VI
sur laquelle avaient compté les parties qui en ont stipulé l'établissement. La disposition qui fait entrer dans la communauté l'immeuble ainsi acquis est la conséquence naturelle du principe posé en l'article 1396. On sent bien dès lors qu'elle ne peut avoir d'application a l'acquisition qui serait faite en exécution d'une clause du contrat : c'est alors à cette clause quMl faudrait uniquement se référer pour déterminer l'effet de ■ l'acquisition. V. art. 1404, al. dernier.
32 bis. I. La loi revient dans l'article 1404 à l'énumération qu'elle a faite des biens composant la communauté. Elle avait ainsi posé la règle en ce qui touche les immeubles (art. 1401 - 3") : les immeubles acquis antérieurement au mariage sont propres; les immeubles acquis postérieurement sont communs. Ces deux parties de la règle subissent des exceptions : la première partie en reçoit une, la deuxième en reçoit de plus nombreuses; l'exception à la première partie de la règle est contenue dans l'article 1404, deuxième alinéa.
Voici l'hypothèse sur laquelle statue cet article : Des époux ont fait un contrat de mariage en communauté légale, ou au moins ont admis les principes de la communauté légale quant à la propriété des meubles et des immeubles. Entre le contrat de mariage et le mariage, un des époux achète un immeuble. Cet immeuble devrait être propre d'après les règles générales , puisqu'il appartenait à l'époux avant le mariage; mais la loi le déclare commun parce qu'elle suspecte les intentions de l'époux et redoute de sa part des surprises au détriment de l'autre conjoint. En elfet, ou l'époux acquéreur de l'immeuble l'aura payé avant le mariage, et il aura ainsi converti en immeuble, en bien propre, des valeurs mobilières qui devaient tomber en communauté et sur lesquelles probablement l'autre époux avait compté; ou bien l'époux qui a acheté l'immeuble ne l'a pas payé avant le mariage, et, dans ce cas, il aura pris à son compte les chances heureuses d'une affaire en laissant à la communauté la charge de faire les avances nécessaires pour les paiements. Il ne s'agira, il est vrai, que d'avances, la communauté qui paiera le prix d'un propre aura droit à une récompense. Mais cette nécessité d'avancer des sommes, peut- ■être considérables, peut causer un préjudice à la communauté, et
TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. i40i. 67
il est important qu'elle ne lui soit pas imposée dans l'intérêt d'une spéculation personnelle à l'un des époux et à l'insu de l'autre.
32 bis. II. En déclarant que l'immeuble entrera en communauté, la loi prévient les calculs intéressés et les opérations clandestines que nous venons de signaler. Seulement, comme il pourrait arriver que l'acquisition fût loyalement faite, la loi fournit à l'époux le moyen de la faire régulièrement et à titre de propre, en insérant sur ce point une clause dans le contrat de mariage; nous devons ajouter que si le contrat est déjà fait, il faudra une convention additionnelle, un changement au contrat de mariage, dans les termes des articles 1396 et 1397.
32 bis. III. La disposition de l'article 1404, deuxième alinéa, si bien justifiée par ses motifs, ne produit pas un résultat étrange quand l'opération dont il est question a été faite par le futur mari, parce qu'il acquiert par sa volonté un immeuble à la communauté, ce qu'il aurait eu certainement le droit de faire aussitôt le mariage contracté; il n'y a là qu'une anticipation de pouvoir. Mais quand l'acquisition d'immeubles est faite par la future épouse entre le contrat de mariage et le mariage, on aperçoit une objection grave à la décision de la loi. La future épouse fait alors une opération qu'elle n'aura pas le droit de faire après le mariage, par sa seule volonté elle convertit en immeubles des meubles qui devraient appartenir à la communauté; ce n'est plus une anticipation , mais une attribution de pouvoir en dehors des principes qui organisent la communauté.
