parce que, aux termes de l'article 883, c. c, l'héritier est censé avoir succédé seul aux objets compris dans son lot, qu'il n'est perçu que le droit fixe; c'est parce que chaque héritier a déjà payé un droit de mutation sur les valeurs qu'il reçoit en partage et qu'il ne peut pas en payer un second pour la même valeur (V. Ch. et R., Add., n^62y). Aussi l'article 69, § 7, 4° disposet-il qu'un droit de 4 p. c. (5.5o) est dû « sur les parts et portions indivises de biens immeubles acquises par licitation. »

403. Il est d'évidence que s'agissant alors de mutation à titre onéreux de biens immeubles, il y aura ouverture à expertise aux termes de l'art. 17 de la loi de frimaire, en cas d'insuffisance du prix d'acquisition, respectivement à ces parts et portions acquises.

404. Mais que faut-il entendre par ces mots a parts et portions acquises » ? S'agit-il de celles que le co-héritier ou associé acquiert dans la cJiose dont il est adjudicataire et relativement à cette seule chose, — • ou faut-il former une masse de l'objet vendu avec les autres biens, de sorte que si l'adjudicataire n'était tenu de payer aucun prix, il ne serait tenu non plus de payer aucun droit proportionnel ?

a) Championnière et Rigaud tiennent pour le second système.

« Qu'est-ce donc qu'une part acquise par un héritier dans le langage de la loi fiscale? C'est la part p)our laquelle il n'a pas payé le droit de succession. C'est ainsi que la loi l'entend dans toute espèce de partages ;

dans ceux où les héritiers sont également lotis de biens de même nature, dans ceux où les biens sont de différentes espèces, dans ceux où Pinégalité des lots est compensée par des retours quelle que soit la somme payée pour rétablir Tégalité. Pourquoi donc en serait-il autrement lorsque la soulte est de toute la valeur du bien attribué? Qu'est-ce que la licitation, si ce n'est une soulte plus forte, une soulte égale au bien dont l'héritier est loti?

»Quoi! si l'héritier qui reçoit un immeuble valant 20.000 frs. doit en payer 10.000 à ses co-héritiers, le droit ne sera dû que déduction faite de sa part dans la masse, et ce point ne sera ni contesté ni contestable. Il en sera de même s'il en' doit payer 19.000, car c'est encore une soulte; mais s'il en doit payer 20.000, il devra le droit, déduction faite de sa part dans l'immeuble seulement, c'est-à-dire, sur les neuf-dixièmes, s'il y a dix héritiers.

» Dans ce dernier cas, n'a-t-il donc pas payé le droit de succession sur la même valeur que dans tous les autres? N'est-il donc pas, aux yeux du fisc, propriétaire d'une même quotité dans l'hérédité? Cette quotité, quant à son objet, est-elle plus restreinte en présence d'une licitation qu'en présence de toute autre mode de partage? Les biens licites ne sont-ils pas, aussi bien que s'ils étaient partagés, des biens héréditaires, des biens acquis à l'héritier, des biens sur lesquels il a payé le droit de succession, sans distinction entre tel effet ou tel autre? La licitation fait-elle donc exception à tous les actes atteints du droit d'enregistrement? Serait-il donc permis, quand il s'agit de cet acte, de soumettre une même mutation à deux droits? S'il en était ainsi, le législateur n'aurait pas borné la perception à la part acquise; il aurait perçu le droit sur le tout et avec raison, si c'est la forme de l'acte qui détermine la perception, car il y a véritablement licitation pour le tout...

» La régie possède, au jour de IVnregistrement d*un acte de licitation, tous les éléments de la liquidation du droit de part acquise, savoir : le droit de Théritier dans la masse, sa valeur en capital, la valeur du bien adjugé; elle peut donc calculer la part acquise à raison du droit de rhéritier dans la masse. La succession valait loo.ooo fr.; le droit de mutation par décès a été perçu sur cette valeur; il y a quatre héritiers, la part de chacun d'eux dans la masse est de 25.ooo fr., sur laquelle il a payé le droit de succession; il peut donc prendre dans les biens héréditaires jusqu'à concurrence de 25.ooo fr., sans qu'il y ait part acquise. Si donc le bien à lui adjugé ne vaut pas plus de 25.000 fr., il n'y a point part acquise; s'il vaut davantage, il y a part acquise dans l'excédant.

» Si la régie n'a pas tous les éléments de la perception, si le receveur ne les a pas sous les yeux, les parties peuvent toujours les produire. Elles ont la déclaration de la succession, elles ont la quittance du droit perçu. Si elles ne la possèdent pas, parce que la déclaration n'en a pas été faite, elles ont nécessairement tous les documents sur lesquels elles devront la faire et ces documents sont là pour la régie comme pour les redevables, ils sont déterminés, fixes, invariables.

