DISPOSITIONS GÉNÉRALES

4. Ce n'est, comme on Ta déjà dit, qu'à défaut de conventions spéciales, que la loi régit l'association conjugale quant aux biens. Ces conventions participent naturellement à la faveur du mariage, dont elles sont souvent la cause ou au moins la condition. Elles doivent, sous ce rapport, jouir d'une liberté plus grande encore que celle des transactions ordinaires (v. a ce sujet art. 947, et les deux chapitres auxquels il se réfère-, v. aussi art. 1398, 1837, etc.). Toutefois, cette liberté est soumise, comme de raison, à la restriction générale portée en l'article 6, qui fait prévaloir surtout l'intérêt des mœurs et de l'ordre public. Non-seulement donc la loi réprouve ici formellement les clauses contraires aux bonnes mœurs, mais elle proclame en outre certaines modifications au principe de liberté qu'elle a dabord consacré. V. art. 1387.

4 Us. Le chapitre l" contient sur le contrat de mariage des règles générales relatives les unes au fond, les autres à la forme.

Il pose d'abord en principe qu'il n'y a pas de contrat de mariage imposé, qu'il y a seulement un contrat de mariage préparé par la loi pour ceux qui n'en ont pas adopté spécialement un autre; c'est ce que nous avons appelé le contrat de mariage tacite.

Quant au contrat de mariage exprès, il est le produit de la volonté manifestée par les parties. Cette volonté, conformément aux règles générales, est libre et souveraine, sauf quelques restrictions énumérées par la loi. On doit même remarquer que la liberté des conventions est plus entière dans les contrats de mariage que dans les autres conventions. On a voulu faciliter les mariages en facilitant les conventions pécuniaires qui en sont l'accessoire.

5. La puissance maritale, la puissance paternelle, la tutelle légitime, sont des droits établis dans l'intérêt public, auxquels il n'est pas permis de renoncer. Toute disposition prohibitive

de la loi est aussi nécessairement d'ordre public : il n'est pas permis d'y déroger. V, art. 1388-, voy. pourtant art. 387 et 391, dont les dispositions au surplus ne pourraient, même par contrat de mariage, être étendues au delà des cas précisément déterminés par ces articles.

5 bis. I. Dans l'énumération des droits auxquels il ne peut être renoncé , parce qu'ils sont établis dans l'intérêt de la bonne organisation de la famille plutôt que dans l'intérêt de ceux à qui ils appartiennent , la loi emploie quelques expressions très-claires et d'autres qui peuvent paraître obscures. Ainsi, quand elle parle de la puissance maritale sur la personne des enfants , elle considère comme un attribut de la puissance maritale l'exercice de la puissance paternelle qui appartient au mari pendant le mariage. Puis par ces expressions : les droits qui appartiennent au mari comme cbef , il semble qu'elle fasse double emploi avec ce qu'elle vient de dire sur les droits de puissance. Mais sa pensée va plus loin, elle fait allusion aux pouvoirs qui appartiennent au mari sous le régime de communauté. Dans ce régime, il est chef; il peut, en raison de cette qualité , aliéner, au moins à titre onéreux , les biens communs. La loi n'admet pas que, ce régime étant adopté, les pouvoirs du mari, chef, puissent recevoir une atteinte. Les parties peuvent ne pas créer entre elles une communauté; mais quand elles l'ont constituée, elles ne peuvent dépouiller le mari des droits qui sont inhérents à sa qualité de chef. Ici la stipulation relative aux biens réagirait sur la situation personnelle des époux, et voilà pourquoi elle est prohibée,

5 iis. il. L'autorité paternelle, que la loi place au-dessus des conventions des parties , recevrait une atteinte bien grave par une convention qui obligerait le mari devenu père à diriger dans tel ou tel sens l'édacation de son enfant, à le préparer à telle ou telle carrière, ou enfin à le faire élever dans une religion déterminée. L'autorité suppose la liberté d'action, et si, sur des points d'une importance capitale, sur la direction intellectuelle, morale ou religieuse de l'enfant, le père n'a pas conservé sa pleine liberté d'appréciation de choix et d'action , la puissance paternelle , dépouillée de ses principaux attributs, n'est plus qu'un vain mot. La loi, qui ne permet pas de déroger aux droits de la puissance

paternelle, ne peut pas autoriser des conventions qui la détruisent dans son essence. Ces conventions seraient nulles.

5 bis. III. L'article se termine par une restriction générale, un rappel des dispositions législatives spéciales qui peuvent contenir des prohibitions. Exemples : Art. 1399. Clause qui fixerait le commencement de la communauté à une époque autre que celle de la célébration du mariage. — Art. 1453. Renonciation par la femme au droit de répudier la communauté. — Art. 2140. Renonciation de la femme à toute hypothèque. — On peut encore, bien qu'il n'y ait pas de textes formels sur ces points, prohiber, en vertu des dispositions virtuelles de la loi , la renonciation au droit éventuel de demander la séparation de corps ou de biens , ou au droit de révoquer les donations faites entre époux pendant le mariage.

6. Au nombre des dispositions prohibitives se trouvent la proscription des pactes sur les successions non ouvertes (articles 791, H30), et la défense de donner a ceux qui ne sont pas conçus (art. 906, 1081). Ainsi, l'ordre légal des successions ne peut en général être interverti par le contrat de mariage, soit qu'il s'agisse du droit de succession des époux a leurs enfants à naître, soit qu'il s'agisse de la succession des enfants entre eux; et par la on doit entendre également et le droit qu'auraient naturellement tous les enfants entre eux de succéder a leurs père et mère, et celui qu'ils auraient de se succéder réciproquement. Ce n'est pas que l'égalité entre les enfants ne puisse être ultérieurement rompue, par l'effet des libéralités dont quelques-uns seraient l'objet. Mais l'exercice de ces libéralités reste soumis aux règles ordinaires sur les donations entre-vifs ou testamentaires. V. art. 1389. Remarquez, au reste, que la loi, a dessein, ne parle ici que de la succession des époux aux enfants et de celle des enfants entre eux : nous savons en effet qu'elle permet d'ailleurs de déroger par contrat de mariage 'a l'ordre légal des successions et 'a l'incapacité des enfants non conçus, par des institutions contractuelles au profit des époux et des enfants 'a naître : le tout sans préjudice des dérogations plus étendues, autori.sées par la loi des substitutions.

6 bis. L'article 1389 n'est qu'une application incomplète des articles 791 et 1130. On a prévu certaines hypothèses régies par ces articles, dont la portée est d'ailleurs plus générale.

Les époux ne peuvent pas changer l'ordre des successions par rapport à eux-mêmes dans la succession de leurs enfants; par exemple, convenir que l'un d'eux ne succéderait pas à un enfant prédécédé.

Ils essayeraient de changer l'ordre par rapport aux enfants entre eux , s'ils convenaient que certains enfants succéderaient seuls à leur père ou à leur mère, ou si, contractant un second mariage, ils stipulaient que les enfants d'un premier lit seraient assimilés à ceux du second quant aux droits réciproques de succession des frères et sœurs entre eux.

7. La liberté dont jouissent les contractants les autorise bien a adopter comme conventions les dispositions mêmes des anciennes lois ou coutumes, si ces dispositions, quoique non maintenues par le Code, n'offrent cependant rien de contraire à l'ordre public. Mais permettre de se référer d'une manière générale a ces lois ou coutumes, c'eût été en perpétuer l'existence et manquer le but qu'on s'est proposé en les abrogeant : aussi la loi le défend-elle. V. art. 1390.

7 bis. ï. La prohibition des conventions qui feraient revivre les lois ou coutumes anciennes, doit frapper non-seulement les contrats qui adopteraient à titre universel l'ensemble des règles régissant le contrat de mariage dans telle ou telle partie de l'ancienne France, mais ceux qui, à titre particulier, s'en référeraient à une disposition spéciale d'une loi ou d'une coutume, sans la reproduire en s'appropriant son texte pour en faire comme l'œuvre des parties. En effet, se contenter, même sur un point spécial, de renvoyer à un article de coutume qu'on désignerait par sou numéro, c'est bien faire revivre en partie la législation ancienne; c'est de plus s'exposer à adopter par habitude des conventions dont on n'aurait pas bien apprécié les conséquences. Les traditions ont une grande force; les familles sont souvent esclaves de ces traditions, et le Code n'aurait pas déraciné les anciennes habitudes si, au moment de la transition , il avait autorisé des stipulations par renvoi aux numéros des articles des coutumes abrogées. Il ne faut

pas s'y tromper, l'article, en défendant de stipuler d'une manière générale que l'association sera régie par l'une des coutumes ou lois abrogées, ne prohibe pas seulement une convention d'ensemble sur la généralité du contrat, mais une clause qui, sur un point de détail, ne précisant pas ce que les parties ont voulu, s'exprimerait d'une façon générale, c'est-à-dire abstraite, en renvoyant à l'ancienne législation.