L'objection est juste, mais elle n'a pas dû arrêter le législateur, parce que l'achat fait par la femme qui n'est pas encore mariée est un fait accompli, contre lequel il n'était pas possible de réagir, et dont il fallait seulement diminuer les fâcheuses conséquences. Certes, le mari, devenu chef de la communauté, pourra regretter que sa femme n'ait pas conservé les deniers qu'elle possédait et qu'elle les ait remplacés par un immçuble, mais c'est là un fait consommé, et il n'y a plus moyen de recouvrer les deniers payés au vendeur ou d'anéantir l'obligation contractée envers ce vendeur; alors mieux vaut encore pour la communauté avoir l'immeuble, car si cet immeuble restait propre, la communauté n'acquerrait pas pour cela des deniers qui sont consommés , ou n'en serait pas moins dans la nécessité d'avancer les fonds pour payer le prix,
Nous venons de dire qu'il n'était pas possible de recouvrer les deniers payés ou de faire annuler l'achat; il y aurait eu un moyen cependant, mais il est trop radical et on peut dire trop violent pour que le législateur l'ait adopté. Il aurait fallu déclarer la femme incapable d'acheter des immeubles à partir du contrat de mariage, la placer en quelque sorte sous l'autorité de son futur mari avant le mariage, et alors, annulant l'acquisition faite, on aurait pu réclamer les deniers payés ou refuser de payer le prix promis. Mais on comprend quels inconvénients aurait eus dans la pratique une règle pareille, qui, en vue de l'intérêt assez problématique du mari, aurait atteint des tiers et annulé la convention faite par eux avec une femme non mariée, dans l'ignorance d'un contrat de mariage préexistant.
32 bis. IV. L'article 1404 a exclusivement prévu la conversion de meubles en immeubles, parce qu'il se trouve placé au milieu d'articles destinés à traiter des immeubles qui tombent ou ne tombent pas dans la communauté , par conséquent la loi n'a pas montré l'autre face de la question qu'il faut maintenant examiner. La conversion peut avoir eu lieu en sens inverse. Entre le contrat de mariage et le mariage , l'époux peut avoir vendu un immeuble et converti ainsi un bien qui aurait dû être propre en une créance ou en deniers qui devront tomber en communauté. Dans cette hypothèse, l'intérêt de la communauté n'est plus en jeu, elle ne peut que gagner à l'opération; dès lors il n'y a pas à invoquer l'article 1404 pour décider par analogie et admettre que la proposition réciproque à celle de l'article est vraie, c'est-à-dire que le prix de rimmeub!e ne tomberait pas en communauté ou n'y tomberait que sauf récompense.
Si l'opération que nous examinons n'est pas inquiétante pour la communauté, elle peut au contraire menacer les intérêts de l'époux vendeur de l'immeuble. Par cette vente il augmente sa mise en communauté, et alors, non plus en s'appuyant sur l'article 1404, mais en invoquant d'autres principes, on doit arriver à une solution analogue à celle de l'article 1404. Il résulte, eu effet, de la vente faite par le futur époux ce qui résulterait d'une clause d'ameublissement consentie par lui postérieurement au contrat de mariage, et comme une pareille clause ne pourrait être consentie après coup que dans les conditions de l'article 1396, il
TIT. V. DU CONTIiAT DE MARIAGE. ART. 1404-1 40o. 69
faut dire que, faute d'avoir satisfait à ces conditions de forme, l'ameublissement indirect résultant de l'aliénation ne peut pas produire ses effets. Pour qu'il en soit ainsi, comme l'aliénation ne peut être annulée, il faut décider que le prix restera propre à l'époux qui a vendu son immeuble.
33. L'acquisition a titre de succession n'a jamais été considérée comme formant un conquét. Mais l'acquisition par donation, pouvant être regardée comme une faveur de la fortune, entrait autrefois a ce titre dans la communauté, a moins que la qualité du donateur ne fît en quelque sorte participer la donation au titre de succession : ce qui s'appliquait uniquement aux donations faites par les ascendants. Notre Code déroge sous ce rapport a l'ancien droit : aujourd'hui , la donation , par quelque personne qu'elle soit faite, si elle n'est faite qu'a l'un des époux, lui demeure propre en totalité, à moins, bien entendu, que le donateur n'ait manifesté expressément une volonté contraire. V. art. 1405.
33 bis. I. Exceptions à la règle qui fait tomber en communauté tous les immeubles acquis pendant le mariage.
Immeubles acquis par succession. (Art. 1402 et 1404.) La règle du droit ancien résultait de Timportance qui s'attachait autrefois à la conservation des biens dans les familles. Il fallait que le bien provenant de la famille restât propre de communauté, pour être, à la mort de l'époux héritier, propre de succession; s'il était devenu conquêt dans la communauté, il ne se serait peutêtre plus retrouvé dans la succession de l'époux héritier; en tout cas, il n'y aurait pas conservé le caractère de propre, et la succession aux acquêts n'était pas dévolue de la même manière que la succession aux propres. Dans notre droit, la dévolution des biens dans les successions n'est plus fondée sur la distinction des propres et des acquêts; on ne peut donc plus donner, de la règle que nous exposons, la même raison juridique que dans l'ancien droit; mais le Code a toujours attaché, dans une certaine mesure, un intérêt à la conservation des biens dans les familles, et il est constant que l'immeuble devenu un acquêt de communauté aurait moins de chances de se retrouver dans la succession de
répoux héritier et plus de chances d'être perdu pour la famille de celui-ci. En outre, on peut dire que l'immeuble provenant de succession n'est pas le produit du travail ou des économies des époux , et qu'il lui manque ainsi la principale raison d'être dans la communauté.