» Ils peuvent donc d'ores et déjà servir de base à une* perception régulière, définitive, telle que la loi le veut, dans laquelle l'héritier n'acquittera le droit que sur la part qu'il acquiert au-delà de ses droits, conformément au principe que la régie elle-même reconnaît, qui n'exposera pas l'héritier à payer deux fois pour un même objet, sur une même mutation, en d'autres termes, à payer sous le nom de part acquise, le même droit qu'il a déjà payé sous le nom de droit de succession. Ainsi la perception sera régulière, ainsi elle n'aura pas besoin d'être tenue pour provisoire et l'art. 60 (L. de frim. an \^II) recevra sa juste application sans préjudice ni pour le trésor ni pour les redevables » (Suppl., n°' 63o et suiv.).

b) L'administration de Tenregistrement et la jurisprudence admettent, au contraire, le système suivant :

i"^ Hypothèse. — Si le partage des autres biens a précédé la licitation ou si la chose licitée est le seul objet indivis entre les colicitants, le droit est dû sur les parts et portions acquises. Il ne peut y avoir d'autre distraction que celle des parts revenant à l'adjudicataire, à raison de son droit dans la chose.

Le droit de parts acquises, dit la note sur Tarrêt de la Cour de cassation de France, du 8 août i855 (D. P., 55, I, 357), est exigible à plus forte raison, quand Timmeuble adjugé au co-héritier contre lerjuel ce droit est réclamé, est le seul qui ait été mis en adjudication, puisqu'alors l'héritier adjudicataire n'aurait pas môme la ressource de réclamer l'imputation de son prix sur sa part dans d'autres biens héréditaires simultanément vendus, et qu'il en serait réduit à tenter d'opérer cette imputation sur ce qui lui reviendra dans les valeurs héréditaires restées en dehors de la licitation, valeurs dont la régie n'a pas manifestement à s'occuper (V. pour ce dernier cas, civ. cass.j 20 août i853, 5 mars i855; D. P., 53, i, 139, 55, I, 95; Addè, Jur. gén., V^^ Enr., n°* 2717 et s., 2737, 2745).

2™* Hypothèse. — Le partage des biens indivis n'a pas eu lieu et le prix de la chose licitée doit entrer dans la masse.

Le co-héritier qui se rend adjudicataire sur licitation d'un immeuble dépendant de la succession, est passible du droit de 4 p. c. sur ce qui excède sa part dans le prix d'adjudication, s'il ne justifie pas, lors de l'enregistrement du procès-verbal d'adjudication, de l'existence d'un partage faisant entrer dans son lot la totalité du prix (art. 69, § 7, 4^). Ainsi, le droit proportionnel est exigible pour cet excédant de part, quand l'adjudication a lieu avant partage et bien que le co-héritier adjudicataire ait exprimé l'intention, dans sa déclaration de command,

d'imputer la totalité du prix de radjudication sur sa part héréditaire établie dans un acte de liquidation par lui représenté (Cass. fr., 5 mars i855, D. P., 55, i, gS). Le jugement attaqué, pour décider le contraire, se fondait sur les considérations suivantes : « Au moment de la présentation du procès-verbal d'adjudication à Tenregistrement, l'administration avait tous les moyens de reconnaître qu'il s'agissait d'une licitation à fin de partage ; la colicitante n'avait d'autre but que de prendre en nature une portion des valeurs qui lui incombaient et elle ne pouvait être remplie de sa part, à beaucoup près, par l'immeuble à elle adjugé, quels que dussent être les événements ultérieurs. Dans cet état de choses, le droit fixe établi par l'art. 68, § 3, 2^ devait seul être perçu. » Ce jugement fut cassé par les motifs suivants : La Cour... — Attendu que les licitations sont rangées par l'art. 1 5 de la loi de frim. an VII, dans la classe des actes translatifs de propriété, — que l'art. 69, § 7, 4°, soumet au droit proportionnel de 4 p. c. les parts et portions indivises de biens immeubles acquises par licitation, — qu'ainsi le co-héritier qui, avant partage, se rend adjudicataire de biens immeubles dépendant de la succession et vendus par licitation, est passible du droit ci-dessus déterminé pour tout ce que excède sa part dans le prix d'adjudication, — qu'en effet, le principe posé dans l'art. 883, c. c, d'après lequel chaque héritier est censé avoir succédé seul et immédiatement aux objets à lui échus sur licitation, n'est point applicable en ce qui concerne le droit fiscal, régi par une législation spéciale, — que le co-héritier adjudicataire sur licitation, ne pourrait être affranchi du droit proportionnel sur les parts acquises de ses co-héritiers qu'en juvStifiant, lors de l'enregistrement du procès- verbal d'adjudication, qu'un partage a fait entrer dans son lot ce qui excède sa part dans le prix des immeubles à lui adjugés (Jurisprudence constante. V. Cass., 29 avril i853, D. P., 53, i, 139 et

les arrêts cités à la note et Jur. gén., V« Enr., n°' 2717 et suiv. ; 2739, 2743).

— Dans le cas même où la licitation entre indivisaires comprend la totalité des biens indivis et fait, par conséquent, cesser l'indivision, elle n'opère cependant pas nécessairement partage entre eux.

