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copropriétaires la valeur des parts qu'ils avaient dans la propriété. La loi décide que l'immeuble est propre pour la totalité, que les parts de propriété advenues à l'époux moyennant un paiement ne sont point des acquêts, qu'elles n'entrent pas en communauté. La communauté n'a droit qu'à une récompense, à raison des sommes qu'elle peut avoir fournies pour payer le prix de l'adjudication.

Le cas de licitation n'est pas le seul , on peut supposer le partage d'un ensemble de biens et l'attribution à l'époux d'un lot grevé d'une soulte. L'article comprend dans l'expression : acquisition faite autrement, et cette hypothèse et toutes celles dans lesquelles l'indivision aurait cessé par des actes qui n'auraient pas reçu la qualification de partage, mais qui auraient en réalité la nature de cet acte.

36 bis. n. La décision de l'article 1408 est empruntée à Pothier, qui l'explique par les principes du droit français sur l'effet des partages et des licitations (1), principes qui sont posés par l'article 883 et qui se résument en cette formule : le partage et la licitation sont déclaratifs de propriété et ne constituent pas des titres d'acquisition.

Avec cette formule, l'article 1408 s'explique très-facilement, l'immeuble qui était en apparence propre pour une partie seulement, est reconnu, par l'effet du partage ou de la licitation, avoir toujours été propre pour le tout; les parts des copropriétaires sont censées ne leur avoir jamais appartenu et n'avoir pas été acquises à titre onéreux par l'époux copropriétaire.

Cette doctrine, toutefois, n'est pas sûre; elle est très-\ivement contestée, parce que la théorie même de l'article 883 n'est pas absolument certaine. Il s'agit de savoir si on doit donner à cet article une valeur absolue, ergà omnes^ ou s'il ne faut pas restreindre ses effets aux hypothèses en vue desquelles il a été écrit.

36 bis. IlL L'article 883 a pour but de défendre un héritier ou un copropriétaire contre les ayant cause de l'autre; il ne faut pas que les droits constitués pendant l'indivision par l'un des copropriétaires grèvent la propriété des autres après le partage ou la

(1) Potbier, n« 140.

licitation. Si le copropriétaire loti ou adjudicataire était l'ayant cause de son copropriétaire, si la part qu'il tiendrait de celui-ci était grevée de charges réelles du chef de ce copropriétaire, on aggraverait beaucoup les inconvénients économiques de rindi\ision, et c'est par un motif d'utilité sociale qu'on a réputé le copropriétaire loti ou adjudicataire seul et unique propriétaire depuis le commencement de l'indivision.

Voilà le but de l'article 883 ; on le dépasserait si on donnait à cet article un effet entre le copropriétaire et ses propres ayant cause, notamment, ce qui serait notre espèce, entre le copropriétaire et son conjoint, qui est ayant cause en qualité d'associé.

Appliquer à l'égard de tous l'article 883, c'est arrivera des conséquences inadmissibles. Ainsi, quand un héritier présomptif aura reçu à titre d'avancement d'hoirie une part indivise dun certain immeuble et qu'il se sera rendu adjudicataire de l'immeuble sur la licitation, pourrait-on dire qu'il a reçu en avancement d'hoirie tout l'immeuble et qu'il doit le rapport de l'immeuble entier? Quand un des copropriétaires d'un bien aura donné sur ce bien des hypothèques, et que sur la licitation il ne sera pas adjudicataire, comprendrait-on que le prix de la licitation qui lui est dû pour sa part ne fût pas affecté aux créanciers hypothécaires et fût dévolu aux créanciers chirographaires ?

Dans la matière de la communauté, il faudrait dire en appliquant strictement l'article 883 dans l'hypothèse contraire à celle de l'article 1408, l'époux copropriétaire par indivis ne devenant pas adjudicataire, que la part du prix de licitation tombe en communauté comme valeur mobilière ne provenant pas d'un immeuble propre, puisque l'époux serait censé n'avoir jamais été propriétaire d'une part de l'immeuble. Pothier lui-même refuse d'appliquer à cette hypothèse la règle sur l'effet déclaratif du partage, et reculant devant une solution qui lui parait injuste, il fait des efforts de raisonnement pour se soustraire à la généralité de cette règle (l).

^ 36 Us. IV. Quand on renonce à expliquer l'article 1408 par l'article 883, il faut voir dans la première de ces deux dispositions une règle exceptionnelle inspirée par l'antipathie du légis-

(l) Pothier, ne 100.

lateur pour l'état d'indivision. L'époux adjudicataire sur licitation sortirait de l'indivision qui existait entre lui et ses cohéritiers, pour tomber dans l'indivision avec la communauté, en sorte qu'on aurait compliqué les relations au lieu de les simplifier.