33 bis. II. Immeubles acquis par donation. (Art. 1405.) La décision du Code s'appuie sur les mêmes raisons que celle qui concerne les successions. L'objet donné ne provient ni du travail ni des économies des époux; le donateur et le donataire peuvent désirer la conservation du bien. Enfin la libéralité est souvent faite en avancement d'hoirie, et il est logique que l'avancement d'hoirie ait le caractère qu'aurait eu Vhoirie elle-même. Cette décision du Code est au reste une dérogation à l'ancien droit, qui voyait dans les donations un don de fortune tombant en communauté et ne considérait comme propres que les donations faites par les ascendants. (Art. 246 de la coutume de Paris.)
33 iis. III. Il est presque inutile de faire remarquer que les biens acquis par legs seraient traités comme ceux acquis par donation; dans le langage du Code, les legs sont des donations testamentaires.
33 bis. IV. Le donateur est maître de donner à sa libéralité tel effet que bon lui semble, aussi la loi a-t-elle réservé le cas où la donation contiendrait expressément la clause que la chose donnée appartiendra à la communauté.
Cette manifestation de la volonté du donateur doit recevoir son effet entier, sauf l'application des règles sur la réserve et la quotité disponible. Si en effet le donataire est héritier à réserve du donateur, celui-ci ne pourrait pas, par une donation au profit de la communauté, porter atteinte à la réserve, et l'époux donataire pourrait faire réduire la donation en tant qu'elle dépasserait la quotité disponible.
33 bis. V. Ici seulement naîtrait une difficulté qui dépendrait de la question que nous avons examinée sur la personnahté de la communauté. Quand on admet que la communauté est une personne civile distincte des époux, on doit dire que la donation faite à la communauté est tout entière imputable sur le disponible, tandis que si on pense comme nous que la communauté n'est point ^ine personne, que les biens communs sont des biens indivis
entre les deux époux, la donation faite à la communauté est faite par moitié à l'époux réservataire et par moitié à l'autre époux, et cette seconde moitié serait par conséquent seule imputable sur le disponible.
33 bis. VI. L'article a prévu le cas d'une donation faite exclusivement à l'un des époux, et aussi celui où la donation est faite expressément au bénéfice de la communauté ; mais il est d'autres hypothèses sur lesquelles il faut s'expliquer. D'abord, l'immeuble pourrait avoir été donné par moitié distinctement à chaque époux, la donation alors serait double, il y aurait deux donations, deux biens donnés, et sans hésitation il faudrait dire que chaque époux aurait en propre la moitié par lui reçue, comme ils auraient en propre, l'un une maison, l'autre la maison voisine qui auraient été données à chacun d'eux par le même donateur et peut-être dans le même acte de donation.
33 bis. VII. La difficulté est plus sérieuse pour les donations faites collectivement au mari et à la femme. D'abord, parce que l'article 140.5 fournit a contrario un argument qui ferait croire que l'objet donné est un acquêt quand il n'a pas été donné à l'un des époux exclusivement. (Les donations qui ne sont faites qu'à l'un des deux époux ne tombent point en communauté.) Ensuite parce que l'article 1401 déclare communs tous les biens acquis pendant le mariage, à moins qu'ils ne soient soustraits à la communauté par un des articles suivants. Or le cas qui nous occupe n'est pas spécialement excepté, puisque l'article 1405 ne le comprend pas.
De cet examen des textes, il pourrait résulter que l'immeuble donné aux deux époux conjointement est commun; mais ces textes ne sont pas décisifs, car dans l'article 1405 les expressions employées n'ont pas pour objet de faire une opposition entre la donation faite à l'un des époux et celle faite aux deux ; elles opposent la donation faite à l'un des époux et celle faite à la communauté. Quant à l'article 1401, il est, ainsi que nous l'avons dit, trop général, il ne formule pas exactement la règle, et il est immédiatement combattu par l'article 1402, d'où il résulte que tout immeuble acquis pendant le mariage par donation est propre.