Par suite, l'adjudication de plusieurs biens indivis faite au profit de l'un des colicitants, même pour un prix inférieur à ses droits dans l'ensemble des biens licites, donne ouverture, en l'absence d'un acte de partage, à un droit de soulte pour tout ce qui excède la part de l'adjudicataire dans les Biens adjugés pris isolément (Cass. fr., 18 août 1845; D, P., 45, I, 355, deux arrêts),

Arkêt (après délib. en ch. du conseil).

La Cour.., — « Vu les art. 4, i5, 6*^ et 6g, § 7, 4^ de la loi de frimaire;

» Attendu que l'art. 69, § 7, 4^ qui a assujetti au droit de 4 p. c. les parts et portions indivises de biens immeubles acquises par licitation, n'a pas été modifié par la disposition de l'art. 883, c. c, relative aux droits de chaque co-héritier sur les eflfets compris dans son lot, ou à lui échus sur licitation, — que cette règle de droit est étrangère à la perception de l'impôt réglé par la loi spéciale du 22 frimaire et n'a pu y déroger. — Que si la licitation, qui a pour objet de procurer entre les propriétaires d'une chose commune le partage commode de leurs parts de la propriété indivise, fait cesser l'indivision, elle n'opère pas nécessairement le partage ; — Attendu qu'à l'époque où le jugement d'adjudication dont s'agit a été présenté à l'enregistrement, il n'a été excipé d'aucun acte de partage qui attribuât à la dame 1). tel ou tel immeuble de la succession en sa qualité de donataire du quart en propriété et du quart en usufruit des biens de son mari ; qu'en cet état de choses, elle n'avait droit, en sa qua-

— go —

lité de donataire, qu'au quart en propriété et au quart en usufruit, dans chaque immeuble de la succession; qu'elle était dès lors redevable du droit proportionnel sur les cinq huitièmes du prix des immeubles à elle

adjugés (\^ conf. Cass. fr., 22 et 29 avril 1840, D. P.,

45, I, 257 et cinq autres arrêts cités à la note. — Addi, Cass. fr., 8 août i855, D. P., 55, i, 357.)

— La raison de décider dans cette seconde hypothèse, est que « le principe des lois fiscales veut que les perceptions soient basées sur les actes considérés en eux-mêmes, abstraction faite des événements ultérieurs » (Cass. fr., 29 avril 1845, D. P., 45, I, 257).

3"* Hypothèse. — Le partage est présenté à l'enregistrement en même temps que la licitation des biens partagés.

Dans ce cas, le partage doit servir de base pour la perception du droit proportionnel, sur l'adjudication faite à Tun des colicitants (i).

Et il en est ainsi, « lors méine qu'il ne comprend qu'une partie des valeurs de l'hérédité n. — En conséquence, s'il attribue au colicitant adjudicataire la totalité de son prix, l'adjudication ne donne pas lieu au droit de mutation (Trib. de Dijon, du 7 déc. i885, D. P., 88, table, V*^ Enr., n^ 28).

Il s'agissait d'un partage fait entre parties, majeures et maîtresses de leurs droits, qui toutes avaient accepté

(i) 11 a été reconnu définitivement, à la suite d*une longue controverse, (jue toutes les fois qu'un partage est présenté à Tenregistrement en même temps qu'une adjudication sur licitation prononcée au profit de l'un des colicitants, les deux actes doivent être considérés comme formant un tout indivisible. « La licitation, dit l'arrêt de cassation du 7 mars 1893, est alors considérée comme un acte d'exécution du partage et se confond avec lui. » H s'ensuit (|ue le partage sert de base à la perception du droit proportionnel et que si le prix de l'adjudication se trouve compris en totalité dans les attributions du colicitant adjudicataire, celui-ci n'a rien à payer (V. note sur l'arrêt de cassation, du 7 mars 1893, D. P., 93, I, 234); — Adde, Cass. fr., 29 avril 1845, D. P., 45, I, 257.

d'une façon définitive et sans réserves. Ce partage, comme Texprime le jugement, devait être considéré comme absolument définitif et obligatoire, quoique certains biens eussent été laissés dans l'indivision, attendu qu'il avait réglé les droits des parties, sans éventualité possible, sur le prix de la licitation et sur les autres valeurs partagées; que toute modification apportée à ces attributions auraient entraîné la perception de nouveaux droits de mutation ; que « c'est par une confusion de mots évidente qu'on essayerait de soutenir qu'un partage n'est définitif qu'autant qu'il est complet et qu'il embrasse toute la masse indivise, sans exception. » (V^' Conj\ trib. Saint-Lô, i8 déc. 1874, D. P., yS, III, 80; trib. Seine, 27 juillet 1877, D. P., 78, III, 235 et coiUra trib. ^Argentan, 5 déc. 1871, D. P., 73, III, 223; Sol. de l'adm. fr., 20 déc. 1873, D. P., 76, III, 207.) [V. note sur le dit jugement eod. loco] (i).