37. Quoique le principe de l'article 883 ne soit pas directement applicable lorsque c'est le mari qui, en son nom personnel, se rend acquéreur ou adjudicataire d'un bien appartenant par indivis a la femme, la loi, dans la crainte des fraudes que celui-ci pourrait facilement commettre, réserve a la femme la faculté de réclamer ce bien comme propre, en indemnisant, comme de raison, la communauté. Mais ce n'est la qu'une faculté dont elle peut user ou ne pas user. Elle peut donc, si bon Ini semble, abandonner le bien a la communauté, en se faisant tenir compte de sa portion dans le prix. L'option, à cet égard, lui est accordée lors de la dissolution de la communauté. V. art. 1408, al. dernier,

37 his. L Immeuble appartenant pour partie à la femme et dont le mari se rend adjudicataire sur licitation. L'hypothèse d'une licitation qui a été examinée sur la première partie de l'article 1408, fournit une dernière exception à la règle qui attribue à la communauté les immeubles acquis pendant le mariage. Nous trouvons un cas dans lequel une acquisition à titre onéreux faite par le mari peut produire un propre, et, ce qui est plus remarquable, un propre de la femme.

La femme est copropriétaire par indivis d'un immeuble, le bien est licite et le mari se porte adjudicataire; que ce soit en son nom personnel ou au nom de la communauté, peu importe, le résultat est le même, puisque les acquisitions à titre onéreux faites pendant le mariage profitent toujours à la communauté; le point important et sur lequel la loi a voulu insister en disant que le mari agissait en son nom personnel , c'est que ce mari n'agit pas comme procureur de la femme, car alors on ne serait plus dans le cas exceptionnel prévu par l'article 1408, deuxième alinéa, mais dans l'hypothèse régie par le premier alinéa du même article.

Dans le cas prévu, si nous ne trouvions pas une disposition

spéciale de la loi, l'acq'.nsition serait valable pour les parts des copropriétaires de la femme, et l'immeuble serait un acquêt pour ces parts; l'acquisitiou, au contraire, serait nulle quant à la part qui appartenait à la femme, car la vente entre époux est défendue (art. 1595); cette part resterait propre à la femme. Nous ne pouvons pas, en effet, dans cette hypotbèse, chercher l'application de l'article 883, car la licitation, quand l'adjudicataire n'est pas un des copropriétaires, produit les effets d'une vente et non ceux d'un partage. L'article 883, dans ses termes mêmes, n'est applicable qu'à la licitation qui attribue un bien à l'un des copropriétaires.

37 bis. IT. L'article 1408 repousse la solution que nous venons de montrer dérivant des principes; il crée en faveur de la femme un droit spécial, un droit d'option.

La femme peut prendre l'opération à son compte, retenir l'immeuble, suivant l'expression de la loi, c'est-à-dire demander l'immeuble comme propre en payant le prix, soit à ses copropriétaires s'il est dû, soit à la communauté s'il a déjà été payé; elle exerce alors un droit qu'on a appelé retrait d'indivision. Sinon, la femme peut laisser l'affaire au compte de la communauté, consentir à ce que rimraeuble soit un acquêt en se faisant pajer par la communauté la part du prix qui représente le droit indivis qu'elle avait dans la propriété.

Il est clair que la femme prendra le premier parti, exercera le retrait, si l'opération est avantageuse, si l'immeuble n'a pas été payé cher ou a augmenté de valeur depuis l'adjudication, et qu'elle abandonnera l'immeuble à la communauté , si cet immeuble a été acheté moyennant un prix trop élevé ou si sa valeur a diminué. Cette situation avantageuse est assurée à la femme à raison de la dépendance où elle est par rapport à son mari, qui, désireux d'acquérir le bien pour la communauté , pourrait avoir abusé de son influence en dissuadant la femme d'enchérir elle-même.

37 bis. IIL L'article se contente de consacrer le droit de la femme, et il laisse dans l'obscurité des points importants qu'il faut examiner.

D'abord, à partir de quelle époque et jusqu'à quelle époque la femme peut-elle exercer son droit d'option? L'article dit lors de la dissolution , ce qui pourrait faire croire que le droit ne peut être

exercé pendant le mariage, mais ce qui ne décide rien quant à la limite extrême du droit.