La question doit donc être examinée indépendamment des ar-
ticles, et alors il s'agit de savoir si la donation faite à deux personnes mariées ensemble doit produire d'autres effets que la donation faite conjointement à deux personnes étrangères l'une à l'autre. Ces deux étrangers^ donataires conjoints, acquerraient chacun la moitié de l'immeuble; pourquoi en serait-il autrement quand les donataires sont deux époux? Deux époux peuvent bien avoir chacun un patrimoine propre, chacun d'eux, nous venons de le dire, peut recevoir la moitié d'un immeuble dont l'autre reçoit la moitié. Pourquoi interpréterait-on autrement la donation conjointe? Le donateur a donné à Pierre et à Françoise; l'effet simple de la donation, c'est que Pierre et Françoise sont chacun propriétaires de la moitié du bien; faire de ce bien un bien de communauté, c'est ajouter une clause à la donation, c'est présumer que le donateur a voulu fixer à la donation une certaine destination , qui diminue par rapport à chaque donataire l'effet de la libéralité. Cette présomption n'est pas suffisamment appuyée, la volonté du donateur n'est pas clairement manifestée, donc il faut laisser à la donation son effet simple et naturel , et l'assimiler à la donation qui aurait distinctement pour objet, au bénéfice de chaque conjoint, la moitié de la propriété.
33 bis. VIII. Il n'est pas inutile d'indiquer l'intérêt de la question que nous venons d'agiter. Il s'agit notamment de savoir si le mari aura sur la moitié appartenant à sa femme les pouvoirs de disposition qu'il a sur les biens communs; si la femme renonçante pourra reprendre la moitié qui lui a été donnée, ou si cette moitié, confondue dans la communauté, est perdue pour la femme comme tout le reste de la communauté au cas de renonciation ; si la femme acceptante devra compter dans son émolument de communauté la moitié qu'elle retrouverait du bien donné, quand il faudra déterminer jusqu'à concurrence de quelle somme elle doit supporter sa part des dettes de communauté. (Art. 1483.)
34. Dans le but de conserver les biens dans les familles, CD considérait autrefois comme propres de succession, et par conséquent comme propres de communauté, les biens cédés ou abandonnés par un ascendant, soit a titre de dation en paiement, soit sous d'autres charges équivalentes, telles que le paiement des dettes du cédant. Quoique notre législateur
TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. 140o-1406. 73
attache moins d'importance à la conservation des biens dans les familles, il a cependant adopté ici les anciens principes. Il est assez naturel en effet, vu la qualité des parties, de considérer alors l'immeuble, qui n'est vraiment ni vendu ni donné, comme transmis en avancement d'hoirie ^ sauf a indemniser la communauté des sacriflces que lui impose cette acquisition. V. art. 1406.
34 bis. I. Nous commençons ici à nous occuper d'un autre ordre d'exceptions à la règle de l'article 1401-3°. Elles sont plus remarquables que les précédentes, parce qu'il s'agit d'acquisitions à titre onéreux, et parce que la règle, dans sa pureté, ne s'applique précisément qu'aux acquisitions de cette nature.
Immeubles acquis par suite d'une convention avec un ascendant qui les abandonne ou les cède en paiement ou à la charge de payer ses dettes.
L'article prévoit deux hypothèses : 1» Un ascendant est débiteur de son descendant marié sous le régime de communauté ; il lui cède en paiement un de ses immeubles. 2" Un ascendant, débiteur d'une somme envers une personne étrangère, cède un immeuble à son descendant marié sous le régime de la communauté, à la charge par celui-ci de payer la dette.
Si on appliquait à ces deux hypothèses les principes précédemment posés, ou dirait que dans les deux cas l'immeuble est un bien de communauté. En effet, dans les deux cas, l'époux acquiert l'immeuble à titre onéreux : dans le premier, il le reçoit en paiement, c'est comme s'il donnait pour l'acquérir la somme qui lui est due; dans le second cas, l'époux est comme un acheteur qui paie le prix de son acquisition au créancier du vendeur au lieu de payer au vendeur lui-même. En examinant le fond des deux opérations on arrive à la même conclusion; le descendant était créancier de son ascendant, sa créance était probablement mobilière, il y a si peu de créances immobilières, donc elle était en communauté, et c'est moyennant le sacrifice de cette créance commune que l'immeuble a été acquis. Ou bien, dans le deuxième cas, il a fallu faire des paiements aux créanciers étrangers, et ces paiements n'ont pu être faits qu'avec des valeurs faisant partie de la communauté, puisque tout le mobilier présent et futur des époux est
7i COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. IIL
commun. Donc, l'opération devrait être faite pour le compte de la communauté, le bien devrait être un acquêt, comme si l'époux avait traité dans les mêmes conditions avec une personne autre qu'un ascendant.