7 bis. II. La disposition de l'article s'explique surtout par la nécessité de ménager la transition entre l'ancienne et la nouvelle législation ; elle prévoit et prévient des clauses qui eussent probablement été fréquentes dans les premiers temps de la mise à exécution du Code civil. Les rédacteurs du Code ont considéré le danger probable, mais ils n'ont pas envisagé d'une façon théorique les conventions qui se référeraient à d'autres législations que la législation française. Il ne faut pas dès lors outrer et étendre la restriction contenue dans l'article.

On peut comprendre que des parties déclarent adopter le régime reconnu par la législation d'un pays étranger. Cette convention nous parait être valable , sauf la nullité spéciale des dispositions de la législation étrangère qui violeraient les dispositions prohibitives du Code civil. Il ne serait pas possible d'annuler la convention à cause de sa généralité, car le Code n'annule les stipulations générales qu'autant qu'elles se réfèrent aux anciennes lois des ci-devant parties du territoire français. On comprend du reste que le Code ne se soit pas occupé des contrats qui se référeraient à la législation étrangère, parce qu'ils seront évidemment plus rares, et que la loi ne doit pas porter atteinte à la liberté des conventions à propos de clauses que leur rareté même rend peu inquiétantes au point de vue social.

8. Cette prohibition, au reste, ne comprend, ni dans ses termes, ni dans son esprit, le cas où les époux se soumettent généralement a l'un des régimes dont les principes et les effets sont spécialement réglés par le Code civil.

A cet égard, il faut savoir que, pour concilier autant que possible avec le principe d'uniformité dans la législation les habitudes diverses des Français de toutes les parties du territoire, le législateur a réglé avec développement, dans deux

chapitres a part, les effets des deux régimes principaux, connus sous les noms de régime en communauté et de régime dotal. Il est donc permis a chacun d'adopter sans autre explication l'un ou l'autre régime-, car, dans l'un comme dans l'autre cas, l'exécution de la convention se trouve tracée par les termes mêmes de la loi. V. art. 1391 -, et remarquez qu'il serait également loisible aux époux de déclarer d'une manière générale qu'ils se marient sans communauté, ou qu'ils se marient séparés de biens ^ la loi, en effet, dans les articles 1529-1539, a réglé l'exécution de ces deux clauses, qui, au surplus, sont considérées comme appartenant, sous certain rapport, au régime de communauté, parce qu'elles sont puisées dans les usages des pays dont la communauté formait le droit commun, et qu'on appelait par cette raison pays de communauté.

9. Le régime dotal , puisé dans le droit romain , est ainsi nommé à cause des rapports particuliers sous lesquels y est envisagée la dot. Il se constitue de principes tout particuliers et vraiment exorbitants (v. notamment art. 1554). Aussi la loi, tout en permettant de s'y soumettre, n'en suppose-t-elle pas facilement l'intention. La volonté a cet égard doit résulter d'une déclaration expresse, que ne peuvent suppléer ni l'emploi du mot dot, car il peut y avoir dot sous tous les régimes (v. art. 1540), ni l'exclusion donnée à la communauté, soit par simple clause d'exclusion, soit par clause de séparation de biens. V. art. 1392.

9 bis. I. Les parties ne sont pas dans la nécessité de détailler article par article toutes les clauses de leur convention matrimoniale. Elles peuvent se contenter de manifester leur volonté par l'emploi d'une dénomination générale qui renvoie aux dispositions de la loi. Le Code civil a en effet organisé et réglementé différents régimes concernant les intérêts pécuniaires des époux.

On entend par régime un ensemble de règles régissant l'association conjugale quant aux biens. Les articles 1391 et 1392 énumèrent les divers régimes spécialement réglementés par le Gode. Bien entendu, les parties pourraient inventer un ensemble

de règles qui ne rentrerait pas dans ceux prévus par la loi ; mais ceux-ci sont les plus usuels, et ordinairement les conventions ne font que modifier en quelques points l'un des régimes légaux.

9 bis. II. Il y a quatre régimes réglementés par le Code, bien que l'article 1391 semble n'en indiquer que deux; l'article 1392, in fine, indique les deux autres. Ces régimes sont : 1" la communauté; 2" le régime sans communauté; 3» le régime de séparation de biens; 4° le régime dotal.

9 bis. III. Il est intéressant et nécessaire de donner par anticipation une idée très-sommaire de ces quatre régimes.

1° Régime de communauté. Régime sous lequel une partie, quelquefois la totalité des biens des époux est commune entre eux. Ordinairement quelques biens restent propres, c'est-à-dire personnels à chaque époux. La jouissance des propres est commune. Le mari est le chef de la communauté ; il dispose presque librement des biens communs, mais il ne peut disposer des propres de sa femme. A la dissolution de la communauté, c'est-à-dire ordinairement à la dissolution du mariage, les biens communs se partagent également entre les deux époux ou leurs représentants.

2" Régime sans communauté. Le mari a l'usufruit de tous les biens de sa femme , mais la femme n'acquiert aucun droit sur les biens de son mari. La jouissance qui est attribuée au mari lui appartient en propre et non à titre de droit commun aux deux époux, de sorte que s'il fait sur les revenus de la femme des économies , il n'y a pas lieu de les partager entre les époux à la fin du mariage.

3" Régime de séparation de biens. Chaque époux conserve après le mariage, comme il les avait auparavant, la propriété, la jouissance et l'administration de ses biens. Une convention expresse ou tacite règle la contribution de chacun aux charges communes.

4" Régime dotal. L'adoption de ce régime, comme celle des deux précédents, est sans influence sur les biens du mari; mais elle produit une division des biens de la femme en deux classes : les biens dotaux et les biens paraphernaux. Les premiers sont des biens de la femme dont le mari a la jouissance pour subvenir aux charges du ménage. Les paraphernaux restent propres à la femme, tant pour l'usufruit que pour la propriété. Enfin il est de la nature de ce régime , sinon de son essence , que certains biens

iO COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

dotaux, au moins les immeubles, soient inaliénables, c'est-à-dire ne puissent pas même être aliénés par la volonté de la femme dûment autorisée.

Les articles 1391 et 1392 portent la trace des hésitations des auteurs du Code civil sur l'admission du régime dotal dans la législation moderne. Sur les réclamations des provinces du Midi, où le régime dotal était traditionnel, l'article 1391 annonça un chapitre sur ce régime; d'un autre côté, on voulut prévenir toute confusion, et ce fut l'objet de l'article 1392. On aurait pu croire que tout ce qui n'était pas la communauté était le régime dotal , et l'article, eu parlant de deux autres régimes, rend impossible toute erreur sur ce point; ensuite il ne fallait pas laisser les interprètes s'égarer et considérer l'emploi du mot dot dans le contrat comme manifestant nécessairement l'intention de se soumettre au régime dotal.

9 bis. IV. C'eût été du reste, il faut le reconnaître, étrangement se tromper sur la valeur du mot dot; car cette expression n'est pas spéciale au régime dotal. On la rencontre très-fréquemment dans des dispositions relatives au régime de communauté (V. art. 1443), et il est nécessaire de constater que l'idée même de dot est générale, et qu'une dot peut se rencontrer sous tous les régimes. La dot en effet est le bien que la femme apporte au mari, soit en propriété, soit en jouissance, pour l'aider à subvenir aux charges du mariage. En partant de cette idée générale et en tenant compte des notions sommaires que nous avons données sur les différents régimes, il est facile de comprendre qu'il y a une dot sous tous les régimes, parce que sous tous les régimes la femme contribue aux charges du mariage. En communauté, tous les biens de la femme sont dotaux ; ceux qui tombent en communauté, pour la propriété, et ceux qui restent propres, pour la jouissance. Sous le régime sans communauté, tous les biens de la femme sont dotaux pour la jouissance. Il en est de même sous le régime dotal des biens spécialement appelés dotaux. Quant au régime de séparation de biens, il paraît exclusif de toute idée de dot, et cependant, comme même sous ce régime une partie des revenus de la femme est affectée par la convention expresse ou tacite aux charges du mariage, on peut dire que les biens sont dotaux jusqu'à concurrence de cette portion de revenus, tout en

TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. 1392-139o. Il

reconnaissant que le mari n'a pas directement la jouissance même de cette portion (V. art. 1537).

10. Le régime en communauté, recommandé par son origine nationale et par sa conformité aux rapports établis entre les personnes par le lien conjugal, a été l'objet de la prédilection du législateur, qui permet bien de s'en éloigner, mais qui, a défaut de conventions, en fait le droit commun de la France. V. art. 1393.

