On a vu que toute dette contractée pendant le ma

riage, du consentement du mari, entre dans le passif de la communauté (art. 1409-2°) -, il s'ensuit que le paiement de celles que la femme contracte avec ce consentement peut être poursuivi sur les biens de la communauté, ou même sur ceux du mari 5 bien entendu que la femme, personnellement obligée, n'en est pas moins tenue sur tous ses biens. V. art. 1419.

62 bis. Nous avons exposé les principes sur l'obligation contractée par la femme avec l'autorisation du mari lorsque, sur l'article 1409, nous avons cherché quelles étaient les dettes nées pendant le mariage et qui tombaient à la charge de la communauté. (V. n° 4t bis. XVI-XXVII.)

63. Il suffit pour que la femme engage la communauté ou le mari, qu'elle contracte du consentement de celui-ci-, mais on sent bien qu'elle ne peut être obligée personnellement qu'autant qu'elle s'est engagée en son propre nom. Si donc elle n'a agi que comme fondée de procuration du mari , on lui applique les principes de notre droit français sur les actes des mandataires, qui obligent leurs commettants, sans être euxmêmes personnellement obligés. Y. art. 1420.

Remarquons, a ce sujet, qu'une procuration n'a pas toujours besoin d'être expresse, et qu'on n'a jamais hésité à reconnaître en général a la femme un mandat tacite du mari , pour les alfaires relatives a l'administration du ménage.

63 bis. I. Dans notre droit , c'est le mandant qui est obligé par les actes du mandataire; lors donc que la femme contracte eu vertu de la procuration de son mari , la situation est réglée comme si le mari avait été représenté par un mandataire étranger. Par conséquent, l'acte de la femme oblige le mari et la communauté, mais n'oblige pas la femme elle-même.

63 bis. II. La ppocuration générale du mari dont parle l'article 1419 ne doit pas être confondue avec l'autorisation générale que l'article 224 déclare nulle même dans les contrats de mariage. En effet, dans le cas de procuration, la femme représente le mari et contracte pour lui; dans le cas d'autorisation, elle agit pour elle-même. L'autoriser d'une manière générale, c'est abdiquer la puissance maritale, et le mari ne peut pas renoncer à un

i38 COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

droit qui lui est conféré dans l'intérêt de la femme, tandis que lorsqu'il donne un mandat général quant à ses propres affaires, il compromet plus ou moins son intérêt personnel, ce qui ne lui est certainement pas interdit.

63 his. III. L'expression procuration employée par l'article 1420 fait surtout songer à un mandat exprès que le mari aurait donné à sa femme; ce n'est pas toutefois dans ce cas seulement qu'il y a lieu d'appliquer l'article. La femme reçoit de son mari un mandat tacite, elle tient de lui le pouvoir de faire les dépenses quotidiennes pour les besoins de la maison, pour la nourriture et l'entretien de son mari, des enfants et d'elle-même, et quand elle contracte pour ces objets des dettes envers des fournisseurs, ces dettes grèvent la communauté et le mari et ne sont pas dettes de la femme, puisqu'elle ne les a contractées qu'en qualité de mandataire.

Ce mandat, précisément parce qu'il est tacite, doit avoir des limites \ le mari ne peut pas être présumé avoir donné à sa femme le pouvoir de faire des dépenses excessives eu égard à la fortune, et il faut ajouter à la condition ou la manière d'être ordinaire des époux. Tout ne dépend pas absolument de la fortune des époux , si leur dépense habituelle est plus considérable que ne comporteraient leurs revenus; la femme a pu même ignorer l'état réel de la fortune commune, les tiers plus encore que la femme, et le mari doit être considéré comme ayant donné pouvoir de faire les dépenses sur le pied où il les fait lui-même. Avec cette réserve, nous dirons donc que les tiers n'auraient pas action contre la communauté pour des fournitures qui ne seraient pas en rapport avec la fortune des époux.

Il y a là, on le comprend, une large porte ouverte à l'appréciation arbitraire des tribunaux, qui devront tenir compte de bien des circonstances, et notamment de la bonne ou de la mauvaise foi des personnes qui auraient traité avec la femme.

63 lis. IV. Dans tous les cas, qu'il y ait eu mandat exprès ou mandat tacite, la femme qui a représenté son mari ne peut jamais être poursuivie comme débitrice personnelle même après la dissolution de la communauté. Il arriverait seulement, la communauté étant dissoute, que la femme, si elle avait accepté la com-

TIT. Y. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. 1420-1421. i39

munauté, pourrait être poursuivie comme commune, c'est-à-dire pour moitié, mais seulement dans les limites de son émolument.

SECTION II

De l'administration de la communauté et de V effet des actes de l'un

ou de l'autre époux, relativement à la société conjugale.

64. Cet intitulé contient deux objets : l'administration de la communauté, et l'effet des actes de l'un ou de l'autre époux.

L'effet des actes peut s'envisager sous deux points de vue différente : 1° sous le rapport de la disposition des biens communs, et des engageraei^s des associés envers les tiers-, 2" sous le rapport des engagements qui résultent, entre les associés, de leurs actes respectifs.

Sous le premier rapport, les règles sur l'effet des actes se confondent avec les principes de l'administration.

Sous le second rapport, les règles sur l'effet des actes ont principalement pour objet les récompenses ou indemnités auxquelles ces actes peuvent donner lieu.