Quant au premier point, c'est-à-dire quant à la détermination de l'époque où commence le droit de la femme, nous pensons qu'on attache à tort aux expressions de la loi une force restrictive, si on ne permet pas le retrait pendant le mariage. li ne faut pas oublier que la femme était capable avec l'autorisation de son mari de se porter adjudicataire de l'immeuble, et que par conséquent il est au moins étrange qu'elle ne puisse pas se substituer à son mari dans la position que celui-ci a prise par l'adjudication. On objecte que l'influence du mari est à craindre tant que dure le mariage et qu'il agira sur sa femme pour la déterminer au retrait, quand il regrettera de s'être porté adjudicataire. Mais la position est la même au cas de remploi quand le mari a fait une acquisition pour servir de remploi à la femme, et que celle-ci a le droit d'accepter ou de ne pas accepter lacquisition faite en son nom. Cependant la loi n'a pas redouté en pareil cas l'inlluence maritale, puisqu'elle exige que le remploi soit accepté pendant le mariage. (Art. 1435.) Dans le cas de remploi, le mari a, il est vrai, réservé le droit de la femme, mais dans l'hypothèse qui nous occupe la réserve est implicite, puisqu'elle résulte de l'article 1408.

37 bb. IV. On remarquera, au reste, que nous reconnaissons à la femme pendant le mariage le droit d'exercer le retrait, mais nous lui refusons celui d'abandonner l'immeuble à la communauté, parce que cet abandon serait contraire à l'article 1595 et contiendrait une vente entre époux de la part qui appartenait à la femme dans la propriété de l'immeuble. Cette réserve explique le texte de l'article et détruit toute la valeur de l'argument qui, pour refuser à la femme le droit d'exercer le retrait, s'appuierait sur ces mots de l'article : lors de la dissolution. D'après la manière dont l'article est conçu, ces expressions sont exactes, mais ne sont pas concluantes quant à la question du retrait. La loi, en effet, n'a pas parlé seulement du droit de retrait, elle parle de l'option, du droit de choisir entre le retrait ou l'abandon à la communauté. D'après ce que nous venons de dire , cette option ne peut appartenir à la femme qu'après la dissolution de la communauté, puisque des deux partis qui constituent l'alternative, il

en est un que la femme ne peut pas adopter tant que dure la communauté. La loi s'est donc exprimée exactement quand elle a dit : la femme, lors de la dissolution de la communauté, a le choix. Mais elle n'a pas refusé à la femme le droit d'exercer le retrait, si elle veut s'assurer la propriété de l'immeuble et le revendiquer contre les tiers qui le tiendraient du mari et qui le déprécieraient par des détériorations.

37 bis. V. Si l'article est obscur quant au moment où commence le droit de la femme, il est muet sur le moment où finit ce droit. Ce qui nous conduit à fixer la durée du droit à trente ans à partir de la dissolution de la communauté , c'est-à-dire du moment où est né le droit d'opter. Sauf à tenir compte, si le mariage durait encore après la dissolution de la communauté, de la règle qui suspend la prescription entre époux (art. 2255), car il s'agit là d'un droit à exercer contre le mari et d'une prescription qui profiterait à celui-ci.

Nous admettons toutefois, dans le silence de la loi, que le mari ne pourrait pas être tenu pendant trente ans dans l'incertitude sur le parti adopté par sa femme, que la liquidation de la communauté ne pourrait pas rester si longtemps en suspens, et que le mari pourrait mettre la femme en demeure de s'expliquer. Ordinairement il ne sera pas nécessaire d'avoir recours à une sommation , parce qu'il résultera bien des opérations de la liquidation à laquelle la femme aura donné son consentement qu'elle aura opté pour tel ou tel parti, que l'immeuble aura été traité comme propre ou comme acquêt; son adhésion à la liquidation constituera une option, et voilà pourquoi la loi suppose cette option faite lors de la dissolution. Mais si la femme refusait de déclarer son choix, si par là elle arrêtait la liquidation, il faudrait bien qu'elle pût être contrainte à se prononcer, car elle ne peut pas à son caprice entraver la liquidation , et si la loi avait voulu la laisser souveraine maîtresse de tout suspendre, elle aurait fixé un délai, comme celui qu'elle donne aux héritiers et à la femme elle-même pour délibérer sur l'acceptation d'une succession ou d'une communauté et n'eût pas laissé les choses dans l'incertitude pendant trente ans.