10 bis. Il ne suffisait pas d'énumérer et d'organiser quatre régimes, il fallait fixer le régime des époux qui se seraient mariés sans faire une convention expresse touchant leurs intérêts pécuniaires; tel est le but de l'article 1393. Cet article est le dénoûment d'une lutte entre les idées coutumières et les idées romaines» Les coutumes , à quelques rares exceptions près {exemple : Normandie), étaient attachées à la communauté. Dans les pays de droit écrit, sous l'influence du droit romain, le régime dotal était en grande faveur; le Code civil a préféré le régime coutumier, la communauté, et il en a fait le régime de droit commun. Ses raisons sont très-faciles à exposer et à apprécier. Comme il ne s'agit pas d'imposer un régime , mais de présumer celui que les parties ont adopté , n'est-il pas probable que les époux ont voulu mettre en commun leurs intérêts pécuniaires; que la communauté d'existence a dû dans leur pensée engendrer la communauté d'intérêts et produire l'association des biens à côté de celle des personnes ?

il. Les conventions matrimoniales ne pourraient plus être considérées comme la condition du mariage , si elles n'étaient arrêtées avant la célébration. Une fois qu'elles le sont, et que le mariage s'est formé sous la foi des droits qu'elles confèrent, la sûreté réciproque des époux, celle de leurs parents et des tiers, exigent impérieusement leur inviolabilité. De là la nécessité de les rédiger avant le mariage, et de les rédiger par acte notarié. V. art. 1394-. De la la prohibition d'y apporter aucun changement après la célébration. V. art. 1395 (1).

(1) La prohibition d'apporter aacun changement aux conventions matrimoniales après la célébration, entraîne nécessairement la nullité de ceux qui seraient ainsi consentis. Cette proposition, qui ne paraît pas douteuse, est cependant combattue par M. Tonllier (tome XII, n°^ 25-41). Voir sur ce point Thémis, L VIII, p 229. (Note de M. Demantk.)

1 1 bis. I. L'article 1394 contient deux propositions : le contrat de mariage doit être fait avant le mariage; il doit être constaté dans un acte notarié.

La première proposition se lie à la disposition de l'article] suivant qui défend tout changement au contrat pendant le mariage. En outre, si la convention pouvait être faite pendant le mariage, elle serait bien souvent la réalisation de conventions provisoires débattues à l'état de projet avant le mariage; alors des surprises seraient possibles, car un des époux aurait pu compter sur certaines clauses qui auraient été proposées , qu'il aurait crues acceptées , et que l'autre refuserait définitivement de consentir, soit qu'il agît de mauvaise foi, soit qu'il n'eût pas entendu en réalité être lié par un pourparler qui ne lui paraissait encore engendrer qu'un projet. Ces erreurs, ces surprises et ces déceptions seraient certainement des causes de récriminations et de discorde.

11 bis. II. L'acte qui constate la convention matrimoniale doit être notarié , d'abord pour assurer sa date et par conséquent pour garantir l'exécution de la première disposition de l'article. Mais ce ne peut être là le seul motif de la règle, car il suffisait pour obtenir ce résultat d'exiger que l'acte eût date certaine. La loi a eu un autre but, qu'elle n'aurait pas atteint si elle s'était contentée d'actes sous seings privés ayant date certaine. Elle voulait assurer la conservation de l'écrit qui constate le contrat de mariage. Un acte sous seings privés , même fait double, eût été facilement détruit, et les parties auraient passé facilement par cette destruction du régime conventionnel adopté au régime de communauté légale, ce qui eût été une violation de l'article 1395. Voilà le motif principal de la disposition. On peut ajouter que les conventions matrimoniales présentent des complications et des difficultés. Le notaire a été considéré comme un conseiller qui éclaire les parties sur les clauses à introduire dans leur contrat ou à en exclure. Enfin, mais ceci n'est qu'accessoire, le contrat de mariage contient souvent des donations, et au moins dans ce cas-là, il n'aurait pas été possible d'admettre l'acte sous seings privés.

1 1 bis. III. Le contrat de mariage est soumis aux formalités exigées pour tous les actes notariés par la loi du 25 ventôse an XI, et notamment il doit être reçu par deux notaires, ou par un notaire en présence de deux témoins. Mais cet acte n'est pas com-

TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. 1395. i3

pris dans la première catégorie des actes régis par la loi du 21 juin 1843 '^art. 2 et 3 . Par conséquent il ne saurait être annulé par le motif que le notaire en second ou les deux témoins instrumentaires n'auraient pas été présents à la réception de l'acte.

Cette observation est d'autant plus intéressante qu'elle est générale, et qu'elle peut être faite même pour les contrats de mariage contenant des donations , bien que la donation soit un des actes qui doivent être reçus par les deux notaires ou en présence des témoins. Cela a été reconnu dans la discussion de la loi de 1843. Et voici comment il nous parait possible de justifier l'exception que les législateurs de 1843 faisaient par là subir à la règle qu'ils avaient posée touchant les donations. Le contrat de mariage n'est en quelque sorte qu'un projet tant que le mariage n'est pas célébré; les parties ne sont pas définitivement liées par le consentement qu'elles ont donné au contrat, elles peuvent le rétracter. Les donations faites dans le contrat participent de ce caractère précaire (art. 1088, 1092, 1093 ; par conséquent il n'y a pas à concevoir à propos des donations par contrat les mêmes craintes qu'à propos des donations ordinaires. Les extorsions, les violences, les pressions de toute nature sont moins redoutables, car la partie qui en aurait été victime pourrait rétracter la donation jusqu'au moment du mariage. La présence du notaire en second ou celle des témoins est une garantie contre les violences et les extorsions, et cette garantie est inutile quand il s'agit d'un acte qui, par sa nature, n'est pas définitivement consommé au moment de la signature. Bien plus, si la donation a pu être extorquée à lun des époux, l'acte ne devenant définitif que par le consentement de cet époux au mariage, la loi a dû considérer cet époux comme suffisamment protégé lors de la célébration du mariage par les formalités auxquelles elle assujettit cet acte.

Il bis. IV. Une autre condition de forme est exigée par la loi du 10 juillet 1850.

D'après l'article 7.5 du Code cInII amendé par cette loi, les époux ainsi que les personnes qui autorisent le mariage, si elles sont présentes, doivent déclarer, sur une interpellation de l'officier de l'état civil et au moment du mariage, s'il a été fait un contrat de mariage. Aux termes de l'article 76, l'acte de mariage doit mentionner cette interpellation et la réponse.

Pour assurer l'exécution de ces articles, il a été ajouté deux paragraphes à l'article 1394. Le notaire doit, au moment du contrat, lire aux parties les dispositions légales qui exigent cette interpellation, et qui règlent pour un certain cas les conséquences d'une fausse déclaration; il doit constater qu'il a fait cette lecture et délivrer aux parties un certificat constatant qu'il a reçu un contrat de mariage. Par ce procédé, les parties sont averties de l'interpellation qui leur sera adressée et ont entre les mains une pièce qui leur servira à appuyer et à préciser leur déclaration à l'officier de l'état civil.

H bû. V. L'utilité de ces formalités exigées par la loi de 1850 est considérable. L'acte de mariage étant public et constatant l'existence d'un contrat quand il en a été rédigé un, les tiers savent à quoi s'en tenir sur l'existence de ce contrat. Ils ont même des renseignements qui leur permettent de trouver facilement le notaire rédacteur. Ce qui est surtout intéressant pour le public, c'est qu'il n'est pas condamné à accepter sans preuve la déclaration des parties qu'elles n'ont pas fait de contrat de mariage. Avant la loi de 1850, quand des époux avaient intérêt à se faire passer pour communs en biens, ils disaient à ceux qui traitaient avec eux qu'ils n'avaient pas fait de contrat de mariage, et il n'était pas possible de contrôler la déclaration, car il était impossible d'exiger d'eux la preuve d'une allégation aussi peu précise {non quia negativa,sedquia indefinita] 1). Les tiers étaient donc à la discrétion des époux, qui pouvaient, après avoir affirmé qu'ils s'étaient mariés sans contrat, produire plus tard un acte notarié établissant l'existence d'une convention matrimoniale. Aujourd'hui, si les formalités exigées ont été remplies, et si les parties n'ont pas fait, au moment du mariage, de déclarations mensongères, la situation des tiers ne peut pas être mise plus tard en péril par des affirmations frauduleuses.