64 his. La section II est très-complexe, comme son intitulé ; elle a pour objet principal l'administration de la communauté, elle doit donc établir quels sont les pouvoirs des deux époux ; puis elle comprend dans l'administration de la communauté celle des propres de la femme dont la communauté a la jouissance. Incidemment, et parce que l'exercice des droits conférés à l'un ou à l'autre époux donne souvent naissance à des occasions où l'un des époux reçoit , dépense ou s'engage pour l'autre ou pour la communauté, ce qui donne lieu à des récompenses, le texte donne la théorie des récompenses. A propos des récompenses, il parle des remplois qui détruisent le droit à la récompense et des constitutions de dot faites par les époux, parce que ce sont des causes de récompense.

Voilà le résumé de la section; il y règne un certain désordre, parce qu'on y voit vivre la communauté et que les différentes opérations dont la loi s'occupe se sont présentées à l'esprit du législateur, non pas dans un ordre théorique, mais comme elles peuvent se produire pendant le cours de la communauté.

De l'adminislration de la communaulé, et de l'effet des actes de l'un ou de l'autre époux, principalement sous le rapport de la disposition des biens, et des engagemeuls des associés envers les tiers.

60. C'est au mari, comme chef, qu'appartient exclusivement l'administration de la société conjugale. Chargé par la fem.nie, qui se place sous sa protection, de faire prospérer les affaires communes, c'est pour atteindre plus facilement ce but qu'il est censé recevoir de celle-ci des pouvoirs presque illimités. Son propre intérêt est une puissante garantie contre la crainte des abus qu'il pourrait commettre. La loi d'ailleurs réserve a la femme divers bénéfices qui la mettent a l'abri d'un préjudice réel.

Le mari peut donc aliéner et hypothéquer. V. art. 1421. Il est clair, d'après cela^ qu'il ne doit en général aucun compte de sa gestion. (V. pourtant art. 270, 271.)

65 lis. L Actes faits par le mari. Pouvoh'S du mari par rapport aux biens de la communauté.

On disait autrefois : Le mari est seiy7ietir et maître des biens de la communauté (l). On expliquait ainsi les pouvoirs considérables que les coutumes lui attribuaient sur les biens de la communauté, et notamment le droit qui lui était reconnu d'aliéner les biens communs même à titre gratuit. Quelques coutumes qui ne reconnaissaient pas au mari le droit de faire des donations étaient citées comme faisant seulement du mari un administrateur ayant des pouvoirs très-étendus, administrateur cum libéra (2). Aujourd'hui il ne nous paraît pas qu'il y ait intérêt à rechercher comment on pourrait qualifier le mari au point de vue des droits qu'il a sur les biens communs. Ses pouvoirs sont nettement déterminés parles articles du Code civil, par conséquent l'adoption de telle ou telle façon de s'exprimer ne changera pas la situation légale qui lui est faite. Il est c/zf/ de la communauté, tel est le titre que la loi lai a souvent attribué; mais cette qualité de chef n'implique pas qu'il a des droits absolus, puisque certains articles restreignent ses pou-

(1) V. Polhier, n^s 3 et 468. Coutume de Paris, art. 225.

(2) V. Polhier, n» 472.

Tlï. V. DU CO^'TRAT DE MARIAGE. ART. 1-121. 141

voirs, et en lui refusant le droit de donner les immeubles, se rapprochent plutôt des coutumes qui traitaient le mari comme administrateur libre et non comme seigneur et maître (1). D'un autre côté, le mari ne saurait être comparé exactement à un administrateur, parce qu'il ne doit pas compte de ses actes et qu'il a pu dissiper les valeurs de la commuriauté sans devoir aucune indemnité à sa femme.

Le mari a donc comme chef de la communauté, et sans qu'il soit besoin de lui chercher un autre titre, des pouvoirs très-étendus; car bien qu'il ne soit qu'un des copropriétaires des biens communs, il peut disposer seul de la propriété commune. Ce pouvoir exorbitant lui est attribué d'abord parce qu'il est l'un des copropriétaires, ensuite parce qu'il peut être seul intéressé définitivement aux affaires de la communauté, si la femme renonce à cette communauté, et enfin parce que l'administration des intérêts communs aurait été entravée, au détriment des deux intéressés, si elle avait dépendu de deux personnes dont le consentement eût dû être exigé par les tiers pour la validité des actes.

65 bis. II. Il n'y a pas besoin d'une longue nomenclature pour dire quels sont les actes que peut faire le mari : dans l'article 1421,1e mot le plus large est le mot aliéner, c'est le mot qui détermine le mieux les pouvoirs du mari, parce que , lato sensu, il comprend non-seulement les translations de propriété, mais aussi les constitutions de droits réels.

65 bis. III. Quand le mari a aliéné à titre onéreux un bien de la communauté, la valeur qu'il a reçue devient commune, il peut également l'aliéner à titre onéreux, et si c'est un meuble, il peut même en disposer gratuitement, il peut l'employer à tel usage que bon lui semble, à faire des acquisitions d'objets périssables n'augmentant pas d'une manière sérieuse l'actif commun; il peut se procurer des objets de consommation nécessaires ou superflus, par conséquent il peut dissiper, perdre les valeurs communes, et de ces valeurs il ne devra aucun compte, il ne devra

(1) V. dans Troplong, t. II, n^ 859, comment cet auteur, qui tient pour l'expression seigneur et maître, l'amoindrit en démoutrant qne maître, magister, signifie gérant de sociélé et que seigneur est synonyme de mari, que c'est un terme de respect employé à cause de la soumission personnelle de la femme au mari, n'impliquant aucune idée de propriété, et présentant le mari comme le primus ou prœcipuus dans l'association conjugale.

pas récompense, car il résulte très-clairement des articles qui établiront plus tard la théorie des récompenses , que le mari ne doit récompense qu'autant qu'il a augmenté son patrimoine propre au détriment de l'actif commun.