37 biS: VI. Quoi qu'il en soit, les événements peuvent s'être produits de telle sorte que la femme aura laissé passer le délai de

trente ans sans prendre explicitement parti et sans consentir à des actes qui emporteraient implicitement son option. Il s'agit de savoir quelle sera alors la condition du bien. Sera-t-il un acquêt? Sera-t-il un propre? La solution de cette difficulté dépend du parti qu'on prendra sur un point préalable : quelle est la condition de l'immeuble depuis l'acquisition jusqu'à l'option faite par la femme? Si c'est un propre de la femme, il est clair que l'option de la femme n'innovera qu'autant qu'elle tendra à laisser l'immeuble à la communauté, que par conséquent si cette femme ne manifeste pas sa volonté, si elle perd le droit d'option, elle confirme l'état des choses qu'elle aurait eu le droit de modifier, elle consolide le caractère propre qui appartenait provisoirement au bien. Si, au contraire, l'immeuble est un acquêt sauf l'option de la femme, cette option ne doit innover qu'autant que la femme reprendrait le bien comme propre, et c'est ce droit d'innovation qui est perdu quand la femme a laissé passer le délai de prescription.

37 bis. VII. Recherchant maintenant le caractère du bien pendente conditione, nous devons arriver à lui attribuer le caractère d'un acquêt. Les principes y conduisent comme nous l'avons établi plus haut; il s'agit d'une acquisition faite par le mari ou la communauté des parts d'un bien qui n'appartenait pas à la femme, acquisition qui; étant à titre onéreux, doit donner au bien le caractère d'acquêt. La loi permet à la femme d'empêcher l'effet naturel de cette acquisition; mais tant que la femme n'use pas de ce droit, le bien doit suivre son cours naturel et être un acquêt, un bien commun.

On a soutenu le contraire, parce qu'on est parti d'une idée qui nous paraît inexacte ; on a considéré le mari comme ayant acheté sous son nom, mais pour sa femme, ayant voulu user au profit de celle ci de la faculté qu'elle avait de faire un propre du bien licite (art. 1408, 1" alin.), et on a présenté la faculté réservée à la femme comme étant seulement le droit de toute personne de ne pas ratifier les actes de celui qui a agi sans mandat. Alors on a dit : le mari a voulu acquérir un propre à la femme, celle-ci a le droit de le désavouer, mais tant qu'elle ne dit rien , le bien est un propre. Cette interprétation de la volonté du mari nous paraît bien contraire à la réalité des faits. Le mari, dit l'article, a acheté en

son nom personnel , par conséquent, c'est tout à fait gratuitement qu'on lui prête l'intention d'agir au nom de sa femme. L'article s'inspire d'une idée de méfiance contre le mari; on ne peut pas, pour l'interpréter et l'appliquer, supposer, au contraire, que le mari n'agit que dans un but parfaitement désintéressé. L'interprétation de l'acte ne peut pas aller jusqu'à la destruction de l'acte lui-même, et puisque le mari parait dans cet acte en son nom personnel , il est dangereux de régler les effets de cet acte comme si le mari avait acheté au nom de sa femme.

37 bis. YIII. Le texte de l'article 1408 nous confirme dans notre manière de voir, car lorsqu'il songe au parti que peut prendre la femme qui veut faire de l'immeuble un propre, il dit que la femme relire cet immeuble, ce qui implique qu'elle ne l'a pas, qu'elle le reprend, et la doctrine qui qualifie l'acte de la femme d'acte de retrait insiste sur cette idée, car le mot retrait désigne dans notre langue juridique l'acte d'une personne qui dépouille une autre d'un droit, plutôt que celui d'une personne qui conserverait un droit lui appartenant déjà. Ainsi nous appelons: retrait successoral , l'acte d'un héritier qui exproprie un cessionnaire de droits héréditaires ; retrait litigieux, l'acte d'un débiteur qui prive un cessionnaire des droits acquis par une cession; quelquefois retrait conventionnel, l'exercice de la faculté de rachat; dans tous ces cas, celui qui exerce le retrait fait plus que conserver un droit qu'il avait déjà, il dépouille un ayant droit, ou au moins, dans le cas de réméré, il détruit la propriété résoluble qui appartenait provisoirement à l'acheteur à réméré.