— Cependant, pour qu'il en soit ainsi, il faut, ainsi que le décide le jugement précité, que le partage partiel soit définitif; il faut qu'il règle, sans éventualité, les droits des parties sur le prix de la licitation, c'est-à-dire sans cjue les attributions puissent être modifiées par des actes antérieurs. Cette condition essentielle n'est pas remplie au cas où le jugement contiendrait des réserves touchant les droits respectifs des co-partageants, par exemple, au sujet de la quotité disponible; il est clair qu'au dit cas, il n'y a pas lieu d'y avoir égard pour la liquidation du droit proportionnel d'enregistrement [tribunal d'Epernay, du 10 décembre 1880, D. P., 81,

(i) La doctrine enseigne et il a été décidé par un grand nombre de jugements, qu'un partage peut être définitif quoique restreint à une partie de l'indivision, lorsciue tous les c.'-î>ropriétaires indivis y ont concouru et ont manifesté la volonté de régler sans éventualité leurs droits sur les objets ))artagés, notamment sur le prix de Tadjudicalion prononcée au profit de Tun des rolicitauts (V» Enr., n«» 1345 ; Code annoté de Tenr., n"* 11499 et s.) — ( Même note).

III, y] {i). V. Conf. Cass. B., 14 déc. 1882, Pas., 83, i, 289. Cet arrêt ajoute qu'il appartient aux juges du fond d'apprécier, d'après les faits et actes, les situations des parties, — Contra, Ch. et R., Add.^ n? 640.

405« — Qiiid? Lorsqu'une licitation comprend plusieurs immeubles indivis qui sont adjugés par un même acte à divers co-héritiers ?

Le droit de soulte doit être calculé sur la portion du prix d'adjudication qui excède la part de chaque héritier adjudicataire, non dans la totalité des immeubles licites, mais dans, l'immeuble qu'il a acquis (Cass. fr., 29 avril 1845, D. P., 45, i, 257).

La régie avait donné des instructions contraires (Cire. 3i oct. i835, D. P., 36, III, 19); elle n'a pas dû hésiter à abandonner cette doctrine pour se conformer à la jurisprudence plus favorable à ses intérêts, consacrée par la Cour de cassation et qui résulte des arrêts des 18 nov. 1839, 28 janv., i5 avril, 29 juin, i déc. 1840; 22 févr. 1841, D. P., 40, I, 9; III, 175, 264; 41, I, 176 et i36; V. note sur le dit arrêt, eod. loco).

406, « Le droit proportionnel de mutation pour les parts et portions indivises de biens immeubles acquises par licitation, s'applique aussi bien aux licitations ordonnées en justice qu'aux licitations volontaires.

(i) Décidé dans le même sens que « le partage intervenu entre deux seulement, des trois légataires universels institués par le défunt, ne peut être considéré comme définitif, ni, par suite, servir de règle pour la perception du droit proportionnel de mutation sur Tadjudication d'un immeuble de l'hérédité à l'un des co- partageants, encore que l'acte de partage soit produit au receveur en même temps que le procès- verbal d'adjudication (art. 7, 68, § 3, 2°, 69, § 7, 4°).

En conséquence, le droit est dû, au dit cas, sur le prix de l'adjudication, déduction faite seulement de la part virile du colicitant adjudicataire, sans avoir égard à l'attribution à lui faite de la part de son co-partageant (Cass. fr., 7 mars 1893, D. P., 93, i, 234).

» Et spécialement, lorsque dans une licitation entre majeurs et mineurs, des co-héritiers se rendent adjudicataires des immeubles licites, le droit de soulte doit être, perçu sur ce qui excède la part virile de chaque héritier dans l'immeuble qui leur est adjugé, encore bien que la licitation soit, en cas pareil, un préalable obligé du partage.

... >y Et le droit ,de soulte est exigible, lors même qu'une clause de l'adjudication exprimerait que les immeubles sont attribués aux co-héritiers adjudicataires, saîts soulte ni retour, à valoir sur leur part héréditaire en même temps liquidée, si la liquidation définitive est renvoyée à une époque ultérieure (Cass. fr., 29 avril 1845, D. P., 43, I, 257).

407. Quid? lorsqu'un colicitant s'est porté indivisément avec un tiers, adjudicataire de l'immeuble licite?

Dans ce cas, le colicitant ne doit le droit de mutation que sur ce dont la part à lui attribuée, excède celle qu'il possédait dans l'immeuble; par suite, aucun droit de mutation ne peut lui être réclamé si sa part dans la propriété de l'immeuble est restée la même (art. 69, § 7, 4^), trib. de Grenoble, du 27 août i863, D. P., 64, III, i5).

408. Le système de la régie consiste à décomposer l'adjudication, pour le règlement des droits de mutation à percevoir, en autant de ventes séparées qu'il y a de parts dans la propriété de l'immeuble mis en vente. De la sorte, le co-propriétaire qui, vendeur pour la moitié formant sa part dans la propriété de l'immeuble indivis, se rend acquéreur pour moitié et par indivis de l'immeuble adjugé en bloc, est réputé avoir vendu la moitié de sa part et avoir acquis en échange la moitié du surplus de l'immeuble; il y a donc mutation à son profit pour un quart et, il est passible, comme acquéreur de ce quart, du droit de mutation immobilière, A l'appui de ce sys-

tème, la régie invoquait une jurisprudence, d'après laquelle, lorsque plusieurs immeubles dépendants de Tin- ' division, sont mis aux enchères et que Tun des immeubles est adjugé à un colicitant, il n'y a pas lieu, pour le règlement du droit de mutation, de ne déduire du prix d'achat que la part revenant à l'adjudicataire dans cet immeuble et non pas ce qui lui revient dans le prix de l'ensemble des immeubles, chaque vente devant être considérée isolément (Ch. réun., Cass. fr., 19 mars 1843, D. P., 43, I, 243 et 6 nov. i85i, D. P., 5i, i, 3^4).