On peut trouver étrange que la loi ait donné au mari un pouvoir si large : détruire la communauté, la dissiper, ne pas rendre compte des valeurs communes. Cependant, en réfléchissant sur cette règle, on trouve qu'elle se justifie parfaitement à raison des rapports personnels existant entre les deux associés. En effet, ces dépenses exagérées, folles, ou au moins inutiles faites par le mari, qui en aura le plus souvent profité? Est-ce le mari seul, n'est-ce pas aussi bien la femme? La dissipation des valeurs communes n'estelle pas bien souvent la conséquence d'une vie commune hors de proportion avec les ressources, d'un budget de ménage mal réglé, d'un train de maison, d'un luxe de table et d'habillement excessifs? Dans ces circonstances, la femme a été bien souvent d'accord avec le mari, elle l'a peut-être excité, encouragé, elle a eu comme lui, peut-être plus que lui, les satisfactions d'amour-propre que le luxe procure, et il serait injuste de charger le mari de rendre à la communauté des sommes dépensées en commun par les deux époux. On peut dire cependant que le mari aura quelquefois dépensé seul et en dehors du ménage les valeurs communes, mais il devient alors difficile de distinguer quelles sont dans les prodigalités du mari celles qui ont été faites en commun et celles qu'il a faites pour lui seul, aussi la loi n'a pas cru qu'on pût trouver là le fondement solide d'une action en indemnité.

65 his. IV. La femme, au reste, trouve dans la loi une double protection contre les actes du mari qui compromettent la communauté : elle peut renoncer à la communauté, et se soustraire ainsi au paiement des dettes; elle peut demander la séparation de biens, et sauver par là une partie des valeurs communes, quand elle démontre que l'administration du mari met en péril les valeurs qu'elle a mises dans cette communauté.

65 bis. V. Les actes du mari pourraient, malgré les pouvoirs considérables que la loi lui confère, être néanmoins attaquables, s'ils avaient été faits frauduleusement et pour nuire aux droits de la femme. Cette réserve se trouve dans l'article 225 de la Coutume de Paris, et elle doit être admise sous l'empire du Code

civil, car le mari tient ses pouvoirs d'une convention expresse ou tacite faite avec la femme , et cette convention n'a certainement pas autorisé le mari à agir dans l'intention de porter préjudice à la femme. Les exemples d'actes faits en fraude de la femme sont plus rares dans notre droit que dans le droit ancien , parce qu'on supposait autrefois des donations faites par le mari tant en immeubles qu'en meubles , tandis qu'aujourd'hui il faut chercher ses exemples soit parmi les donations de meubles, soit parmi les actes à titre onéreux. Mais on peut citer la vente d'un bien de communauté à des conditions très-désavantageuses qui serait faite peu de temps avant la dissolution de la communauté et en prévision de cette dissolution imminente. En pareil cas le mari devrait une récompense pour la perte qu'il aurait fait éprouver à la communauté , et le tiers acquéreur pourrait être poursuivi, pourvu qu'il eût eu connaissance de la fraude. (V. art. 1167.)

66. Mais les aliénations à titre gratuit ne pouvant être un moyen d'enrichir la communauté , notre Code ne permet pas au mari de donner entre-vifs les immeubles ni les universalités de meubles, si ce n'est pourtant aux enfants communs, pour leur établissement, qui est une sorte de charge du mariage. Il peut , il est vrai , donner a toute personne les meubles, a titre particulier j mais pour qu'il ne s'y porte pas trop facilement, la loi lui défend de s'en réserver l'usufruit. V. art. 1422.

66 bis. I. Le mari , contrairement à l'article 225 de la Coutume de Paris, ne peut pas donner les immeubles de la communauté; quant aux meubles, il ne peut les donner qu'à titre particulier, c'est-à-dire en les énumérant d'une manière spéciale. Cependant la donation d'immeubles et la donation à titre universel de meubles peuvent être faites par le mari pour l'établissement des enfants communs , parce que cet établissement étant une charge du mariage, la femme est réputée avoir conféré au mari le pouvoir nécessaire pour remplir sur ce point les obligations communes.

66 bis. IL On ne comprend pas d'abord quelle est la donation interdite par ces expressions : Donation de l'universalité ou d'une quote-part du mobilier. L'article 948 exige que toute donation de meubles soit accompagnée d'un état des meubles donnés, et la

rédaction de cet état donne toujours à la donation le caractère d'acte à titre particulier. Il faut en effet supposer une disposition exceptionnelle pour trouver l'application de l'article 1422. Il s'agit de donations de biens à venir que le mari aurait faites dans le contrat de mariage d'une personne autre qu'un enfant commun et qui comprendrait l'universalité ou une quotité du mobilier de la communauté. Bien qu'une pareille donation, se rapprochant des libéralités testamentaires, pût paraître soumise à l'article 1423, elle doit être nulle en vertu de l'article 1422, parce que le donataire a des droits que n'a pas un légataire, et que la donation de biens à venir est un obstacle à toute donation ultérieure, en particulier à une libéralité que les époux pourraient désirer faire pour l'établissement d'un enfant commun; le mari aurait, en dotant un étranger, perdu la faculté de doter son propre enfant.

66 bis. III. Les meubles peuvent être donnés à titre particulier. Le législateur atoujours jugé à priori les dispositions à titre particulier moins importantes que les dispositions universelles. En outre, le disposant sait mieux ce qu'il fait quand il énumère les objets donnés que quand il se contente de les désigner par un chiffre, par une fraction arithmétique d'un tout incertain.