La loi décide , au contraire , que le bien est propre ; il est vrai qu'elle réserve à la communauté un droit de récompense pour les valeurs qu'elle aura perdues ou fournies à l'occasion de cette acquisition. Mais il n'est pas indifférent pour la communauté que le bien soit commun, ou qu'on lui rende simplement les valeurs employées pour l'acquisition. Car l'immeuble peut avoir augmenté de valeur entre le moment de l'acquisition et la dissolution de la communauté, et cette augmentation profiterait à la communauté si le bien était un acquêt , tandis qu'elle profite à l'époux s'il est devenu propriétaire d'un bien propre et seulement débiteur d'une somme fixe à titre de récompense.
34 bis. II. Voilà la décision de la loi, il faut maintenant examiner ses motifs. On doit d'abord constater que si la dette de l'ascendant envers son descendant, ou celle existant envers un étranger et mise à la charge du descendant, est d'une valeur minime par rapport au bien abandonné ou cédé, l'acte n'est plus celui qui est l'objet de l'article 1406 ; c'est une véritable donation soumise à des charges, et par conséquent c'est en vertu de Tarticle 1405 que le bien est propre. Il n'y a plus à chercher les raisons spéciales d'une solution un peu contraire aux principes , car on se trouve en présence d'une application des règles générales.
Mais si la dette est égale à peu près à la valeur du bien, l'acte ne peut plus être présenté comme une donation, ainsi que cela résulte du texte même, qui a évité le mot donné; et la disposition parait plus extraordinaire, puisqu'elle conserve le caractère propre à un bien acquis à titre onéreux.
34 bis. III. L'article 1406 est la reproduction de décisions anciennes qu'on peut voir exposées dans le traité de la communauté de Pothier (n"' 1 36 et 1 39), et qui étaient la conséquence de la tendance du droit ancien à la conservation des biens dans les familles. Il fallait, dans l'intérêt de la famille, que le bien restât un propre dans la succession du descendant qui l'avait reçu ; et pour être propre de succession il était nécessaire qu'il fût tout d'abord un propre de communauté. Tel était le but que se proposait la doctrine ancienne ,
TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. 1 406. 7o
et les moyens qu'elle faisait valoir justifient encore la décision dans le droit actuel, bien que le fcut ne soit plus le même, puisqu'il n'y a plus d'intérêt de droit à conserver dans un patrimoine, à l'un des biens qui en fait partie, le caractère de bien de famille. Ces raisons sont celles-ci : La double opération que nous avons décrite est une sorte d'avancement d'hoirie ou d'accommodement de famille , par lequel l'ascendant et le descendant ont fait par anticipation ce qui se serait fait nécessairement à la mort de l'ascendant; dès lors, la situation de l'époux, par rapport à sa communauté, doit être ce qu'elle eût été si les choses avaient suivi leur cours naturel, et si on avait attendu la mort de l'ascendant.
Le descendant était créancier de son ascendant ; si on n'avait pas précipité les événements par une sorte de dation en paiement, il serait arrivé à la mort de l'ascendant que le descendant aurait trouvé dans la succession l'immeuble qui serait devenu propre (art. 1404), et une dette dont il était créancier, qui s'éteignant par confusion, aurait cessé de faire partie de l'actif commun. Une indemnité aurait été due à la communauté à raison de cette confusion. La convention intervenue entre l'ascendant et son descendant ne doit pas modifier la situation, et elle ne fait pas en réalité grief à la communauté, puisqu'elle ne fait que liquider d'avance une situation, exactement dans le sens ou elle eût dû être liquidée plus tard.
La chose apparaît encore plus clairement quand la condition de la cession est que le descendant paiera la dette de sou ascendant envers un étranger. A la mort de l'ascendant, le descendant aurait hérité d'un immeuble et d'une dette à payer: l'immeuble eût été propre et la dette eût été au moins avancée par la communauté, qui aurait eu droit à une récompense.
34 bis. IV. jN'ous réservons dans les deux hypothèses prévues le droit de la communauté à une indemnité. La loi a fait également cette réserve, mais elle n'a rien précisé sur le chiffre de cette indemnité, et sur ce point une explication est nécessaire. Parler d'indemnité, c'est parler de la réparation d'un tort, c'est, par conséquent, limiter implicitement la somme due au montant du tort éprouvé. Or, il ne faudrait pas croire que la communauté éprouve un tort égal au montant de la créance à laquelle l'époux a renoncé ou au chiffre de la dette que cet époux a consenti à payer.