L'interprétation qui décompose ainsi l'adjudication, a été admise en effet, par un jugement du trib. de Saint- Marcellin, du 3i mars 1860, dans une espèce où deux d'entre six héritiers s'étaient rendus conjointement adjudicataires des immeubles de la succession. « Attendu, porte ce jugement, que l'effet de l'adjudication du... a été de dessaisir les autres héritiers de M., de leur part dans les immeubles de la succession de M. père, et de constituer les deux adjudicataires débiteurs de leur prix, non seulement envers les autres co-héritiers, mais encore envers eux-mêmes, jusqu'à concurrence de leurs paris et portions; d'où la conséquence que, d'une part, Frédéric M., dont la portion n'est que 960, se trouve créancier sur la moitié du prix dû par Philippe M., jusqu'à concurrence de la moitié de cette quote-part et qu'il ne doit compenser que l'autre moitié avec la part du prix à sa charge; qu'enfin il doit en être de même, en ce qui concerne les 14/60 revenant à Philippe M. lui-même, — « Attendu que le receveur n'a pas procédé ainsi et qu'en cela il ne s'est pas conformé aux principes consacrés par la jurisprudence et notamment par un arrêt de cassation rendu le 6 nov. i85i, en audience solennelle... »

Le jugement ci-dessus cité de Grenoble (V. n^ 407) a victorieusement réfuté cette solution qui est également repoussée par plusieurs recueils spéciaux (Rec. du Net. et de l'enr., i863, n° 634; Rép, pér. de Tenr. de 1867,

-gè-

art. i852). Sans doute, il n'est pas impossible que Topération, dont il s'agit ici, ne constitue de la part du colicitant qui s'est porté acquéreur pour une quotité égale à celle qu'il a vendue, une véritable vente ; on en trouvera un exemple dans l'espèce d'un arrêt de rejet du lo juin i855 (Jur, gén. V^ Succession, n^ 2128).

Mais il faut que telle ait été l'intention de celui-ci.

Dans l'espèce, qu'a-t-on voulu faire et qu'avait-on intérêt à faire? Une seule chose, fournir aux co-propriétaires de la réclamante les moyens de céder leur part de propriété dans les conditions les plus avantageuses; la mise en adjudication du tout avec facilité pour la réclamante de retenir sa part en s'en portant adjudicataire, a paru être le moyen qui répondait le mieux à cette intention. En définitive, dans l'exécution de cet arrangement, il n'y a eu de mutation que pour les parts des co-propriétaires qui se sont retirés. Etendre à d'autres parts que celles-ci la perception motivée parla mutation, serait donc contraire au droit ainsi qu'à l'équité. — Comme le fait remarquer avec raison M. Garmer (Rép. pér., loco cita/o), « si le co-héritier achetait seul la totalité de l'immeuble, il n'est pas contestable qu'on lui tiendrait compte de ses droits dans l'objet entier de son acquisition. Pourquoi sa position serait-elle pire quand il s'adjoint un tiers, afin d'acheter ensemble la même propriété et se la diviser ensuite également? Sa qualité est la même dans les deux cas, ses droits sont identiques. La seule différence est qu'au lieu de devenir possesseur de l'intégralité du bien et de payer pour l'excédant de sa portion héréditaire un droit de mutation, il laisse à l'étranger l'acquisition de l'autre moitié de l'immeuble, et par conséquent la charge exclusive de l'impôt. La clause équivaut tout au moins à un règlement dans lequel on attribuerait au co-héritier, sur la portion qu'il conserve, ses droits indivis dans la totalité de l'immeuble et il suffit que ce règlement soit enregistré avec le contrat, pour servir de base à la per-

ception » (V. note sur le dit jug. du trib. de Grenoble, eod. loco).

409, Lorsque le droit de soulte a été perçu sur Texcédant du droit héréditaire d'un co-héritier dans l'immeuble acquis par lui, et qu'il arrive postérieurement que la valeur de cet immeuble entre dans la composition de son lot, y aura-t-il lieu à restitution, par la raison que l'adjudicataire ayant été loti dans le prix de son adjudication, il n'a rien acquis?

La Cour de cassation de France a constamment refusé la restitution (14 nov. 1837; 17 avril, 10, 11, 26 juin. 12 août 1839; 24 mars, i5 avril et i" déc. 1840. — Contrôleur, art. 5041, 5472, 5542, 5710, 5770 et 5920).

Ces arrêts sont motivés sur ce que le droit devait être perçu sur les parts acquises par l'acte même de licitation; que cette perception n'était pas provisoire, mais définitive comme l'attribution elle-même; qu'aux termes de l'art. 60 de la loi de frirp. an VII, tout droit régulièrement perçu ne doit pas être perçu, quels que soient les événements postérieurs; que le partage postérieur à l'enregistrement de la licitation est un événement ultérieur; qu'en conséquence le droit n'est pas restituable.