66 bis. IV. La donation des meubles doit être une donation de la pleine propriété; il ne faut pas que le mari se soit réservé l'usufruit ; par conséquent le mari peut donner le plus, il ne peut pas donner le moins. Cette disposition nous paraît inspirée par l'esprit qui autrefois avait engendré la règle donner et retenir ne vaut. Diminuer le nombre des donations en exigeant qu'elles imposent au donateur un sacrifice sérieux, et dont il sente immédiatement les conséquences, c'était le but de la \ieille règle : tel peut bien être encore aujourd'hui le but de l'article 1422.

Si le mari se réserve l'usufruit, il ne souffre pas dans sa jouissance, il a l'usage du meuble donné, ses revenus quand le meuble en produit; à peine s'il s'aperçoit que la propriété est aliénée: il peut alors se montrer généreux aux dépens du capital de la communauté, et n'être pas retenu dans ses intentions libérales par son intérêt personnel.

Il faut remarquer au reste que si la réserve d'usufruit empêche le inari de souffrir, au moins d'une façon sensible, de la donation

qu'il a faitCj elle ne pourrait non plus en aucun cas lui profiter, et ce n'est pas pour cela que la donation avec cette réserve est interdite. En effet, cet usufruit réservé ne serait pas propre au mari , il serait nécessairement commun , soit en qualité de droit acquis à titre onéreux pendant le mariage, soit comme dernier reste du droit de propriété qui était commun. La communauté se dissolvant autrement que par la mort du mari, l'usufruit devrait être partagé entre le mari et la femme ou ses héritiers , en sorte que le mari ne gagnerait rien, quant à la jouissance du bien, par suite de la réserve d'usufruit; il suffit qu'il ne perde rien de sa jouissance pour justifier la décision de la loi; elle a craint des libéralités faites trop facilement par un mari qui attacherait peu d'importance à la nue propriété, et qui croirait avoir tout conservé parce que son droit de jouissance serait resté intact.

66 his. V. Le texte suppose , pour la prohiber, une convention qui réserverait au mari l'usufruit du meuble objet de la donation; il ne prévoit pas le cas où la réserve d'usufruit serait faite au profit de la femme , parce que le mari devrait alors apercevoir le préjudice que lui causerait une donation faite avec cette clause. L'usufruit serait commun , mais survenant le prédécès de la femme il serait éteint, et le mari aurait perdu en conséquence de la donation, non-seulement la nue propriété du bien, mais encore la moitié de la jouissance qu'il aurait dû avoir après la mort de la femme si le bien n'avait pas été aliéné.

66 lis. VI. La donation de meubles, autorisée par l'article, n'est valable, ainsi que les aliénations à titre onéreux, qu'autant qu'elle a été faite sans fraude, c'est-à-dire à la condition de ne pas déguiser un avantage que le mari se serait fait à lui-même sur les biens de la communauté en gratifiant un donataire qui jouerait par rapport à lui le rôle de personne interposée. jXous ne trouvons pas sur ce point des présomptions d'interposition de personne comme nous en avons vu aux articles 911 et 1100, mais les tribunaux pourraient constater l'interposition d'après les circonstances ; elle serait , par exemple , facile à découvrir quand le donataire serait une personne dont l'époux était iiéritier présomptif.

Parmi les personnes qui reçoivent ordinairement ces donations de meubles faites par le mari, en première ligne on rencontrera VI. 10

des enfants nés d un précédent mariage. Dans un cas pareil l'interposition de personne est très-apparente, ou pour mieux dire le résultat de l'acte n'est pas dissimulé, il est tout au bénéfice du mari qui emploie des valeurs communes à doter ses enfants, c'est-à-dire à acquitter ses obligations personnelles. Aussi trouvet-on dans l'article 1469 qu'il serait dû récompense en pareil cas, tandis que la donation faite à un étranger, considérée comme une dissipation des valeurs communes, n'entraîne pas une pareille obligation.

Mais ce n'est pas tout, le droit à la récompense ne protégerait la femme qu'incomplètement si le mari avait considérablement appauvri la communauté par la donation faite à son enfant et s'il était lui-même devenu insolvable. Il faut donc reserver à la femme le droit de faire annuler la donation en prouvant la fraude, puisque nous lui avons toujours reconnu ce droit contre les actes que le mari a pouvoir de faire, mais qu'il a frauduleusement accomplis. Cette décision ne contredit pas l'article 1469, qui parle seulement de récompense, parce que, dans bien des hypothèses, la donation faite a l'enfant du premier lit sera inattaquable et que la question se réduira à une question d'indemnité. Il en sera ainsi d'abord quand la donation n'aura pas été frauduleuse, soit qu'elle fût assez modique pour ne pas mettre en danger les droits de la femme d'après l'état de la communauté lors de la donation, soit qu'elle eût été faite par le mari avec le concours de sa femme, ce qui ne détruirait pas le droit à la récompense, puisque le mari n'en aurait pas moins profité personnellement d'une partie de l'actif propre,

66 bis. VII. Examinons maintenant quel est le sort des donations faites par le mari dans les cas où il n'a pas le pouvoir de faire des libéralités.

Il est clair que la prohibition étant édictée dans l'intérêt de la femme, la donation doit être sans effet par rapport à elle. Il ne suffirait pas de lui donner une action en indemnité contre son mari , il faut qu'elle puisse agir contre les tiers en invoquant la nullité de la donation comme faite par une personne sans droit. Il faut au reste que la femme ait un intérêt à attaquer la donation, c'est-à-dire qu'elle ait accepté la communauté, car si elle avait renoncé , le mari devrait être traité comme ayant été pro.-

priétaire unique des biens de la communauté, et la donation aurait été valablement faite.