1 1 Us. TL La sanction des dispositions de la loi de 1850 est dans les amendes prononcées par l'article 76 contre l'officier de l'état civil et contre le notaire par l'article 1394. Mais si ces officiers n'ont pas satisfait à la loi, il n'en résulte pas que les conventions matrimoniales soient nulles, elles restent valables même à l'égard

(1) Voyex f. V, n» 276 hi$. VII.

des tiers, la loi n'ayant pas voulu rendre les parties ^1ctimes de la faute des officiers publics et de leur propre ignorance, et l'attention des tiers devant être éveillée par le silence de l'acte de mariage sur l'existence ou l'inexistence d'un contrat.

11 bis. VH. Il y a en outre une sanction plus sérieuse pour un cas spécial (art. 1391, alinéa additionnel). On suppose que les officiers publics ont rempli leur devoir mais que les époux ont fait une déclaration mensongère, qu'ils ont déclaré s'être mariés sans contrat, alors qu'ils avaient fait un contrat établissant entre eux le régime dotal. Et la loi décide que la femme ne pourra se prévaloir contre les tiers des dispositions protectrices du régime dotal. Sous ce régime, la femme ne peut aliéner certains biens, ce qui implique que ces biens ne peuvent être saisis pour l'exécution des obligations contractées par elle pendant le mariage. Or, si les tiers n'ont pas pu compter sur la dotalité, à raison de la déclaration qu'il n'avait pas été fait de contrat, la femme ne pourra pas argumenter contre eux de cette dotalité.

Cependant la femme pourrait réparer les conséquences de sa fausse déclaration en annonçant dans l'acte d'engagement envers le tiers qu'elle a fait un contrat de mariage, parce qu'alors ce tiers est mieux averti qu'il ne l'eût été par l'acte de mariage.

1 1 èw.VIII. C'est seulement pour le cas de régime dotal que la loi a prévu la fausse déclaration , parce que c'était dans ce cas que s'étaient manifestés les graves abus prévus par le législateur, et qui étaient l'occasion de la loi de 1850. C'est à cette hypothèse seulement qu'elle a songé, ainsi que le démontrent ses expressions mêmes; il est question de la femme que son contrat rendrait incapable de contracter aux termes du droit commun, et qui, à raison de sa fausse déclaration, est réputée à l'égard des tiers capable de contracter dans les termes du droit commun. Il ne peut être question par ces expressions que du régime dotal, car cette opposition entre le droit commun et le droit exceptionnel par rapport à la capacité de la femme ne peut se concevoir que sous ce régime. Sous tous les autres, sa capacité de droit commun ne souffre aucune atteinte, ou, pour mieux dire, les conséquences des actes qu'elle accomplit quand elle est dûment autorisée ne peuvent être aucunement amoindries par le régime matrimonial qu'elle a adopté.

1 1 bis. IX. On aurait pu admettre un autre système qui aurait,

dans le cas prévu, traité les époux comme mariés sans contrat dans leurs rapports avec les tiers, qui aurait par exemple autorisé les créanciers du mari à saisir le mobilier de la femme, considéré comme mobilier de la communauté. Mais telle n'est pas la portée de la loi; ses termes le prouvent, puisqu'ils indiquent seulement des conséquences de la déclaration fausse par rapport à la capacité de la femme et non pas par rapport aux effets des actes du mari. Déplus, la discussion à l'Assemblée législative et le rapport présenté à cette Assemblée par M. Valette sont très-décisifs sur ce point. Il faut d'ailleurs remarquer qu'on s'est préoccupé des créanciers de la femme, et que le régime dotal est le seul qui les menace dans leurs intérêts. Car si une femme séparée ou mariée sans communauté a pu passer pour mariée sans contrat, les tiers qui ont traité avec elle ne peuvent pas souffrir de la découverte d'un contrat préexistant, puisque sous ces deux régimes les conséquences des actes sont plus avantageuses aux créanciers que sous celui de communauté légale. Elle a dans les deux cas conservé tout son actif, et par conséquent, en admettant même qu'elle n'a été autorisée que par la justice, elle a pu, dans le cas de séparation, engager cet actif pour la pleine propriété, et dans le cas de régime sans communauté pour la nue-propriété, tandis que sous le régime de communauté légale la femme n'aurait plus la disposition de son mobilier et ne pourrait engager pour la nue-propriété que ses seuls immeubles.

11 bis. X. Ceux qui ont traité avec le mari peuvent souffrir de l'erreur dans laquelle ils se sont trouvés sur l'existence du contrat, car ils ont pu compter sur un prétendu actif commun composé notamment de meubles provenant de la femme et des revenus des immeubles personnels à cette femme. Aussi pensons-nous qu'appuyés sur l'article 1382, ils pourraient obtenir du mari des dommages et intérêts. Mais nous constatons cela en vue d'une pure satisfaction théorique, car si les créanciers éprouvent un préjudice à raison de ce qu'ils ne peuvent saisir les biens de la femme, c'est que ceux du mari sont insuffisants et par conséquent ne peuvent pas plus fournir les dommages et intérêts que le paiement même de l'obligation. Le droit à des dommages et intérêts ne serait utile que contre la femme, puisqu'il permettrait de saisir ceux de ses biens que le régime matrimonial adopté n'aurait pas

affectés aux dettes du mari. Mais nous rencontrons la disposition de la loi de 1850 expliquée et commentée par le rapport et la discussion. Obliger la femme à des dommages et intérêts à raison de ce que les créanciers du mari ne pourront pas saisir ses meubles et les revenus de ses immeubles, c'est revenir par un autre côté à la décision que le législateur n'a pas adoptée, c'est traiter la femme séparée ou non commune comme si elle était mariée en communauté , et l'intention du législateur a été de ne pas aller jusque-là, il ne s'est occupé que de la femme mariée sous le régime dotal; par conséquent il a soustrait la femme aux conséquences de l'article 1382, quand elle est mariée sous un autre régime. Le motif de cette décision apparaît dans le rapport déjà cité de M. Valette; la loi tend à protéger les tiers dans le cas seulement où, malgré toute leur prudence, ils n'auraient pas pu se protéger. Or quand la femme n'est pas protégée par l'inaliénabilité de la dot , les tiers peuvent exiger qu'elle s'engage avec son mari, et ils s'assurent ainsi une action contre elle, quel que soit le régime adopté dans le contrat de mariage.

11 bis. XI. Quand le contrat est fait et qu'il a reçu sa perfection par la célébration du mariage, il est immuable. C'est l'intérêt des époux et aussi celui des tiers qui ont dicté cette règle. Les époux seraient incessamment exposés à des discussions entre eux sur les modifications à faire à une convention qui gênerait l'un d'eux, et en particulier il arriverait le plus souvent que toutes les précautions prises par la famille de la femme, dans l'intérêt de celle-ci, seraient abandonnées sous l'influence du mari, ou que la femme ne résisterait à cette influence qu'aux dépens de la paix de son ménage. Quant aux tiers, ils auraient compté sur un certain régime favorable à leurs droits, et à ce régime on en aurait substitué un autre qui leur donnerait moins de garanties.

12. Quant aux changements qu'il est toujours permis d'y faire avant la célébration, ils font partie du contrat de mariage, et sont comme tels assujettis a la même forme. Du reste, la conuexité qui existe entre toutes les dispositions d'un même contrat de mariage rend nécessaires , pour la validité des nouvelles conventions, désignées ici sous le nom de changement VI. 2

OU contre-lettre, la présence et le consentement simultané de toutes les parties. V. art. 1396; et remarquez qu'on ne peut comprendre sous le nom de parties toutes les personnes qui ont signé au contrat de mariage.

1 2 bis. I. Tant que le mariage n'est pas célébré, le contrat n'est pas définitif, il peut être modifié ; seulement la modification est assujettie à des conditions indiquées par les articles 1396 et 1397.

1° Condition relative aux personnes qui doivent consentir au changement. (Art. 1396, 2*^ aliuéa.)

Le changement doit être consenti par toutes les parties, la loi pose cette règle eu employant deux expressions : changement, contre-lettre. Par la première elle entend une convention postérieure au contrat primitivement arrêté entre les parties, et par la seconde, une convention contemporaine du contrat qui déroge en quelque chose aux clauses ostensiblement acceptées. Cette contre-lettre est traitée par nos articles comme les contre-lettres en général sont traitées par l'article 1321.

L'article 1396 n'en prononce pas la nullité entre les parties, donc elles sont valables, pourvu qu'elles aient été faites dans les formes prescrites par l'article 1394. Il résulte seulement de l'article 1397 qu'elles ne sont point opposables anx tiers, à moins de perdre leur caractère de clandestinité , c'est-à-dire de cesser d'être des contre-lettres.