Un arrêt rendu en audience solennelle a consacré définitivement cette jurisprudence, le 19 mai 1843, en s'appuyant sur les mêmes motifs (Contr., art, 6652), reproduits dans un autre arrêt du i3 avril 1846 [Contrôleur, art. 7852] (i). — (\^ Ch. et R., Add., n^ 6i5.)

(i) Lorsqu*en vertu cVun partige qui ne porte que sur une partie des biens indivis, il est attribué à Tun des co- héritiers une valeur supérieure à ses droits héréditaires sur ces biens, le droit de soulte est ac(|uis au trésor sur cet excédant, sans que la perception puisse être subordonnée au règlement postérieur et définitif des biens de la succession (Cass. fr., 29 avril 1845, D. P., 45, I, 257).

La Cour... — Attendu, en droit, qu'il n*y a que le partage définitif coinprenant la masse totale des biens de la succession, sans soulte ni retour, qui soit affranchi du droit proportionnel; ^ Attendu que, lorsque le partage

h) La Cour de cassation de Belgique décide, au contraire, que « la règle qu'un droit d'enregistrement n'est pas restituable, quels que soient les événements ultérieurs, ne reçoit pas d'application quand la réclamation est fondée sur d^s faits et des droits irrévocablement fixés avant l'acte qui a donné lieu à la perception. Ainsi, un héritier forcé d'acquitter le droit de mutation sur l'excédant de sa quote-part dans certains biens à lui séparément adjugés sur licitatiôn, peut en exiger la restitution si ses adjudications réunies n'excèdent pas sa portion héréditaire (articles 4, 60, 68, § 3, 2^, 69, n*** I et 4. Loi de frimaire an VII et articles 883 et 1235, c. c).

Le défaut de protestation n'élève aucune fin de nonrecevoir contre la demande en restitution (art. 28. Loi de frimaire an VII); du 2 décembre i835 (Pas., i836, I, 242).

L'art. 60, dit cet arrêt, n'a d'autre objet, ainsi que cela résulte expressément de l'avis du Conseil d'Etat des

est partiel et ne porte ciue sur une partie des biens indivis, celui des co-partageants qui a n çu une portion supérieure à sa part héréditaire dans ces biens, est passible du droit proportioiniel sur l'excédant de sa porlioQ V rile: — Attendu ciue ce droit est dû au moment où Tacte de partage partiel ej«t soumis à la formiililé et ne peut être subordonné au règlement postérieur et défîtiitif des biens de la succession ».

Une jurisprudence conforme est établie sur Vun et Tautre point (V. Cass. fr., D. P., 45, i, 3?; 44, i, 77; 39, i, 329; 38, i, 9, 4, i5, i6, ii,86). D. G. V*» Enr., n~ 1396 et 1416, 3».

Il a de plus été décid*^, par un arrêt des chambres réunies, du 19 mai 1843 (D. P., 43, I, 243), et par d'autres arrêts cités à la note, que, dans le cas où le droit de soulte aurait été perçu sur l'excédint du droit héréditaire d'un co-hcritier dans l'immeuble acquis par lui ou qui lui aurait été attribué avant le partage définitif, s'il arrivait postérieurement que la valeur de cet immeuble entrât dans la composition de son lot, il n'y aurait cependant lieu à aucune restitution.

Ainsi, d'après cette jurisprudence, la perception se règle d'après les conventions exprimées au contrat soumis à Tenrej^istrement, sans que cette perception puisse être m >difiée, soit par l'expectative, soit par l'événemeut de stipulations insérées dans un acte postérieur (V. note sur le dit arrêt, du 29 avril 1845, hc. ciQ,

i8-22 octobre 1808, que de mettre les perceptions régulièrement faites, à Tabri de collusions frauduleuses des parties qui, par des machinations postérieures à l'acte, voudraient faire sortir des caisses du trésor des sommes qui y seraient dûment entrées; cet article ne peut, par suite, recevoir son application là où les parties, pour réclamer la restitution du trop perçu, ne se prévalent pas d'événements ultérieurs à l'enregistrement de l'acte, mais n'invoquent que des faits et des droits irrévocablement fixés, non seulement avant l'enregistrement, mais même avant la passation de l'acte qui a donné lieu à cet enregistrement, savoir : leur qualité d'héritier et, par suite, leur droit incontestable de propriété dans i/ii de toutes les valeurs de la succession...