Au contraire, quand la femme accepte la communauté, il ne lui est pas indifférent que l'actif commun ait été diminué, et c'est le cas où elle peut attaquer la donation. Son droit consiste à faire considérer la donation comme non avenue et à faire remettre l'objet donné à la masse partageable.

Il ne s'agit pas seulement pour la femme de revendiquer la moitié du bien contre le tiers donataire. En effet, si elle n'avait que la propriété d'une moitié de l'objet donné, elle se trouverait dans une indivision à titre particulier avec le donataire, et sa position serait moins bonne que si elle trouvait la chose entière dans la communauté ; car elle serait alors dans une indivision à titre universel avec son mari, ce qui lui laisserait la chance d'avoir le bien tout entier, soit par l'effet du partage, soit par application des articles qui lui donnent le droit d'exercer ses reprises en nature (art. 1471). Puisque la donation ne doit pas préjudicier à la femme, il ne faut pas réduire l'action à une revendication de la moitié du bien quand on voit que cette revendication ne la mettrait pas dans la même situation que si le bien n'avait pas été aliéné.

On ne peut pas dire que le donataire a droit à conserver la moitié, en alléguant que le mari copropriétaire delà communauté a eu au moins le droit de donner la moitié qui lui appartenait dans l'immeuble. Le mari, en effet, n'était pas copropriétaire par indivis d'un objet particulier, il était copropriétaire d'un ensemble, d'une masse, et il ne peut pas, par des actes de sa volonté, amoindrir les droits qui appartiennent à son copropriétaire sur l'ensemble. Un copropriétaire ne peut pas s'approprier sans partage la moitié d'un des objets composant la masse , donc l'ayant cause de ce copropriétaire ne peut pas avoir plus de droit.

66 his. VIII. Le bien restera donc dans la masse partageable, et toutefois le droit du tiers donataire n'aura pas complètement péri, il dépendra des hasards du partage.

Si, par l'effet du droit de la femme à faire ses reprises en nature ou en conséquence du tirage au sort des lots, l'objet donné advient à la femme, la donation est nulle, car la femme est censée eu avoir toujours été propriétaire.

i48 COURS ÂNALÏTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

Le donataire n'aurait même pas d'action contre le mari, puisque la donation n'engendre pas l'obligation de garantie, à moins qu'on n'eût stipulé cette garantie ou qu'elle ne fût due légalement parce que la donation aurait été faite à titre de dot. Dans ces deux derniers cas, le mari personnellement serait obligé, mais non la communauté , ni par conséquent la femme , car bien que les obligations du mari entraînent ordinairement obligation de la communauté, il ne saurait en être ainsi dans une hypothèse où l'obligation aurait été contractée pour assurer une donation interdite au mari par les dispositions qui organisent et limitent ses pouvoirs.

Quand l'objet donné advient au mari par suite du partage, le mari , étant réputé avoir toujours été propriétaire , a pu valablement eu disposer à un titre quelconque , et le donataire ne doit pas en être dépouillé ; il le reprendra , en sorte que la revendication exercée par la femme n'aura eu qu'un effet provisoire.

66 bis. IX. Nous avons supposé, dans les explications précédentes, que le bien donné pouvait être revendiqué contre le donataire, que c'était un immeuble. Quant aux donations de meubles, l'effet de la nullité par rapport au donataire consistera en ce que la donation ne sera pas exécutée, car jamais le donataire, dans les hypothèses où la donation est interdite, n'aura reçu la possession à titre de donation du vivant du mari. Nous l'avons dit, en effet : si la donation est prohibée comme universelle, ce ne peut être qu'une donation de biens à venir, qui ne reçoit son effet qu'à la mort du donataire ; si la donation est interdite parce que le mari s'est réservé l'usufruit, il est également évident que le donataire n'aura pas eu la possession du vivant du mari ; donc le droit de la femme consistera à refuser l'exécution de la donation au moment de la dissolution de la communauté, et à demander que l'objet donné soit compris au partage.

66 bis. X. C'est ordinairement la femme ou ses héritiers qui attaqueront la donation prohibée faite par le mari; mais le mari pourrait lui-même, dans certaines circonstances, se prévaloir de la nullité pour refuser d'exécuter la donation et pour reprendre la possession des objets donnés. Le mari, en effet, a un rôle double; il représente deux intérêts, le sien propre et celui de la communauté; personnellement il ne pourrait pas attaquer un acte fait

TIT. Y. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. i i22. 149

par lui-même, mais comme chef de communauté et dans l'intérêt de la communauté, il peut attaquer les actes qu'il a faits en dehors de ses pouvoirs, comme un tuteur pourrait, au nom de son pupille, attaquer les actes par lui faits irrégulièrement. Toute la question est de savoir si la communauté a intérêt à empêcher l'exécution de la donation. Cela n'est pas douteux; il ne s'agit pas, en effet, seulement d'assurer les droits de la femme à la dissolution de la communauté, la jouissance des biens représente une valeur dont il est important que la communauté ne soit pas privée. C'est peut-être avec les économies à faire sur les revenus du bien donné que se serait constitué le patrimoine de la communauté, les acquêts à partager plus tard. De plus, la propriété du bien donné peut être, à une certaine époque, d'une grande utilité pour la communauté s'il faut aliéner un bien pour se procurer une somme d'argent nécessaire. Le mari, dans l'intérêt de la communauté, doit donc avoir le droit de faire anéantir la donation, pour rendre à la communauté tous les droits dont il n'avait pas le pouvoir de les dépouiller.