37 his. IX. Le droit du mari sur l'immeuble est conditionnel, cela n'est pas douteux, et, par conséquent, l'option faite, il faudra appliquer les principes sur la propriété conditionnelle ; la communauté est propriétaire sous condition résolutoire, et les pouvoirs du mari auront été plus ou moins étendus suivant le parti qui sera adopté par la femme. Si le retrait n'est pas exercé, l'immeuble aura été un acquêt et le mari aura eu les pouvoirs qui lui appartiennent sur les biens de communauté; dans l'hypothèse où la femme reprend l'immeuble, le mari n'aura eu que les pouvoirs qui lui appartiennent sur les propres de sa femme. Les tiers qui ont traité avec le mari sont par conséquent intéressés à l'option de la femme , comme tous les ayant cause d'un proprié-

taire conditionnel sont intéressés à l'arrivée ou à la défaillance de la condition, mais ils ne doivent pas être surpris, car la condition qui aCfectait le droit du mari leur a nécessairement été connue. Ils ont dû examiner à quel titre avait été acquis par le mari ou la communauté le bien sur lequel le mari leur conférait des droits, et l'examen du titre leur a montré que le bien avait été adjugé sur licitation, et que la femme était un des copropriétaires de l'immeuble licite; ils ont dès lors connu la cause de résolution qui affectait la propriété de la communauté, eu vertu de l'aiticle 1408, comme les ayant cause d'un donataire doivent connaître d'après le titre et les dispositions du Code la cause de résolution qui les menace au cas où la donation serait réductible. Au reste, les tiers qui voudraient traiter ea toute se-" curité n'auraient qu'à exiger l'adhésion de la femme aux actes d'aliénation consentis par le mari.

37 bis. X. Quand nous avons indiqué les deux partis entre lesquels s'exerce l'option de la femme , nous avons dit, pour mieux faire comprendre en quoi consistait l'un des deux , que la femme pouvait prendre l'opération à son compte. Il y a dans ces expressions une certaine exagération, elles vont plus loin que les expressions mêmes de la loi. Qaand la femme exerce le retrait, elle doit, aux termes de l'article 1408, rembourser à la communauté le prix de l'acquisition. Rien n'indique qu'elle soit obligée à quoi que ce soit envers ses anciens copropriétaires, qui ont, contre le mari et la communauté, une créance comme vendeurs de leurs parts dans la propriété de l'immeuble. Ceux-ci n'auraient donc pas contre elle une action directe pour le paiement du prix, elle n'a pas traité avec eux, et l'article 1408 ne semble pas régler la situation entre la femme et ses anciens copropriétaires, mais seulement entre la femme et la communauté. Il faudrait dire, par conséquent, que la femme n'est pas tenue envers les anciens propriétaires et que ceux-ci ne pourraient agir contre elle que par l'action hypothécaire, à raison de leur privilège de vendeurs, ou par l'action résolutoire (art. 1654), ce qui ne pourrait jamais leur procurer une somme supérieure à la valeur de l'immeuble au moment des poursuites.

Il y a sur ce point et dans ce sens des décisions de la jurispru-

dence (1), mais elles ne nous paraissent pas en harmonie avec la doctrine que nous avons exposée et qui est généralement admise, même en jurisprudence, sur la rétroactivité attachée au retrait exercé par la femme. Nous avons considéré la propriété de la communauté comme résolue quand la femme exerce le retrait, et la femme comme ayant été propriétaire depuis l'acquisition faite par le mari. La propriété de la communauté étant résolue, comment peut- on maintenir l'achat et l'obligation de payer le prix à la charge exclusive de la communauté? On ne saurait traiter la femme comme un ayant cause de la communauté , car il faudrait alors qu'elle subit les conséquences des actes faits par le chef de la communauté, et si, quant à la propriété et aux droits réels constitués, le droit de la communauté s'efface rétroactivement, remplacé par le droit de la femme, il faut aussi que l'obligation de la femme se substitue à celle de la communauté, ou au moins qu'elle devienne principale, celle du mari et de la communauté devenant comme l'obligation d'une caution, car il serait dangereux de l'éteindre, parce que les vendeurs peuvent avoir compté sur l'engagement du mari.

37 his. XI. Nous apercevons une autre conséquence de notre doctrine sur la rétroactivité du droit de la femme. C'est le changement de nature de l'acte par lequel les copropriétaires sont sortis de l'indivision. L'adjudication au profit du mari valait vente, parce que le mari était étranger à la copropriété; au profit de la femme elle équivaut à un partage et est soumise à l'article 883. Or, puisque la propriété du mari et de la communauté est résolue, puisque la femme est rétroactivement censée avoir la propriété depuis l'acquisition faite par son mari, elle lui est substituée, c'est elle qui a été adjudicataire sur la licitation, et il faut appliquer à cette licitation la règle de l'article 883. Le droit de la femme ne remonte pas seulement à l'adjudication , il remonte au commencement de l'indivision avec ses copropriétaires, et ceux-ci n'ont pas eu le droit de conférer des droits réels sur les parts de propriété qui semblaient leur appartenir pendant l'indivision. Les ayant cause des copropriétaires sont donc intéressés à l'option que doit faire la femme, et c'est là le plus grand inconvénient du