12 bis. II. Entre les parties, la validité du changement ou de la contre-lettre est subordonnée au consentement de toutes les personnes qui ont été parties dans le contrat de mariage. Il est raisonnable qu'il en soit ainsi, car un acte ne peut en principe être modifié ou détruit que du consentement de tous ceux qui l'ont fait. Or le contrat de mariage est un tout, un ensemble, et on ne peut déroger à une clause sans porter atteinte à la valeur et à refTet des autres,

12 bis. III. Quand la loi exige le consentement des parties, elle ne parle pas de toutes les personnes ayant assisté au contrat. Celles qui n'ont signé qn'honoris causa ne doivent pas compter comme des parties; il en est de même des ascendants qui sont présentés dans l'intitulé de l'acte comme assistant leurs descendants majeurs et qui ne leur font aucune libéralité, car c'est en-

core à titre purement honorifique que ces ascendants jouent un rôle dans le contrat de mariage.

Le loi a en vue l" les futurs époux, 2° ceux dont l'assistance est nécessaire pour habiliter les futurs époux incapables, 3» les personnes qui font des donations aux futurs époux ou qui font en leur faveur quelque renonciation à des droits.

Le défaut de consentement des personnes appartenant à ces trois catégories ne produirait pas toujours les mêmes résultats. D'abord il est impossible de supposer que l'un des futurs époux n'a pas consenti au changement, car alors il n'y aurait rien de fait; le changement ne serait pas seulement irrégulier, il n'existerait pas.

Le défaut de consentement de ceux dont l'assistance était requise dans^l'intérêt d'un de» futurs époux incapables, annulerait la nouvelle convention et laisserait subsister dans son entier le contrat primitif.

Enfin, si un donateur n'a pas été appelé à prendre part à la nouvelle convention ou a refusé d'y adhérer, on ne doit pas, à raison de cela, annuler cette convention, ce changement; car le contrat primitif aurait pu être fait sans le concours de cette personne, et il serait étrange que, par l'effet de ce premier contrat, qui n'est qu'un projet, il fallût pour faire une nouvelle convention un consentement qui, en soi, est inutile au contrat de mariage des deux futurs époux. Tout ce qu'on peut conclure de la nonadhésion du donateur au nouveau contrat, c'est que la donation par lui faite n'aura pas d'effet, car elle était tacitement subordonnée aux dispositions du premier contrat. Le donateur avait peut-être eu en vue telle ou telle clause du contrat primitif, et c'est peut-être à celle-là qu'il a été dérogé. Ainsi, on comprend qu'une donation d'immeuble ait été faite à une femme qui se mariait sous le régime dotal , à cause de l'inaliénabilité qui protège la dot immobilière, donation qui n'aurait pas été faite la femme se mariant en communauté, peut-être en communauté universelle. De même des meubles peuvent avoir été donnés à l'un des époux en vue du régime de communauté légale et pour lui constituer un apport mobilier égal à celui de l'autre époux, tandis qu'il est inutile de faire cette donation si l'autre époux , dans la seconde convention matrimoniale, réserve en propre son mobilier.

12 lis. IV. Dans l'énumération des parties dont le consentement est requis , nous avons compris les personnes dont le consentement est nécessaire à raison de l'incapacité de l'un des futurs époux. Il s'agit de bien préciser l'incapacité dont nous devons nous préoccuper : incontestablement, c'est au moins l'incapacité de consentir au contrat de mariage; par exemple, celle résultant de la minorité, si l'un des futurs n'a pas vingt et un ans. Mais nous ne devons pas comprendre dans notre formule les ascendants d'une personne majeure de vingt et un ans, et qui est seulement mineure pour le mariage, c'est-à-dire les ascendants d'un homme qui a plus de vingt et un ans et moins de vingt-cinq. Cet époux est mineur quant au mariage et majeur quant au contrat, comme pour tous les actes touchant à ses intérêts pécuniaires. S'il pouvait faire son contrat sans assistance, il peut, alors même qu'il a fait intervenir l'ascendant au contrat primitif, faire un contrat nouveau sans le concours de l'ascendant, car cette intervention était surabondante, inutile, en quelque sorte purement honorifique; l'ascendant n'était pas véritablement une partie. On aperçoit cependant une raison de douter, et l'ascendant peut être présenté comme ayant un intérêt à assister au premier contrat, ce qui lui donnerait la qualité de partie. L'ascendant, maître de son consentement au mariage , peut vouloir exercer une influence indirecte sur le contrat de mariage, n'autoriser l'union personnelle qu'autant qu'elle n'impose pas à son descendant de trop grands sacrifices pécuniaires. Il a donc pu demander à assister au contrat de mariage pour être parfaitement renseigné sur les combinaisons pécuniaires des futurs époux, subordonnant son consentement au mariage à son approbation du contrat. Dans ces circonstances, l'ascendant a intérêt à être mis au courant de tous changements survenus dans la convention matrimoniale, sinon son consentement au mariage pourrait être surpris.

On ne peut certes pas nier qu'il y ait là une puissante considération et que l'ascendant agisse prudemment en surveillant les conventions faites par son fils mineur quant au mariage ; mais ce n'est pas là une raison suffisante pour exiger, à peine de nullité du nouveau contrat, l'intervention de l'ascendant. Cet ascendant, en effet, a bien un intérêt dans le contrat, mais c'est un intérêt indirect; le fils est majeur quant à ses intérêts pécuniaires, et

par conséquent, puisque le contrat eût pu être fait tel qu'il est sans le concours de l'ascendant, il est impossible en droit de dire que cet ascendant était une des parties. Quelquefois cette intervention de l'ascendant a bien été le résultat d'un calcul de prudence, mais bien souvent elle n'aura été qu'honorifique; par conséquent dans une foule de cas l'ascendant n'aura même pas eu cet intérêt qui ferait de lui une partie.

Enfin, si on s'inquiète des surprises auxquelles serait exposé l'ascendant qui subordonnait son consentement à la connaissance du contrat, on peut remarquer qu'en poussant la prudence jusqu'au bout, l'ascendant les évitera en exigeant qu'on lui représente la minute du contrat au moment de la célébration du mariage , et en refusant son consentement s'il découvre qu'il a été fait quelque changement.

12 bis. V. Nous avons supposé jusqu'à présent qu'une des personnes qui avaient été parties dans la première convention refusait d'adhérer à la seconde. Il peut se produire un autre événement : la mort ou l'incapacité de l'une de ces personnes , et il faut examiner l'effet de cet événement. Il est clair que si cette personne est un donateur, il devient absolument impossible de changer quoi que ce soit au contrat de mariage sans faire tomber la donation, car on ne sait pas si le donateur aurait maintenu sa donation, les clauses du contrat étant changées.

Si, au contraire, une personne qui assistait l'un des futurs pour l'habiliter, est morte ou est devenue incapable, comme cette personne n'intervenait pas dans son intérêt propre, mais pour protéger l'incapable, la situation de celui-ci ne peut être changée, et il peut faire à son contrat de mariage tous les changements avec le consentement des personnes qui doivent l'assister à défaut de celle qui est morte ou a été frappée d'incapacité.

12 bis. VI. 2° Conditions relatives à la forme de l'acte qui modifie ks conventions matrimoniales. (Art. 1396, l" al.)

Les raisons qui ont dicté les règles sur la forme des contrats de mariage, devaient nécessairement conduire aux mêmes règles quant à la forme de l'acte qui, modifiant les conventions premières, détruit une partie du contrat de mariage. L'acte de changement ou la contre-lettre, valable, comme nous l'avons dit, entre les contrac-

tants, doit être rédigée dans la forme notariée. C'est tout ce que la loi avait besoin d'exiger dans l'intérêt des parties.

J3. Les conventions matrimoniales n'intéressent pas seulement les contractants, mais aussi les tiers qui viennent a traiter avec eux. Ces derniers seraient facilement trompés si l'on pouvait, en leur donnant connaissance du contrat primitif, leur dissimuler les changements adoptés depuis. Pour obvier à cet inconvénient, la loi veut que les nouvelles conventions soient rédigées à la suite de la minute, et transcrites à la suite des grosses ou expéditions. Au reste, le défaut de rédaction a la suite de la minute, étant imputable aux contractants euxmêmes, emporte interdiction pour eux de se prévaloir contre les tiers des nouvelles conventions, qui, sous ce rapport, demeurent sans effet. Quant au défaut de transcription a la suite des grosses ou expéditions, c'est le fait du notaire, et c'est sur lui qu'en doit peser la responsabilité. Cette contravention, qui peut, suivant les cas, l'exposer a des peines plus ou moins graves, telles que destitution ou interdiction, le rend naturellement passible des dommages-intérêts des parties. V. art. 1397.