66 bis. XI. Le donataire ne perdrait pas pour cela toutes les chances qu'il doit avoir de recouvrer le bien donné en vertu des hasards du partage, parce que si le bien n'est pas aliéné par le mari, et s'il fait partie de la masse, il reviendra au donataire soit par l'effet de la renonciation de la femme, soit parce qu'il aura été dans le partage compris au lot du mari. Si au contraire il a été aliéné, le donataire pourra demander une indemnité au mari, non pas à titre de garantie, mais parce que le donateur, même non garant, ne peut pas par son fait détruire le droit de son donataire. S'il en était autrement, le donateur aurait gardé le moyen de révoquer la donation , en reprenant provisoirement le bien et en l'aliénant ensuite. L'indemnité devrait représenter la valeur des chances que le tiers aurait eues de recouvrer l'immeuble s'il n'eût pas été aliéné et eût fait par conséquent partie de la masse partageable.

66 iis. XIL Quand nous autorisons le mari, pendant la communauté, à refuser d'exécuter la donation ou à reprendre la chose donnée, nous ue tenons pas compte d'une objection qui s'appuierait sur ce qa'il s'agit surtout pour la communauté de conserver ou de reprendre la jouissance du bien , jouissance qui appartient au mari chef de la communauté et dont il doit pouvoir disposer.

\oO COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

On repoussera cette objection en remarquant que la donation de la jouissance d'un immeuble est une donation d'immeuble interdite par l'article 1422, et qu'elle doit être nulle aussi bien que la donation de l'immeuble lui-même. Quant à la donation de meubles , les seules qui sont interdites sont la donation de biens à venir et la donation à titre particulier sous réserve d'usufruit du donataire, dont l'exécution est retardée jusqu'après la mort du donateur, et dont par conséquent le mari n'aura pas l'occasion de demander la nullité.

66 bis. XIII. Les prohibitions que nous venons d'énumérer, et dont nous avons étudié les conséquences, frappent les donations faites par le mari, et si on rapproche l'article 1422 de l'article 1421, auquel il déroge manifestement, on voit qu'il s'agit d'actes accomplis sans le concours de la femme. La règle en effet est celle-ci : Le mari peut aliéner sans le concours de sa femme; l'exception doit donc consister dans l'indication d'actes que le mari ne peut pas faire sans le concours de sa femme. On comprendrait difficilement pourquoi l'acte serait absolument interdit. La restriction aux droits du mari est toute dans l'intérêt de la femme, celle-ci peut donc renoncer à l'application de la règle édictée par la loi dans son intérêt. Il n'y a pas à objecter que la femme subirait l'influence du mari et qu'elle autoriserait trop facilement les donations, car il y a nombre d'actes aussi dangereux pour elle qu'elle peut faire valablement, bien que l'ascendant du mari ait pu la déterminer. Elle peut par exemple cautionner son mari ou vendre un propre pour lui procurer de l'argent, et certes l'influence du mari est plus à craindre dans ces hypothèses où l'intérêt de celui-ci est en jeu, que dans le cas d'une donation d'un bien de communauté qui lui est toujours pécuniairement préjudiciable.

Nous ne pourrions concevoir qu'une objection théorique, mais elle suppose qu'on a adopté une opinion que nous avons rejetée sur la personnalité de la communauté. Si la communauté est une personne civile, sa propriété n'est pas à la disposition de la femme-, elle n'est à la disposition du mari que dans les termes des articles qui établissent les pouvoirs de celui-ci, et ces pouvoirs, strictement délimités par la loi, ne peuvent être étendus par des conventions entre deux personnes qui ne sont pas propriétaires

des biens. Dans notre système, au contraire, la femme copropriétaire des biens peut ajouter ce qui manque aux pouvoirs qu'elle est censée avoir donnés au mari par le contrat de mariage.

67. Quant aux dispositions a cause de mort, comme elles ne doivent se réaliser qu'à une époque où la communauté aura cessé d'exister, elles ne peuvent, quel qu'en soit l'objet, frappeï la part de la femme; mais elles s'exécutent en totalité sur la part du mari ou sur ses biens personnels, soit en nature, si les biens donnés se trouvent compris dans cette part, soit, dans le cas contraire, par le paiement de l'estimation. V. art. 1423 , nonobst. art. 1021 , et Paul, fv. 5, § 1 et 2, D. De leg. 1".

67 bis. L Après avoir parlé des donations entre- vifs, le texte arrive aux legs. Ils ne peuvent être régis comme les donations, puisque leur effet ne se produit qu'ap'rès un événement, la mort du mari, qui a nécessairement dissous la communauté, si elle n'a pas été dissoute auparavant. Le mari a toujours été au moins un des copropriétaires du patrimoine commun, et c'est ce qui dans certaines circonstances et sous certaines conditions doit assurer un effet aux legs qui ont été faits par lui.

Il faut distinguer deux bypothèses : celle où le mari a légué une quote-part de la communauté; celle où il a légué un objet particulier.

S'il a légué une quote-part de la communauté, le legs est valable sans difficulté, d'après la première partie de l'article 1423 ; par sa nature, l'objet légué est absolument à la disposition du mari, puisqu'il lègue ses droits dans une société. Il n'y a plus là qu'une question de quotité. S'il a donné les trois quarts de la communauté quand il n'a droit qu'à la moitié, il a disposé de ce qui ne lui appartenait pas. Le legs doit donc être nul pour ce qui excède la part qui revenait au mari. Il en serait autrement si, à raison de la renonciation de la femme, toute la communauté restait au mari , il aurait eu le droit de la donner tout entière.