— L'administration belge décide pareillement que les droits doivent être liquidés provisoirement sur l'acte de licitation, sans avoir égard aux autres biens de la masse commune et aux parts revenant à l'acquéreur dans ces biens. Elle accorde aux parties la faculté de prouver, par un acte subséquent, que la part de l'adjudicataire dans les biens licites dépasse celle sur laquelle la liquidation a été assise et de demander la restitution des sommes perçues en trop. La demande en restitution doit être faite dans les deux ans, sous peine de prescription [Dec. des ir février et 25 avril 1820; Rec, n*"* 387, 421. — Dec. B. des i3 août et 6 déc. i833, J., n** 14, et 16 nov. i855; Mon. du not., i856, p. 22, et 11 juili. 1870 J., n«

4 i355; V. note Ch. et R., Add., n^ 607, note; Dict. de

y l'enr. V^ Licitation, n*** 27 et 28, et Bastiné, n^ 587,

I note (i),

j^i — La même question peut se poser et la même solu-

(i) La cour de cassation de Belgique a décidé que le droit doit être perçtu quand il n*est pas établi qu*il existait (l*autres biens suffisants pour attribuer & tous les collcitants leur part dans la masse coo^tmune (Arrêts des 25 févr. tt a déc. z839; Pasi, z835, I| 295; 1 836, 1, 242; Jm n»" 41Z et looi).

tion s'appliquer au cas où un droit de soulte aurait été perçu sur Texcédant du droit héréditaire d'un co-héritier dans l'immeuble qui lui aurait été attribué avant partage définitif et qu'il arriverait postérieurement que la valeur de cet immeuble entrât dans la composition de son lot. — V. notamment l'arrêt cité en note du 29 mai 1843, suprà, nP 409 (i).

410. Quid? lorsque l'indivision n'a cessé qu'à l'égard d'une partie des héritiers et qu'elle continue de subsister à l'égard des autres? La fiction établie par l'art. 883, c, c. est-elle encore applicable?

a) La Cour de cassation de France a décidé, par ses arrêts des 16 janvier 1827, ^8 mars et 24 août 1829, 3i janvier, 16 mai et 6 novembre i832, 27 mai i835 et i3 août i838, que la fiction établie par l'art. 883, c. c. doit être restreinte au cas où, par suite de l'acte intervenu, l'indivision a cessé entre tous les héritiers et n'est pas applicable lorsque cette indivision n'a cessé qu'à l'égard d'une partie des héritiers et continue à subsister à l'égard des autres.

b) D'après la Cour de cassation de Belgique, au contraire, l'art. 883 s'applique à tout acte qui fait cesser l'in-

(1) Lorsqu'avant partage, il est fait abandon à l'un des cû-héritiers, d'un bien de Thérédité, ]>our un prix à rapporter à la masse héréditaire, cet abandon constitue une vente passible du droit de mutation sur ce qui excède de sa part dans ce bien et non une simple attribution provisoire de lot arrêté préliminairement au partage et qui ne serait' susceptible que d'un droit fixe (Cass. fr., 19 nov. 1845, table, V^ Enreg., n® 53).

La Cour... -- Attendu que, par l'effet de cet acte, il s'est opéré une transmission de la propriété jusqu'alors indivise de ce domaine, de la part du sieur R., au profit de ses deux sœurs et co-héritières, que l'indivision a néanmoins continué d'exister sur tous les autres biens dépendant de la succession des père et mère communs, mais que le droit indivis du vendeur sur le domaine d'A. a cessé pour faire place au droit privatif de ses deux sœurs auxquelles ce domaine était délaissé et qui devenaient débitrices du prix en capital et intérêts envers la masse héréditaire ; — Attendu que cette

transmission était évidemment passible du droit proportionnel (V, Conf.,

Cass. fr., 26 juin 1839, D. P., 39, 1, 364.)

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division successorale et Tindivision qui, par suite d'une licitation, peut subsister entre plusieurs co-héritiers adjudicataires, est à un autre titre, lequel ne donne plus ouverture à Taction familiœ ercisamdœ, mais à l'action communi dividundo. Aussi a-t-elle décidé, par arrêt du 5 août 1841 (Bull. 41, I, 473), que « Tart. 3 de la loi du 3 janvier 1824, qui assujettit à la transcription les actes emportant mutation entre-vifs de biens immeubles, n'est pas applicable à Tacte de licitation par lequel deux ou plusieurs co-héritiers sont .déclarés adjudicataires de l'immeuble licite. » (c. c, art. 883.)

« L'art 883, dit Duvergier, Tr. de la Vente, t. II, no 147, ne dit point tous les co-héritiers, comme le suppose la Cour de cassation de France; ainsi l'argument tiré du texte manque d'exactitude. 11 est vrai que c'est aux actes qui font cesser l'indivision que s'applique la qualification de licitation ; mais il n'est pas établi que ce soit aux actes qui la font cesser entre tous que cette qualification est réservée. Il faut s'attacher à voir si les mêmes caractères se retrouvent dans l'acte qui laisse subsister l'indivision entre quelques uns des co-propriétaires et dans celui qui la fait cesser entre tous. Le co-propriétaire qui n'a plus de droit à la chose commune, est censé n'avoir jamais été propriétaire; voilà le principe. Cette fiction, accueillie lorsque l'indivision a cessé pour tous, serait repoussée lorsque la chose reste encore commune à plusieurs! Or, cependant, relativement à celui dont le droit est éteint et relativement à l'acte qui l'a dépouillé, qu'importe la position dans laquelle sont placés les anciens co-propriétaires. Si l'indivision cesse par l'effet d'un seul acte, on arrive plus promptement au but que si, par des cessions successives, le nombre des propriétaires va se réduisant jusqu'à ce qu'il n'en reste plus qu'un ; mais la nature de l'acte unique est certainement la même que celle des actes successifs, puisque la réunion de tous ceux-ci produit précisément Teffet qui résulte de

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celui-là. » [V. cofif. Rolland de Villargues. V^ Ltcitatiotij n"** lo et suiv.j (i).