Il faut faire ce que nous venons de faire pour expliquer l'article, il faut voir comment les choses se seraient passées au décès de l'ascendant, et tenir compte de ce que la communauté aurait dû supporter sans récompense dans les dettes de cet ascendant. Elle n'éprouve pas de préjudice pour cette part des dettes, mais seulement pour la portion qui n'aurait point été à sa charge d'après les règles sur le passif des successions.
Ainsi, la part du descendant se bornait à l'immeuble reçu ou était composée seulement d'immeubles ; la communauté n'aurait pas dû être grevée de dettes (art. 1412), par conséquent elle doit être indemnisée de tout ce qu'elle a perdu à la suite de la convention qui a éteint sa créance contre l'ascendant, ou qui a chargé l'époux de payer des dettes envers des étrangers. L'indemnité sera due pour toute la somme qui était due au descendant ou pour toute celle qui a été payée à des tiers.
Mais si la part de succession qui advient définitivement à l'époux est composée en partie de meubles et en partie d'immeubles, les dettes de la succession doivent tomber pour partie à la charge de la communauté (art. 1414.) Il serait par conséquent injuste de mettre à la charge de l'époux, sous forme d'indemnité, toute la dette qu'il a consenti à éteindre ou à payer. La convention qui a réglé par anticipation tout ou partie des droits héréditaires du descendant ne doit pas lui imposer des charges plus lourdes que celles qui pèseraient sur lui à l'occasion de l'ouverture régulière de la succession. Si, d'après la composition de la succession, la dette qui est l'objet de l'article 1406 représente la part contributoire de la partie immobilière de la succession, l'époux doit récompense à la communauté pour la totalité de cette somme. Si, au contraire, cette dette est supérieure à la part contributoire des immeubles , la récompense ne peut être demandée par la communauté pour la totalité de cette somme, mais seulement pour la partie qui représente la contribution des immeubles; car, pour cette partie seulement, la communauté a éprouvé un préjudice, et la récompense ne doit pas excéder le préjudice.
34 lis. \, Exemples: L'ascendant a cédé un immeuble qui valait 100,000 francs, à la charge de payer 90,000 francs de dettes. Si le fils ne recueille rien autre chose dans la succession, l'ascendant n'ayant pas même laissé de meubles, l'époux devra récompense de
90,000 francs à la communauté; car si la succession s'était ouverte avant la convention, l'époux aurait recueilli une succession purement immobilière, et les dettes auraient été tout entières à sa charge personnelle. (Art. 1412.)
L'ascendant, à son décès, laisse des meubles qui adviennent à l'époux par droit de succession. Alors il faut voir comment le passif de cette succession aurait été réparti si la convention n'avait pas, pour une partie des biens, avancé l'ouverture de la succession. Les meubles valant par hypothèse 50,000 francs, la succession complète eût été pour deux tiers immobilière et pour un tiers mobilière; la part contribntoire du mobilier dans les dettes est donc d'un tiers. La communauté qui a avancé 90,000 francs pour l'époux héritier, a acquitté des dettes dont un tiers devait rester à sa charge définitive (art. 1414); elle ne peut donc pas répéter tout ce qu'elle a payé, mais seulement deux tiers, soit 60,000 francs.
34 bis. VI. Les motifs que nous avons assignés à l'article 1406 montrent que le législateur a surtout songé à des conventions intervenues entre un ascendant et un descendant, son héritier présomptif. Les passages d^ Pothier que nous avons cités sont écrits sous l'influence de la même pensée. Cependant l'article est plus général dans ses termes; il suffit que la cession soit faite par un ascendant à son descendant, alors même que celui-ci ne deviendrait pas héritier de l'ascendant. Exemple : Un petit-fils reçoit de son aïeul un immeuble dans les conditions de l'article 1406, mais comme le père de ce petit-fils existe encore, il est héritier de l'aïeul à l'exclusion du petit-fils. Dans cette hypothèse, il est bien plus difficile d'expliquer la décision de la loi, mais il est également difficile de s'y soustraire, puisque les termes sont formels. Alors il faut croire que le législateur s'est attaché surtout à l'intérêt de la conservation des biens dans la famille , et qu'il a traduit la pensée des parties de la même manière que dans l'article 846, où il considère comme avancement d'hoirie la libéralité faite à une personne qui n'est pas encore héritière présomptive du donateur; la convention a été faite en vue des chances possibles de la vocation du petit-fils à la succession de l'aïeul.