13 bis. I. Dans l'intérêt des tiers, la loi exige quelque chose de plus que la rédaction notariée de l'acte modificatif du contrat primitif. Il ne faut pas que les tiers qui voudraient traiter avec les époux , puissent être trompés par la présentation du contrat primitif et la dissimulation de l'acte qui a changé ce contrat. Il faut qu'il ne soit pas possible de produire le contrat primitif sans produire en même temps l'acte de changement; tel est le but de l'article 1397.

Cet article exige deux conditions dans l'intérêt des tiers : 1» le changement doit être rédigé à la suite de la minute du premier contrat. Ce qui implique qu'il faut s'adresser au même notaire, ou à son successeur, ou à celui qui est légalement dépositaire de ses minutes; car l'article 20 de la loi du 25 ventôse an XI prescrivant aux notaires de garder minute de tous les actes qu'ils reçoivent, 11 faut que le notaire qui a reçu le contrat primitif garde la minute de ce contrat, et il devient impossible à un autre notaire de garder minute de l'acte de changement qu'il aurait reçu,

puisqu'il devrait l'avoir écrit sur la minute même du premier acte. Il faut, si on a satisfait à l'article 1397, que l'un ou l'autre des deux notaires se dessaisisse de la minute par lui rédigée, ce qui serait une violation de la loi de ventôse, donc l'article 1397 a entendu que les parties devraient requérir le ministère du même notaire pour les deux actes.

2» Les expéditions du contrat de mariage doivent toujours comprendre à la fois l'acte primitif et le changement.

13 bis. II. L'article Indique la sanction des deux dispositions qu'il contient.

S'il s'agit d'une rédaction irrégulière de la minute, si le changement n'est pas porté sur la minute même du contrat primitif, ce changement est sans effets à l'égard des tiers. Il fallait qu'il en fût ainsi si on ne voulait pas exposer les tiers à être trompés par la production d'un contrat ne contenant pas, au vrai, l'indication du régime matrimonial adopté par les époux.

13 bis. III. Nous retrouvons dans l'article 1397 les deux expressions signalées dans l'article 1396 et notamment le mot contrelettre. Nous avons déjà dit que notre article , en ce qui touche ce genre d'actes, n'était pas autre chose que l'application pure et simple de la règle générale sur les contre-lettres; si on suppose des parties qui ont voulu, par un acte distinct mais contemporain du contrat de mariage, déroger secrètement aux conventions destinées à être produites au public, la nullité de cet acte dérogatoire, à l'égard des tiers, n'est pas autre chose que la conséquence de l'article 1321. L'acte, nous l'avons dit, n'est pas annulé entre les parties par l'article 1396, mais il est non avenu à l'égard des tiers, c'est la théorie générale. L'article 1397 n'abandonne pas cette théorie générale quand il admet sous une certaine condition la validité de cette contre-lettre même à l'égard des tiers. En effet, la condition est précisément la destruction du caractère clandestin du second acte, et, par conséquent, sa transformation en un acte ordinaire. Du moment que la prétendue contre-lettre est rédigée à la suite de la minute du contrat, ce n'est plus un acte secret dérogeant à un acte ostensible, ce n'est plus une véritable contre-lettre. Si les parties ont cherché le secret, elles se sont trompées, l'acte est tout simplement dans les conditions ordinaires des actes modifîcatifs des conventions matrimoniales.

2i COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

13 bis. IV. Quand la minute a été régulièrement rédigée et que l'expédition seule est irrégulière, parce que le notaire a délivré copie de la minute du premier contrat sans transcrire à la suite le changement, le notaire est exposé à des dommages et intérêts et à des peines disciplinaires (destitution ou suspension), mais la convention produit tous ses effets, même à l'égard des tiers. L'article, en effet, impose bien au notaire l'obligation de délivrer la copie du changement avec la copie du premier contrat, mais il ne dit plus, comme dans sa première partie, à propos de l'irrégularité de la minute, que le changement sera sans effet à l'égard des tiers. Et cette opposition entre les deux membres de phrase du même article montre l'intention de traiter différemment les deux espèces prévues. Elles sont différentes, en effet, car les époux ont coopéré à la rédaction de la minute, mais ils sont étrangers à la délivrance des copies; ils peuvent donc encourir la responsabilité des irrégularités de la minute sans être responsables de celles des copies.

On pourrait cependant hésiter à admettre cette décision si on pensait que le mot parties , qui désigne les personnes ayant droit à des dommages-intérêts, s'applique nécessairement aux contractants, parce qu'on en conclurait que si les époux éprouvent un dommage , c'est que la faute du notaire entraine la nullité de la convention. Mais le mot parties est trop vague pour avoir une telle valeur dans l'article; il signifie les intéressés, le texte l'écrit comme un mot qui ne compromet rien , il entend que des dommages et intérêts sont dus à qui de droit, aux personnes lésées, et il ne précise rien quant à la détermination des personnes lésées.

Il faut donc chercher à qui nuit la faute du notaire; puisque l'article n'a pas subordonné la validité de la convention à la régularité de l'expédition, il est clair que le tort sera causé aux tiers que l'expédition incomplète aura trompés sur les clauses du contrat de mariage.

13 bis. V. Il faut toutefois reconnaître que le vague de la loi a sa raison d'être, car dans certains cas les tiers ne souffriraient pas, les époux seraient les personnes lésées par la faute du notaire. Si l'expédition incomplète avait été produite par les époux euxmêmes, ils pourraient être en faute de n'avoir pas aperçu l'omission commise par le notaire ; à raison de cette faute et à titre de

dommages et intérêts ils pourraient être privés du droit d'invoquer, contre les tiers trompés, la modification du contrat de mariage, mais ils auraient un recours contre le notaire.

14. La loi est plus prévoyante encore pour les créanciers des époux commerçants. 11 ne lui suffit pas que le contrat, s'ils le consultent, ne puisse, en raison des changements qu'il aurait subis, les induire en erreur j elle veut, sans distinguer s'il est ou non survenu des changements, que les créanciers n'aient pas même besoin de recourir au contrat pour être informés du régime sous lequel est marié leur débiteur. Tel est l'objet de la publication requise dès l'origine , sous la responsabilité du notaire, si dès l'origine l'un des époux est commerçant (v. C. comm., art. 67, 68). Cette publication devrait avoir lieu pendant le mariage , si postérieurement au mariage l'un des époux devenait commerçant. C'est alors aux époux que serait imposée l'obligation d'y faire procéder (C. comm., art. 69). La même obligation a été appliquée aux époux commerçants a l'époque de la promulgation du Code de commerce (C. comm. , art. 70). Mais dans ces deux derniers cas l'obligation est bornée aux époux séparés de biens ou mariés sous le régime dotal. (C. comm., art. 69 et 70).

15. La faveur des conventions matrimoniales est telle, que toute personne capable de se marier doit être, par là même, capable de les consentir. La loi applique ce principe au mineur, qui a seulement besoin d'être assisté dans son contrat de mariage par les personnes dont le consentement est nécessaire pour le mariage lui-même. Du reste, avec celte assistance, le mineur peut en général, aujourd'hui, faire toutes les conventions et donations permises au majeur^ il les fait alors aussi valablement, aussi irrévocablement que s'il était majeur. V. art. 1398iv. aussi art. 1095 et 1309^ v.pourtantart. 2140.

15 bis. I. La capacité exceptionnelle conférée au mineur pour consentir au contrat de mariage, résultait déjà des articles 1095 et 1309. Elle se justifie paç cette considération que le mariage des mineurs deviendrait souvent impossible si on leur interdisait les con-

ventions et libéralités qui sont ordinairement faites par les personnes possédant un certain patrimoine. Or, l'application des règles ordinaires de la minorité aurait rendu les donations absolument impossibles, puisqu'il n'y a pas d'autorisation qui puisse rendre valable l'aliénation à titre gratuit des biens d'un mineur.

La loi a en outre dérogé en deux points aux règles qui concernent la capacité des mineurs. D'abord le mineur agit personnellement dans son contrat de mariage, il est assisté, ou, comme auraient dit les Romains à propos des pupilles, autorisé par certaines personnes, mais il n'est pas représenté comme il l'est d'ordinaire, c'est-à-dire étranger à une convention qui se fait pour lui et sans lui. Comme le mariage, contrat principal, suppose nécessairement l'intervention personnelle du mineur, il a paru logique qu'il en fût de même du contrat de mariage, contrat accessoire, ce qui pouvait être admis sans danger, puisqu'on ne conférait pas au mineur le droit d'agir sans assistance ni autorisation.