411, Tout ce que nous avons dit à l'égard des co-hcritiers reçoit la même application à Tégard des co-propriétaircs (PoTHiER, loc. cit.). Ces derniers, en effet, sont considérés comme associés, attendu que l'acquisition d'un immeuble faite en commun par plusieurs acquéreurs, forme entre eux une société particulière de la nature de celles dont parle Tart. 1841, c. c, et auxquelles Tart. 1S72 du même Code déclare applicables les règles posées dans l'art. 883, c. c, relatif aux partages et licitations entre co-héritiers (Dict. de TEnr., loc. cit., n« 11).

412. « Mais il en est autrement, dit Pothier, Tr. des fiefs, partie i, chap. V, art. 2, § 2, d'un tiers qui n'est devenu co-propriétaire que par l'acquisition qu'il a faite de la part indivise de l'un des co-propriétaires originaires; s'il est adjudicataire par licitation, il doit profit de quint (aujourd'hui le droit de mutation immobilière à titre onéreux) du prix des portions par lui acquises. Par exemple, supposons que quatre particuliers aient succédé ensemble à un fief ou l'aient acheté ensemble, et que depuis, un étranger acquière sa portion d'un des quatre; si l'un des propriétaires originaires ou quelqu'un de ses héritiers se reâd adjudicataire par licitation, il ne sera dû aucun profit, mais si c'est celui qui n'est pas co-propriétaire originaire qui est adjudicataire, il devra

^\)\\ n'est pas nécessaire, dit Potiiikr, Tr. desfefs, du ref mit féodal, loc. cif,, que la vente que fait Tun de j plusieurs cohéritiers à rjiitre de sa portion dans un fif f, disfolv(i toute commuiiauîé par rapport à ce fief, il suffit (ju'il la dissolve entre eux deux. Pur exein|)lo, si l'un des (juatre cohéritiers veud ii un autre sa port'on, <iuoique cehii <|ui Tacciuit-Tt d meure en communauté avec les deux autre?, cet acie n*cn tiendra pas moins lieu de parlai^c et n'en sera pas moins exempt de profit; car il suffit qu'il dissolve la communauté avec celui qui a vendu sa portion.

profit des portions qui accèdent à la sienne par la licitation.

» La raison s'en tire du même principe par lequel nous prouvons qu'il n'est point dû de profit lorsque c'est quelqu'un des co-propriétaires qui est adjudicataire.

» Ce principe est que l'adjudication par licitation tenant lieu de partage, elle n'est point un nouveau titre d'acquisition.

» Au contraire, par le même principe, si c'est l'étranger qui est adjudicataire, par la licitation, comme le titre en vertu duquel il tenait sa portion indivise, n'est pas le titre originaire d'acquisition, mais le titre particulier par lequel il avait acquis d'un des co- propriétaires son quart indivis, il est censé avoir acquis aussi, en vertu de ce titre, les trois autres quarts qui lui accèdent par licitation ; mais le profit de quint n'a été payé que pour un quart, pour raison de cette acquisition ; par conséquent, puisqu'il ne devient propriétaire des trois autres quarts en vertu de cette acquisition, il faut qu'il achève de payer le profit de quint pour les trois quarts qui restent à payer. »

Cette solution si fondée dans l'ancien droit, l'est encore davantage aujourd'hui que, nous venons de le voir, les héritiers même et les co-propriétaires sont tenus, dans ce cas, d'acquitter le droit de mutation (art. 69, § 7, 4%

413. IV. Mutations verbales. — Jusqu'à présent, nous avons toujours supposé que la mutation se trouvait être constatée par écrit et que le prix en était exprime ; mais quid? si le prix n'est pas exprimé, par exemple, s'il s'agit d'une mutation verbale ?

L'expertise doit également être admise dans ce cas; seulement, elle doit nécessairement être précédée d'une déclaration estimative, puisque c'est dans cette déclaration uniquement que, dans l'hypothèse, pourra se pro-

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duire cette expression de prix sans laquelle il n'y aurait pas possibilité de supposer Tinsuffisance.

La Cour de cassation de France a reconnu la nécessité de cette déclaration ' préalable ; toutefois, elle a décidé que, lorsqu'un acte de vente d'un immeuble contient la déclaration que la vente a été consentie moyennant une

somme de et une rente viagère de avec

mention en outre, que l'acquéreur a consenti que cette rente fût constituée au denier douz3, Tadministration de l'enregistrement peut, sans être tenue de mettre l'acquéreur en demeure de fournir de nouvelles déclarations estimatives, demander que l'expertise de l'immeuble soit faite, à l'effet d'en connaître la valeur, par application de l'art. 17 de la loi de frim. an VII (Req., 3 août i836. Jttr, gén. V^ Enr., n^ 471 1).