35. L'immeuble subrogé a un propre doit naturellement être lui-même propre. Cette subrogation, qui, sous certaines conditions, s'applique même a l'immeuble acquis a prix d'ar-
gent (v. art. Ii34, 1433), est de droit en cas d'échange ; et ce quand même l'acquisition par échange n'aurait eu lieu que moyennant une soûl te. Il est clair seulement que la communauté devrait être indemnisée pour la soulte qu'elle aurait payée. V. art. \A01.
35 bis. T. Immeubles acquis par un époux en échange d'un propre.
L'article donne lui-même, en langage technique, l'explication de sa décision. L'immeuble est subrogé au lieu et place de celui qui a été aliéné par l'époux, ce qui signifie que cet immeuble nouvellement acquis est substitué à celui qui appartenait autrefois à l'époux, et qui a été aliéné par voie déchange.
Nous trouvons là une hypothèse dans laquelle se manifeste ce qu'on appelait une subrogation réelle et qu'on opposait à la subrogation personnelle, que nous avons présentée au tome V, n° 1 89 bis. I, comme une substitution de personnes. Pothier, au n" 197, définissait cette subrogation : « Une fiction de droit par laquelle une » chose que j'ai acquise à la place d'une autre que j'ai aliénée, » prend la qualité de la chose aliénée à la place de laquelle elle » a été acquise et à laquelle elle est subrogée. »
L'immeuble acquis en échange d'un propre étant subrogé à ce bien doit donc être propre lui-même.
A cette raison purement théorique il faut ajouter que l'immeuble acquis en échange d'un propre ne provient pas de valeurs qui devaient appartenir à la communauté, que son origine propre est constante, et que logiquement il doit rester personnel à l'époux.
35 bis. IL II est possible toutefois que la communauté ait contribué à l'acquisition, car l'échange peut avoir eu lieu moyennant une soulte. L'époux a acquis une ferme, et il a donné en échange une maison et 10,000 francs pour compenser la différence entre la valeur de la ferme qu'il recevait et celle de la maison qu'il donnait. L'hypothèse est prévue par l'article, et il résulte de la décision légale que la stipulation d'une soulte ne dénature pas l'opération. Elle conserve les caractères d'un échange, parce que la nature d'un contrat principal ne peut pas être altérée par une convention accessoire. L'opération, de plus, garde son unité, elle ne se divise pas en un échange et une vente, échange jusqu'à con-
currence de la valeur du moindre des deux immeubles, vente pour la valeur représentée par la soulte. L'immeuble acquis par l'époux est tout entier acquis par voie d'échange, il est tout entier propre; la communauté a simplement droit à une récompense pour la somme qu'elle a déboursée.
Cette solution est particulièrement exacte quand la soulte est minime par rapport au prix de l'immeuble acquis, parce qu'il est alors parfaitement vrai que la stipulation de soulte est une clause accessoire du contrat. Mais l'application de l'article devient plus délicate quand la soulte est importante.
35 bis. III. D'abord, si limmeuble acquis est infiniment plus important que l'immeuble donné par l'époux, si la soulte représente une partie très-considérable de l'immeuble reçu, il faut dire qu'il n'y a pas échange, qu'on est en dehors du texte. Les parties ont donné à leur acte une qualification anti juridique, et il est de principe que les actes doivent être appréciés, non pas d'après les dénominations que les parties leur ont données, mais d'après les caractères qui leur appartiennent en réalité, qu'il faut tenir compte du fond de l'acte et non pas du nom dont on l'a décoré. Or, dans l'hypothèse prévue, l'opération principale est une vente. Si je prétends éclianger un terrain qui vaut 10,000 francs contre une maison qui en vaut 100, 000, moyennant 90, 000 francs de soulte, dans la réalité des faits, l'opération principale est une vente, et l'aliénation du terrain n'est qu'une clause accessoire serattachant à cette opération principale. C'est une clause de dation en paiement pour une faible portion du prix. L'immeuble acquis doit donc être tout entier un acquêt, parce qu'on n'est pas dans l'hypothèse exceptionnelle prévue par l'article 1407. Seulement la communauté serait débitrice de récompense envers l'époux qui, aliénant son immeuble, l'aurait libéré d'une partie du prix d'acquisition de l'immeuble commun.
35 lis. IV. Entre ces deux hypothèses extrêmes, il en est d'autres où les principes ne conduisent pas bien clairement à la solution.