Secondement, les règles sur la minorité et la tutelle devraient conférer le droit d'assister le mineur à son tuteur, chargé d'une façon générale de la mission de veiller aux intérêts pécuniaires du mineur. On a préféré l'assistance des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage. Ces personnes peuvent n'être pas investies de la tutelle. Exemple : Une mère, un ascendant peuvent avoir été excusés de la tutelle , ils n'en ont pas moins conservé le droit de consentir au mariage. C'est le caractère accessoire du contrat de mariage qui est cause de la règle que nous expliquons. Si le tuteur avait conservé le droit de consentir au contrat pécuniaire, les personnes qui, d'après le titre du mariage, ont autorité sur le mariage lui-même, n'auraient pas véritablement le dernier mot, et en refusant son consentement au contrat de mariage le tuteur détruirait souvent l'effet du consentement donné par qui de droit à l'union des personnes. Dans ce conflit entre deux autorités , le législateur a dû préférer celle qu'il a instituée eu vue du contrat principal , et lui donner pouvoir sur la convention qui n'est qu'accessoire.

1 5 bis. II. Les trois articles qui établissent la règle dont nous nous occupons traitent du contrat de mariage des mineurs. Il était en effet nécessaire qu'ils s'expliquassent quant aux contrats faits par des incapables ; ils se sont expliqués dans un sens extensif,ils ten-

dent à conférer aux mineurs une capacité. Ce serait les détourner de leur sens naturel, en ne tenant pas compte de leur texte, que de les appliquer à des personnes âgées de plus de vingt et ua ans. Ou l'a essayé, toutefois, en songeant aux hommes âgés déplus de vingt et un ans et de moins de vingt-cinq, qui ont encore un ou plusieurs ascendants. Comme dans ces conditions l'homme est, quant au mariage, sous la puissance des ascendants, on a dit : il est mineur quant au mariage, et, incapable du contrat principal, il doit être incapable du contrat accessoire, donc on doit lui appliquer nos articles, et exiger pour son contrat de mariage l'autorisation des ascendants, qui est requise pour le mariage.

On exagère ainsi la portéedes textes, car dans le langage du législateur, le mot mineur employé seul désigne toujours la personne qui n'a pas atteint l'âge de vingt et un ans. On arrive à un résultat étrange, puisqu'on déclare l'homme qui est capable de toutes les conventions pécuniaires, incapable de faire les conventions relatives à son mariage; en sorte qu'il ne pourrait pas faire à l'occasion de son mariage et avec sa future épouse les conventions qu'il pourrait faire en toute occasion et avec toute personne. Enfin on ne se contente pas de forcer le texte des articles qu'il s'agit d'interpréter, mais d'articles qui sont incontestablement extensifs on fait des dispositions restrictives; c'est-à-dire qu'une disposition destinée, pour tous les mineurs, à conférer une capacité exceptionnelle, serait, pour certains majeurs, destinée à infliger nue incapacité exceptionnelle. Il faut donc décider que l'homme de vingt et un ans conserve sa capacité entière par rapport au contiat de mariage, bien qu'il soit, en raison de l'existence de ses ascendants, incapable quant au mariage.

15 bis. IIL Les personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage doivent assister le mineur pour que le contrat de mariage soit valable. Voilà les termes de l'article 1398, sur lesquels il est nécessaire de s'expliquer : en parlant d'assistance, la loi n'a pas pu exiger la présence personnelle et effective des personnes qui autorisent le mineur. L'expression assistance est assez large pour comprendre l'aide, le secours , l'approbation, car le verbe assister ne signifie pas seulement être présent, mais aussiaider, secourir, et il est logique que la loi qui admet l'autorisation par écrit en matière de mariage (art. 73) ne soit pas

plus exigeante quand il s'agit du contrat accessoire. Il est seulement nécessaire que le consentement donné par écrit ne soit pas un blanc-seing, une sorte d'abdication de la puissance paternelle; et, de même que le consentement au mariage doit indiquer le nom de la personne avec qui l'enfant est autorisé à contracter mariage, de même le consentement au contrat de mariage ne doit pas être vague et général, mais doit contenir l'indication du régime que le mineur se propose d'adopter, des clauses qui modifieraient le régime légal et des libéralités qu'il serait autorisé à faire. Outre qu'il est raisonnable qu'il en soit ainsi pour que le consentement donné ne dépouille pas le mineur de la protection à laquelle il a droit , nous pouvons dire que c'est là ce qui se trouve dans le mot assistance que répètent les trois articles 1095, 1309, 1398. S'il s'agissait d'un consentement simple, on pourrait comprendre celui qui doit le donner le donnant non cognitâ causa, comme pourrait le donner toute personne qui n'interviendrait que dans son propre intérêt. Mais la loi veut que le mineur soit aidé, assisté, secouru, et il ne trouve une aide et un secours que dans un consentement éclairé.

15 bis. IV. Notre solution est presque nécessaire au point de vue pratique, dans une hypothèse particulière. Lorsque le mineur est, quant au mariage, sous la puissance du conseil de famille, il est bien difficile que le conseil soit réellement présent à la rédaction du contrat de mariage. Car on ne comprendrait guère le conseil délibérant sous la présidence du juge de paix en présence du notaire, de l'autre futur époux et des parents de celui-ci; il faudrait donc qu'avant la séance de rédaction du contrat, le conseil eût délibéré sur les clauses du projet de contrat; sa présence à la rédaction ne serait plus qu'une pure cérémonie, pour laquelle il serait inutile de déranger les membres du conseil et de détourner le juge de paix de l'exercice de ses fonctions. Il sera plus simple que la délibération du conseil détermine les bases principales du contrat autorisé, et que le procès -verbal de cette délibération soit représenté au notaire lors du contrat. Cette pratique ne peut soulever aucune objection , puisque nous avons admis de la part dun ascendant un consentement donné par écrit, pourvu qu'il spécifie les conventions que le mineur est autorisé à faire.

15 bis. V. Le contrat de mariage du mineur qui n'a pas été dûment assisté est donc irrégulier, et si on se reporte à l'article 1309, on voit que le législateur Ta considéré comme sujet à restitution. Il nous faut maintenant voir les conséquences de ce caractère attribué à l'acte. D'après les principes sur les nullités et les incapacités, principes qu'aucun de nos articles ne paraît avoir abandonnés, le contrat est entaché d'une nullité relative, il est annulable, par conséquent la nullité ne peut pas être invoquée parla partie qui a traité avec l'incapable. (Art. 1125.' En outre, le mineur est, d'après l'article 1309, restituable contre son contrat de mariage, c'est-à-dire qu'il ne peut l'attaquer qu'autant que de ce contrat résultait à son détriment une lésion , en tenant compte seulement de la convention , telle qu'elle était dans son principe, et indépendamment de ce qui a pu résulter d'événements casuels et imprévus. (Art. 1310.) Enfin, comme le contrat de mariage est un ensemble, un tout, le mineur qui en demande la rescision ne peut pas laisser subsister les dispositions qui lui sont favorables et faire annuler les autres, par conséquent, l'effet de l'action en nullité serait de placer les époux sous le régime de la communauté légale.

15 bis. YI. Dans la circonstance qui vient de nous occuper, il se produit un résultat qui peut soulever de justes critiques. Le régime sous lequel les époux sont mariés n'est pas déterminé d'une façon certaine avant la célébration du mariage, et par conséquent la règle sur l'immutabilité des conventions matrimoniales reçoit une certaine atteinte; il dépendra d'un des époux, en demandant ou ne demandant pas la nullité du contrat de mariage, d'être marié sous tel ou tel régime, et on se trouvera en présence des dangers que la loi a voulu prévenir par l'article 1395. Peutêtre aurait-on pu éviter une partie de ces inconvénients en déclarant le contrat atteint d'une nullité radicale, et par conséquent les époux nécessairement mariés sous le régime de communauté; mais il n'est pas possible d'envisager cette nullité sous cette physionomie en présence de l'article 1309, et en tenant compte des principes généraux sur l'incapacité, auxquels le législateur n'a pas spécialement dérogé.

15 bis. VIL L'article l.sgs, comme les articles 1095 et 1309, n'a parlé que du contrat de mariage des mineurs; il a évité de

donner une formule générale applicable aux contrats de mariage des incapables, et il serait dangereux de substituer une semblable formule à la décision spéciale de la loi. On peut comprendre, en effet, que la loi ait cherché à faciliter les mariages de certains incapables , comme les mineurs , parce que ces mariages sont dans les mœurs, souvent dans les nécessités de la vie, tandis qu'elle ne voyait pas qu'il fût utile de rendre facile le mariage d'autres incapables, moins nombreux que les mineurs et souvent moins dio^nes d'intérêt. Aussi n'a-t-elle statué que sur une certaine classe d'incapables. M. Demante lui-même, bien qu'il ait dit au commencement du n" 25 que toute personne capable de se marier doit être par là même capable de consentir les conventions matrimoniales , et qu'il ait présenté l'article comme une application de ce principe , a reculé devant les conséquences de son système , quand la question spéciale s'est présentée au tome II, n° 285 bis. V, à propos du contrat de mariage de la personne qui a reçu un conseil judiciaire.