(1) Voyeï C. C. cass. , 14 nov. 1854, Devill. , 1855, 1, 718.

droit exorbitant accordé à la femme par l'article 1408. Pendant longtemps peut-être, une grande incertitude régnera sur les effets de l'adjudication et sur le sort des droits que les copropriétaires de la femme auront pu constituer pendant l'indivision. Il est vrai que ces droits sont toujours fort incertains et que le crédit public n'a pas beaucoup à souffrir de cette incertitude nouvelle ajoutée à l'incertitude ordinaire, parce qu'à raison de l'article 883 seul, non compliqué par l'article 1408, il est rare que des parts indivises de propriété constituent un élément bien sérieux de crédit pour les copropriétaires.

37 his. XII. Nous ferons au surplus une observation qui détruira les objections qu'on pourrait élever contre notre tbéorie à raison de ses inconvénients pratiques. L'article 1408 règle les effets de l'acquisition faite par le mari dans les rapports entre le mari et la femme; il ne régit pas les rapports entre les époux et les tiers copropriétaires de l'immeuble indivis avec la femme. Ceux-ci ont provoqué une licitation ou ils ont été obligés de la subir; dans tous les cas, ce qu'ils demandaient ou qui pouvait leur être imposé, c'était une adjudication sérieuse au profit d'une personne capable d'acquérir la propriété et de contracter des obligations purement et simplement et non pas sous condition. Les copropriétaires devaient sortir par la licitation de l'état d'incertitude que crée l'indivision, sans pouvoir être, à leur insu et malgré eux peut-être, placés dans un état d'incertitude encore plus grand. Qu'un vendeur à l'amiable accepte un acquéreur sous condition, c'est son droit, il sait ce qu'il fait; mais qu'un vendeur sur licitation aux enchères, qui appelle le public, soit obligé d'accepter pour acheteur une personne qui est ou n'est pas le véritable acheteur, au hasard d'une éventualité subordonnée pendant trèslongtemps à la volonté d'une troisième personne, voilà ce qui ne peut être admis. L'adjudication sur licitation devrait donc être annulable à la demande des copropriétaires de la femme, parce que le mari, prétendu acquéreur, ne serait pas un acquéreur pur et simple, mais simplement un acquéreur sous condition. Il arrivera ce qui arriverait si l'adjudicataire était reconnu incapable, ou ce qui advient dans les adjudications régies par l'article 711 du Gode de procédure, lorsque l'adjudication est déclarée nulle, parce

que l'adjudicataire est, par exemple, un des membres du tribunal ou une personne notoirement insolvable.

37 bis XIII. >'ous ferons cependant une réserve qui adoucira un peu la rigueur de notre décision, et qui expliquera comment l'article 1408 a pu présenter l'adjudication au profit du mari comme produisant ordinairement ses effets par rapport aux copropriétaires de la femme. Ces copropriétaires peuvent arguer de la nullité de l'adjudication qui ne leur donne pas un adjudicataire sérieux, mais au moins faut-il qu'ils aient un intérêt. Point d'intérêt, point d'action. Or, quand ils seront seuls en présence du mari adjudicataire, ce qui est rh\pothèse ordinaire, il leur importera peu que le bénéfice de l'adjudication reste plus ou moins longtemps incertain entre le mari et la femme. Il leur sera indifférent que la licitation ait été faite au profit de leur coj-ropriétaire ou du mari qui est un étranger, que l'articie 883 s'applique ou ne s'applique pas, puisque tout ce qui peut leur revenir d'une adjudication, quel que soit l'adjudicataire, c'est le paiement d'une part du prix de ladjudicatiou. Or, que ce paiement leur soit fait ou dû par la communauté, parce que le mari a acbeté un conquêt, ou par cette même communauté a raison d'une acquisition de propre que le mari aura faite pour sa femme, le résultat est toujours le même, et il n'y a pas une différence pratiquement appréciable dans leurs droits.