67 bis. II. Le mari a légué un objet particulier de la communauté, par exemple, un immeuble qui était un acquêt. Le legs est valable et doit s'exécuter soit en nature , soit en argent, per œquipollens.

L'hypothèse que nous examinons tient par un côté à la théorie

du legs de chose d'autriii, et surtout à la théorie du legs d'une chose commune, que nous avons examinée au t. IV, n" 166 bis. VIII. Le mari en effet n'était pas propriétaire de l'objet légué; il avait un droit sur une masse de biens, droit déterminable par l'événement de la renonciation de la femme ou par le résultat d'un partage.

De la renonciation de la femme ou de l'événement du partage il peut résulter que l'objet appartenait au mari , ou si la femme accepte, le partage peut constater que l'objet n'appartenait pas au mari.

Quand la femme a renoncé à la communauté, toute la communauté a appartenu au mari; quand la femme accepte et que le lotissement attribue l'objet légué aux héritiers du mari, cette chose est censée avoir toujours appartenu à celui-ci (art. 883). Par conséqueut, le legs est valable sans difficulté en vertu des règles générales sur le legs fait par un copropriétaire par indivis.

67 bis. III. Dans le cas d'acceptation de la communauté par la femme, il peut arriver que le bien n'advienne pas au mari, soit parce que la femme aura usé du droit qu'elle a d'exercer ses reprises en nature dans les biens communs, ce qui constitue une des opérations du partage (art. 1469), soit parce que le tirage au sort aura mis l'objet dans le lot de la femme. Dans ces deux cas le legs devrait être nul , et nul complètement sans équivalent pour le légataire, mais l'article 1423 valide la disposition, comme le Droit romain validait le legs per damnationem de la chose d'autrui; il décide que le légataire ne pouvant pas obtenir la chose en nature aura droit à la récompense de la valeur totale de l'effet donné, c'est-à-dire à une somme d'argent représentant la valeur de l'objet.

67 bis. IV. C'est là une décision, nous l'avons dit au t. IV, n° 166 bis, IX, qui est en contradiction avec la règle de l'article 1021 sur le legs de la chose d'autrui; car dans notre Droit, ce legs ne s'exécute pas par équivalent, comme il s'exécutait en Droit romain, il ne peut produire aucun effet. On a cependant allégué que l'article 1423 était la manifestation d'une doctrine qui valide le legs de chose d'autrui quand le testateur a dû nécessairement savoir que la chose était à autrui (1). Nous avons com-

(1) Voir t. IV, no 166 bis. IV.

battu cette doctrine et essayé de démontrer qu'elle est inadmissible en présence du texte formel de la loi. Voilà pourquoi nous considérons l'article 1423 comme une disposition exceptionnelle que nous expliquons en la rattachant à la théorie qui accorde au mari sur les biens de la communauté des pouvoirs excessivement étendus, et en faisant remarquer que le mari a plus de chances qu'un copropriétaire ordinaire d'avoir tout entier le bien indivis, parce qu'il a pour lui l'éventualité de la renonciation de sa femme.

Il y a plus, la doctrine qui valide quelquefois le legs de la chose d'autrui s'appuie sur ce que le testateur a nécessairement su qu'il disposait de la chose d'autrui. Or, dans notre hypothèse, ce fondement unique de la doctrine manque complètement ; car on ne peut pas affirmer avec certitude que le mari savait qu'il léguait une chose ne lui appartenant pas. Le mari a l'habitude d'être maître de la communauté, les objets communs sont bien souvent le produit de son travail , en sorte que souvent il confondra dans son esprit ce qui lui appartient et ce qui est commun. Il peut alors faire la libéralité testamentaire sans se rendre compte des droits de sa femme. Par conséquent, quand même on admettrait sur l'article 1021 l'interprétation que nous repoussons, on ne devrait pas présenter l'article 1423 comme une application de cet article 1021.

67 bis. V. Il n'est pas sans intérêt, même en présence d'un texte formel , d'examiner si la décisioji de l'article a un caractère exceptionnel , parce que le Code ne s'est pas expliqué sur les legs que la femme aurait pu faire , et que le sort de ces libéralités dépendra du parti qu'on aura pris sur le caractère de l'article 1423.

Si l'article constitue une application régulière de l'article 1021, il faudrait l'appliquer à la femme , en expliquant que le législateur a parlé seulement du mari, parce que l'article 1423 est placé au milieu des textes qui régissent les pouvoirs du mari , ce qui ôterait toute force à l'argument a contrario qu'on pourrait construire en prenant pour base le silence de l'article sur le droit de la femme.

Mais l'article 1423 contient une dérogation au droit commun, et par conséquent il ne doit pas être étendu. Restent donc les prin-

cipes sur le legs de la chose d'autrui ou plutôt sur le legs de la chose indivise par un de ses propriétaires. Tout dépendra de l'événement du partage. Le legs sera valahle si la chose advient à la femme; dans le cas contraire, le legs sera nul et ne s'exécu' tera même pas par équivalent.

Nous pouvons même faire ici une observation que nous avons faite quant aux actes du mari. Rien n'est moins certain que la connaissance par la femme du fait qu'elle lègue la chose d'autrui quand elle dispose d'un objet commun. Elle ignore encore plus souvent que le mari quelle est au juste la nature de ses droits. Il est certains objets qu'elle considère comme siens, par exemple ses bijoux, le mobilier qui lui a été donné ou qu'elle a recueilli par succession. On risquerait donc de se tromper grandement si on traitait la femme comme ayant toujours su à qui appartenait l'objet légué par elle. Or, ceux même qui n'appliquent pas l'article 1021 à la lettre entendent qu'il prohibe les legs quand un procès est possible sur la question de savoir si le testateur savait qu'il n'était pas propriétaire de la chose léguée. Le procès, dans l'hypothèse, est possible, et donnerait à juger une question de fait essentiellement délicate.