L'immeuble donné par l'époux et la soulte payée sont de valeur à peu près égales, de sorte qu'il est difficile de dire quel est le contrat accessoire ou le contrat principal. Pothier, eh vue de cette hypothèse, au n" 1 97 infine, considérait le contrat comme mixte, mêlé
de vente et d'échange, quand la soalte égalait à peu près ou même surpassait la valeur de l'immeuble donné en échange par l'époux. Il tirait de cet aperçu la conséquence que l'immeuble acquis par le contrat était un conquêt pour la valeur correspondante à la soulte, et propre pour le surplus seulement. Cette solution nous paraît abandonnée par le Code , dont l'intention est manifestée par ce fait qu'il a reproduit la première partie de la doctrine de Pothier en négligeant la seconde partie, c'est-à-dire la distinction que cet auteur proposait sous le même numéro et à la même page. Le Code a visé à la simplicité, et il n'a pas voulu consacrer une règle dont le résultat eût été de créer une indivision entre l'époux propriétaire à titre propre d'une partie de l'immeuble et la communauté propriétaire de l'autre partie. La distinction de Pothier eût encore présenté un autre inconvénient pratique, c'est qu'il eût fallu, à la dissolution de la communauté, estimer d'une manière très-exacte l'immeuble aliéné par l'époux dans l'opération d'échange; car pour savoir dans quelle proportion l'immeuble acquis se partagerait entre le patrimoine propre et le patrimoine commun, il faudrait comparer la valeur de 1 immeuble donné en échange et la somme payée à titre de soulte, pour établir entre les deux valeurs une proportion. Or, une estimation rétrospective , toujours bien difticile , présenterait bien des chances d'incertitude et d'erreur, quand elle aurait pour objet un bien aliéné depuis longtemps peut-être, et qui aurait pu subir dans les mains de ses nouveaux propriétaires de nombreuses altérations.
Au contraire, la solution de l'article ne donne lieu à aucune difficulté, puisqu'elle évite toute estimation proportionnelle de l'immeuble et de la soulte, et qu'elle impose seulement à l'époux l'obligation d'indemniser la communauté de la somme payée à titre de soulte, et qui est très-nettement constatée par l'acte d'échange. Il est vrai que nous admettons une comparaison proportionnelle des valeurs quand nous décidons que, si la prétendue soulte est beaucoup plus importante que l'immeuble donné, il y a une vente et non un échange. Mais alors l'estimation de l'immeuble est moins difficile , puisqu'il ne s'agit pas de savoir exactement le prix de cet immeuble, mais de constater approximativement que ce prix était de beaucoup inférieur à la soulte, ce qui peut être l'objet d'une appréciation beaucoup moins précise et délicate.
35 bis. V. Immeubles acquis en remploi. A côté du cas d'échange il faut placer le cas de remploi, que Pothier présente comme un autre cas de suhrogalion réelle fl). Nos articles n'en parlent pas, mais rénumération des biens qui sont propres quoiqu'ils aient été acquis pendant le mariage, serait incomplète si nous omettions l'opération qu'on appelle remploi, dont il sera jmrlé plus tard en détail.
On entend par remploi une acquisition faite par un époux en remplacement d'un propre aliéné , et pour utiliser [employer] la somme provenant de cette aliénation.
Il y a une grande analogie entre ce cas et celui d'échange, car il s'opère alors une substitution d'un immeuble à un autre, seulement la substitution est médiate, tandis qu'elle est immédiate dans le cas d'échange.
36. Les principes connus sur l'effet des partages doivent faire considérer comme ayant appartenu dès l'origine a Tépoux copropriétaire les biens meubles ou immeubles qui tombent dans son lot pendant le mariage (v. art. 883). On doit donc décider, dans le silence de la loi, que c'est, en général, l'événement du partage qui, d'après la nature des biens- échus, règle ce qui doit ou non entrer dans la communauté.
Le même principe fait déclarer propre en totalité à l'époux, qui était antérieurement copropriétaire, l'immeuble acquis pendant le mariage, par licilatiou ou par tout aulre acte équivalant a partage. Mais la fiction ne va pas jusqu'à faire refuser à la communauté lindemnité des sommes qu'elle a fournies pour cette acquisition. V. art. 1408, al. 1; et remarquez que l'indemnité accordée a la communauté pour le prix de la licitalion, s'appliquerait évidemment a la soulte, dont serait chargé l'immeuble échu par le partage a l'un des époux.
36 his. I. Immeubles sur lesquels l'un des époux avait un droit indivis. Un immeuble appartient par indivis à plusieurs propriétaires, parmi lesquels se trouve un époux marié sous le régime de communauté. L'immeuble est licite, et l'époux s'en rend adjudicataire; par conséquent il est obligé de payer à ses
(1) Polhier, n» 198.