C'est l'espèce prévue par le Code, le cas ordinaire où l'acquisition dont s'occupe l'article donne naissance à des difficultés entre le mari et la femme et non pas entre les copropriétaires de la femme et les époux. Mais l'idée théorique que nous avons émise prendra son importance dès que nous placerons en opposition avec les époux les ayant cause des copropriétaires, ceux qui pen- .dant l'indivision auront reçu des copropriétaires de la femme un droit réel, comme un droit d'usufruit, de servitude ou d'hypothèque. A ceux-là il ne sera pas indifférent que l'article £83 soit applicable ou inapplicable, que le véritable adjudicataire soit le mari ou la femme. Car, si l'adjudicataire est le mari, les droits réels constitués pendant l'indivision sont maintenus, et si l'adjudication profite à la femme, ces droits réels sont anéantis en vertu de l'article 883. Ces ayant cause des copropriétaires pourraient donc exercer le droit que nous refusons à leurs auteurs, parce

que ceux-ci n'avaient point d'intérêt à demander la nullité de l'adjudication; il leur importe en effet que la licitation ne les place pas pendant de longues années dans le doute sur l'existence ou l'inexistence de leur droit. Enfin, comme leur seul intérêt légitime est d'éviter la prolongation de cette incertitude, on devrait admettre, dans la doctrine que nous avons exposée et qui autorise la femme à accepter l'acquisition pour son compte pendant le mariage, que cette fem.me pourrait empêcher la nullité de l'adjudication, pourvu qu'elle fit immédiatement son option en ce sens, c'est-à-dire en se plaçant dans la même situation que si le mari avait enchéri pour elle.

37 bis. XIV. Nous avons toujours raisonné sur la seconde partie de l'article 1408 en supposant que l'acquisition a été faite à l'occasion d'une licitation et que le mari s'est porté adjudicataire dans une enchère. La disposition de la loi n'est pas si restreinte, elle rapproche le mari acquéreur du mari adjudicataire, et les acquisitions partielles, des acquisitions ayant pour objet la totalité d'un immeuble. Ce qui montre clairement que le droit d'option appartiendrait à la femme à l'occasion d'une acquisition à l'amiable, comme à propos d'une adjudication. Si un des copropriétaires a consenti à vendre sa part, le droit de la femme existe sur cette part, qu'elle peut prendre comme propre pour augmenter la part qu'elle avait déjà et qui n'a pas été l'objet de la convention, ou laisser comme acquêt dans la communauté en gardant comme propre la part de propriété qu'elle avait antérieurement.

Cette dernière décision a été contestée et on a pensé que la femme, optant pour que la part acquise fût un acquêt, devait abandonner à la communauté sa propre part. Mais rien ne justifie cette sorte d'expropriation de la femme, puisque sa part n'a pas été l'objet de la convention, comme dans le cas de licitation elle a été l'objet de l'adjudication. De plus, l'article ne contient rien dans son texte qui contredise cette décision indiquée par ses premières phrases, car lorsqu'il parle d'abandonner à la communauté V effet ou de retirer l'immeuble, il entend comprendre par ces mots assez larges toutes les hypothèses prévues par le commencement; l'elfet ou l'immeuble, ce peut être aussi bien une portion d'immeuble qu'un immeuble entier, car une part de propriété d'immeuble est certainement un immeuble, un droit im-

mobilier; c'est encore bien plus un effet, car cette dernière expression est d'un \ague, d'une insignifiance qui permet de l'appliquer à tout, comme ou appliquerait le mot chose. Enfin, l'article, prévoyant le cas où la femme abandonne l'objet à la communauté, ajoute que cette communauté devient débitrice envers la femme de la portion appartenant à celle-ci dans le prix ; on en a conclu que la femme ne pouvait pas garder sa part de propriété quand elle refuse de prendre la part acquise par le mari. La conclusion n'est pas exacte, car, nous le répétons, l'article, dans sa dernière phrase, cherche des formules assez larges pour embrasser toutes les hypothèses qu'il a d'abord prévues. Rien n'est plus large et plus exact que cette formule : il sera dû à la femme la portion qui lui appartient dans le prix. En effet, au cas d'adjudication, quand le mari a acquis tout l'immeuble, il y a une part du prix qui doit revenir à la femme, qui lui serait payée même par un étranger, la communauté la lui doit. Mais quand le mari a acheté pour iDjO^^O francs la part d'un copropriétaire, il n'y a dans ce prix de 10,000 francs aucune part revenant à la femme, et puisqu'on ne lui doit que ce qui lui appartient dans le prix, on ne lui doit rien. Un tiers qui aurait acheté 10,000 francs la part du copropriétaire de la femme ne devrait rien à cette femme, le mari est dans la position de ce tiers. En résumé, la phrase du texte n'implique pas que la femme sera toujours créancière, ce qui supposerait qu'elle doit toujours abandonner sa part. Si elle devait toujours abandonner sa part, ce ne serait pas une part du prix qui lui serait due quand le mari aurait traité à l'amiable avec un copropriétaire, ce serait tout au plus une somme proportionnelle à celle payée au copropriétaire, et nous signalerions une lacune regrettable dans l'article qui n'aurait pas établi que cette estimation proportionnelle de la part de la femme était à faire.