15 bis. VIII. En effet, c'est à propos du contrat de mariage des personnes munies d'un conseil judiciaire que la question se pose. Elle peut naître aussi sur le contrat de mariage des interdits quand on admet que l'interdit peut valablement se marier dans un intervalle lucide; mais cette hypothèse même fait comprendre parfaitement la différence que nous signalions tout à l'heure entre le contrat de mariage des mineurs et ceux des autres incapables. Si on croit que l'interdit dans un intervalle lucide peut discerner assez sainement son intérêt quant au mariage, est-on aussi sûr que son intelligence est assez réveillée pour apprécier l'importance des clauses d'un contrat de mariage? Et n'est-il pas naturel que le législateur ait traité tout différemment le contrat de mariage du mineur et celui de l'interdit? L'un est assisté, sinon de son tuteur, au moins de personnes qui peuvent aussi bien le protéger; l'autre, s'il peut se marier, peut le faire sans autorisation, et, par conséquent, si on règle la capacité de faire le contrat comme celle de se marier, il a le droit de régler ses intérêts pécuniaires dans le contrat de mariage sans assistance ni protection.

15 bis. IX. L'incapacité de la personne munie d'un conseil judiciaire est moins complète que celle de l'interdit, et, par conséquent, la difficulté sur son contrat de mariage est plus sérieuse et

peut se présenter plus fréquemment. D'abord il n'y a pas de doute sur la capacité de contracter le mariage lui-même, toute la question porte sur le contrat de mariage. D'après les articles 513 et 499, les prodigues et les faibles d'esprit auxquels il a été donné un conseil judiciaire ne peuvent aliéner sans l'assistance du conseil , et si on ne trouve pas, relativement au contrat de mariage, une dérogation à ces articles, il faut dire que de cette incapacité découle celle de consentir à un contrat de mariage. Cette dérogation ne pourrait se trouver, en l'absence d'un texte spécial, que dans une disposition générale qui érigerait en principe que la capacité de se marier entraîne celle de consentir toutes les conventions matrimoniales, reproduisant l'ancienne formule ; Hahilis ad nuplias, habilis ad omnia pacta et renuntiationes quœ apponi in talihxis soient. Or, nous l'avons dit, tel n'est pas le sens de l'article 1398. Il parle d'un certain incapable, le mineur, et il n'est guère possible en matière aussi grave de conclure du particulier au général, quand il existe surtout de graves raisons de différence entre les espèces. Nous l'avons déjà fait remarquer à propos des interdits, et nous le répétons à propos des prodigues et des faibles d'esprit, appliquer par rapport à eux la maxime: Hahilis ad niiptias, c'est les priver de toute protection, puisqu'ils peuvent se marier sans autorisation ; tandis que l'application spéciale faite de la maxime aux mineurs est beaucoup plus prudente, puisque le mineur ne consent pas seul à son contrat de mariage, comme il ne consent pas seul à son mariage. La nécessité d'une protection pour le prodigue et le faible d'esprit est d'autant plus évidente que le mariage, avec ses conséquences pécuniaires, est souvent le but où tendent ceux qui abusent de la prodigalité ou de la faiblesse d'esprit de la personne munie d'un conseil judiciaire. La passion qui a été la cause des prodigalités, peut par une pente naturelle conduire à un mariage, et le futur conjoint peut profiter du projet de mariage pour obtenir un consentement à un contrat de mariage aussi désavantageux que le mariage est quelquefois regrettable. Pourrait-on reprocher au législateur d'avoir, tout en respectant le principe de la liberté en matière de mariage, subordonné les conventions pécuniaires à un consentement étranger, pour faire obstacle aux spéculations honteuses qui pourraient avoir pour base la passion ou l'entrainement déraisonné d'un prodigue

OU d'un faible d'esprit? Quand la nécessité de ce consentement du conseil arrêterait un certain nombre de ces mariages, faudrait-il s'en étonner et le regretter?

15 bis. X. Quand on a ainsi examiné le fond de la doctrine et la valeur de la règle générale qu'on prétend tirer de l'article 1398, il ne reste plus à apprécier que quelques objections de détail. L'une d'elles est tirée des règles sur l'hypothèque légale; on montre que le mariage doit entraîner une hypothèque générale sur les biens du mari, et on dit que si l'article 513, qui interdit au prodigue d'hypothéquer, ne fait pas obstacle à la naissance de l'hypothèque de la femme, c'est que dans la pensée de la loi cet article est étranger au contrat de mariage. Or le fait qu'une hypothèque frappe les biens du mari pourvu d'un conseil judiciaire n'a pas l'importance doctrinale qu'on veut lui prêter, car l'article 513 est relatif à l'hypothèque conventionnelle, et il s'agit d'une hypothèque légale; cette hypothèque n'est pas la conséquence du contrat de mariage et de telle ou telle convention que le futur époux pourrait faire ou ne pas faire, c'est le résultat nécessaire du mariage, résultat indépendant du régime, il n'a donc rien qui contredise l'article 513 et qui puisse le faire considérer comme inapplicable en matière de contrat de mariage.

15 bis. XI. Ou a allégué contre notre solution qu'elle portait atteinte aux règles fondamentales du mariage, puisqu'elle faisait dépendre cet acte de la volonté d'un tiers; mais d'abord l'influence d'un tiers n'est qu'indirecte, puisque le tiers n'a pas d'action sur le mariage, mais seulement sur le contrat, qui peut, il est vrai, en être la condition; déplus, le conseil judiciaire ne porte pas atteinte à la liberté de la volonté, car il n'a au maximum qu'un droit négatif, un droit de veto; refusant d'autoriser le contrat, il arrête peut-être le mariage, mais on ne peut pas dire que, si le mariage a lieu, il n'a pas été libre, pas plus que quand il s'agit du mariage d'un mineur qu'un ascendant peut empêcher, mais qui certes est contracté librement, quand il est contracté avec les autorisations exigées.

15 bis. XII. Un auteur qui admet la règle: Habilis ad nuplias dans un sens absolu, restreignant à la fin de sa discussion la question à l'examen de la validité des donations, les déclare valables parce qu'elles ont un motif raisonnable , que l'épouse a

donné sa beauté, sa jeunesse, sa liberté, qu'il y a là un contrat do ut des, et que si le prodigue a choisi une épouse vertueuse, il est impossible que sa libéralité soit suspecte. Nous trouvons dans cet aperçu un examen bien incomplet de la situation , qui n'est ainsi envisagée que d'un seul côté. Pourquoi supposer que le prodigue a été prudent dans le choix d'une épouse? Le contraire n'est-il pas possible? et la protection de la loi ne lui est-elle pas due justement parce qu'on se méfie de ses passions ou de sa faiblesse d'esprit? Si l'époux n'a pas bien choisi, est-il exact de dire que l'épouse a donné sa beauté , sa jeunesse, oserait-on ajouter et sa pureté? Enfin, en droit, eût-elle donné tout ce que l'homme sage doit attendre d'une épouse, la question ne sera pas tranchée quand on aura traduit les donations en contrats do nt des, car celui qui a reçu un conseil judiciaire ne peut pas plus aliéner à titre onéreux qu'à titre gratuit (l).

15 bh. XIII. Puisque nous admettons que les articles 499 et 513 s'appliquent aux conventions matrimoniales, il nous reste à déterminer les conséquences de l'incapacité qui résulte de ces articles en ce qui concerne les contrats de mariage.

Il y a d'abord un point qui, le principe admis, ne peut pas faire difficulté : les donations faites par le prodigue ou le faible d'esprit sont nulles, même celles qui ne devraient avoir leur effet qu'après la mort du donateur; car, comme elles ont un caractère d'irrévocabilité , elles ne pourraient être sans danger assimilées aux legs que le prodigue ou le faible d'esprit pourrait faire, puisque les articles 499 et 513 ne le dépouillent pas du droit de tester.

1 5 bis. XIV. Quant au contrat de mariage lui-même, à la convention qui détermine sous quel régime les époux sont mariés, elle ne peut pas être faite valablement en tant que ses clauses seraient contraires aux dispositions des articles que nous appliquons. Ceci demande une explication qui nécessite un examen spécial de la question par rapport à chacun des régimes légaux, et où il faut distinguer le cas où le conseil judiciaire a été donné au futur mari de celui où il a été donné à la future épouse.

(1) Voy. Troplong, Contrat de mariage, t. I , n° 298, édit. 1857. Voyez aussi contre la doctrine que nous exposons , Cass. , 2i décembre 1856. Devill. , 1857, I, 246.