37 bis. XV. Le droit d'option concédé à la femme par l'article 1408 appartiendrait après sa mort à ses héritiers qui la représentent (art. 1491); il pourrait même être exercé après la dissolution de la communauté par ses créanciers intéressés à faire déterminer d'une façon précise quels sont les biens revenant à la femme, et à faire faire par conséquent une liquidation définitive de la communauté. Mais tant que dure la commu-

nauté, les créanciers ne pourraient pas exercer le droit que nous avons reconnu à la femme de reprendre le bien, parce qu'à bien dire il ne s'agit pas là d'exercer un droit existant, mais d'acquérir, de donner son consentement à une acquisition ; or nous avons établi sur l'article 1167 (1) que le droit des créanciers n'allait pas jusqu'à celui de substituer leur volonté à celle de leur débiteur, pour faire à la place de celui-ci des conventions, et pour profiter à sa place des occasions dont il négligerait de profiter.

37 bis. XVI. Avant d'abandonner l'explication de l'article 1408, il faut dire un mot de l'hypothèse diamétralement opposée à celle prévue par l'article. Les principes que nous avons posés la résoudront simplement. Le mari est copropriétaire par indivis d'un immeuble, et la femme dûment autorisée s'en rend adjudicataire. Il n'y a pas lieu d'appliquer l'article et de donner au mari le droit de prendre l'immeuble comme propre, parce qu'il n'existe pas ici les raisons qui, dans le cas prévu, justifiaient une disposition donnant à un acte des effets contraires à ceux que les parties avaient prétendu lui donner. Il n'y a pas à craindre que la femme ait abusé de l'inexpérience, de la faiblesse ou de la négligence du mari pour se porter adjudicataire à sa place; la femme n'a pas pu se passer de l'autorisation du mari, et si celui-ci a autorisé sa femme, c'est qu'en réalité il renonçait à faire l'acquisition pour sou compte. L'acquisition aura donc produit un acquêt, seulement le caractère d'acquêt n'appartiendra pas à l'immeuble tout entier, parce que l'acquisition est nulle pour la part qui appartenait au mari dans la propriété (art. 1595); cette part dès lors reste propre au mari, qui se trouve dans l'indivision avec la communauté.

Du passif de la communauté, et des actions qui en résultent

contre la communauté.

38. Le passif de la communauté ne se compose, à proprement parler, que des charges qui, pesant définitivement sur

(!) Voir l. V, no 82 bis. III.

elle, diminuent réellement son actif, et réduisent d'autant la liasse partageable. Toutefois, il est des charges personnelles à l'un ou h l'autre époux, et qui en définitive relombenl sur lui seul, mais que la communauté est tenue d'acquitter, sauf son recours: en sorte qu'elle est vraiment débitrice envers les tiers, et qu'elles entrent, sous ce rapport, dans son passif. C'est sous ce point de vue le plus général que le législateur envisage ici le passif de la communauté, dans lequel il comprend en conséquence toutes les charges dont il résulte des actions contre elle. Du reste, il distingue ensuite avec grand soin les dettes qui sont a la charge de la communauté (v. articles 1411, 1412, al. 1, 1414), et celles dont le paiement peut seulement être poursuivi sur les biens qui la composent (v. art. 1412, al. 2, 1413,1416).

39. Une idée fort simple, c'est que la communauté qui n'acquiert en propriété qu'une portion des biens des époux, mais qui a l'usufruit de tous, doit supporter seule et sans recours toutes les charges usufructuaires, et qu'elle doit supporter, de même sans recours, une portion de celles qui grèvent la propriété. En outre, la communauté représentée par son chef ayant, soit a titre de propriétaire, soit a titre d'usufruitière, la disposition de tous les capitaux mobiliers, il est naturel qu'elle soit tenue en général d'acquitter, sauf son recours, la portion même des charges de propriété qu'elle ne doit pas supporter en définitive.

39 his. I. On entend par passif de la commuDauté l'ensemble des dettes ou charges qui grèvent la communauté. Nous avons vu que la communauté avait un actif distinct de celui des époux, bien que cet actif commun provienne toujours de l'un ou de l'autre des époux ou de tous deux, parce que la communauté c'est, nous l'avons dit, les deux époux considérés comme communs. Au point de vue du passif, nous trouvons le même fait juridique. Il y a un passif commun distinct du passif propre, quoique les dettes communes aient toujours pris naiss<ince du chef de l'un ou de l'autre époux. Les dettes commîmes seront les