68. Nous avons déjà vu que la communauté est tenue de toutes les dettes du mari , et qu'elle ne l'est pas de celles de la femme, a moins que celle-ci n'ait agi de son consentement. La loi fait l'application de ce double principe aux amendes que les époux peuvent encourir pendant le mariage. Mais observons : 1° Que les pouvoirs que la femme est censée remettre au mari ne comprenant certainement pas celui de délinquer, l'amende du mari pourra, il est vrai, se poursuivre sur les biens de la communauté , mais non rester a la charge de la communauté. V. art. 1424.

2° Que si des condamnations ont été encourues pour crime emportant mort civile, et conséquemment dissolution de la communauté, cette dette personnelle de l'un ou de l'autre époux ne peut se poursuivre sur la part de l'époux innocent. V. art. 1425.

68 bis. l. Les articles 1424 et 1425 traitent des conséquences

TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. Si23-î42o. 15o

des délits commis par Tun on par l'autre époux. Nous employons le mot délit dans son sens large, qui désigne toute infraction à la loi pénale (crime, délit, contras ention', et nous substituons cette expression à celle dont le Gode s'est servi. Celle-ci est impropre, car le mot crime n'a jamais le sens large que nous attribuons au mot délit; il a toujours désigné les infractions les plus graves à la loi pénale, et si le Code l'a écrit, c'est que le sens teclmique des mots qui établissent la gradation des différentes infractions à la loi pénale n'était pas bien fixé avant la rédaction du Code pénal. Il n'y a aucune raison de distinguer eutre les conséquences des crimes proprement dits et celles des délits ou des contraventions.

Le Code civil faisait une distinction , quant au point qui nous occupe, entre les infraclions qui n'entraînaient pas mort civile et celles qui avaient pour conséquence cette grave pénalité, distinction qui a perdu tout intérêt dans l'avenir depuis la loi du 31 mai 1854, abolitive de la mort civile, mais qu'il faudra cependant constater en vue des communautés qui, avant cette loi, ont été dissoutes par la mort civile et ne sont point encore liquidées.

68 his. II. Quant aux délits qui n'emportent pas mort civile, c'est-à-dire aujourd'hui quant à tous les délits, la loi distingue ceux qui ont été commis par le mari et ceux qui ont été commis par la femme. Elle ne s'occupe au reste que des amendes qui pourraient être prononcées à l'occasion de ces délits.

Quand l'amende est prononcée contre le mari, auteur du délit, la communauté peut être poursuivie. Il pouvait paraître inutile de s'expliquer sur ce point, puisque toutes les obligations du mari donnent action contre la communauté. Mais on eût pu élever des doutes à cause du caractère pénal et par conséquent personnel de l'amende, et la loi a voulu prévenir des difficultés.

De plus, le Code a parlé de l'obligation qui pèse sur la communauté, pour arriver à ajouter qu'une récompense serait due à la femme, c'est-à-dire à la communauté qui aurait acquitté l'amende encourue par le mari. Cette seconde décision devait être expressément formulée, parce qu'elle est contraire à l'ancien Droit, qui reconnaissait au mari le droit de grever la communauté d'une façon définitive des amendes prononcées contre lui , comme il la grevait de toute autre dette contractée pour ses besoins ou ses

plaisirs. Il faut de plus remarquer que l'obligation de payer une récompense n'a pas ici son fondement ordinaire, car l'obligation contractée par le mari n'a pas été la cause d'un accroissement de son patrimoine propre : les récompenses ne sont dues ordinairement que quand l'époux s'est enricbi au détriment de la communauté. Le fondement de l'obligation du mari envers la communauté est le caractère personnel que doit conserver la peine , caractère qui fait obstacle à ce que cette peine, quand elle est pécuniaire, soit supportée conjointement par la femme innocente du délit et par le mari qui l'a commis.

68 his. III. En appliquant aux délits commis par la femme les principes généraux , le Code décide que la communauté n'est pas obligée même à faire l'avance de l'amende, et que par conséquent la femme ne peut être poursuivie pendant la communauté que sur la nue propriété de ses propres.

68 his. ly. Nous l'avons dit en commençant l'explication de l'article 1424, cet article ne parle que des amendes. Les délits peuvent cependant entraîner des condamnations pécuniaires souvent bien plus considérables que les condamnations à l'amende. L'auteur d'un crime, d'un délit ou d'une contravention peut être condamné à des dommages et intérêts envers la partie lésée, et il est remarquable que l'article 1424 est muet sur l'effet de cette condamnation.

Le silence de l'article 1424 parait d'autant plus significatif, que dans l'article suivant, la loi parle des condamnations pour crimes emportant mort civile, et que le mot condamnation est assez large pour comprendre non-seulement les amendes mais les dommages et intérêts. La loi n'a donc voulu traiter que des amendes dans l'article 1424, et la raison sur laquelle nous avons appuyé ses dispositions montre qu'elle devait n'avoir en vue que les amendes, Les dommages et intérêts sont une dette ordinaire, ils n'ont pas le caractère pénal, ils ne doivent pas par conséquent grever seulement la personne coupable. Il s'agit d'une indemnité représentative du tort causé par l'auteur d'un fait; si ce fait était l'inexécution d'un contrat, si c'était un quasi-délit, il n'y aurait pas de doute que, prononcée eontre le mari, la condamnation grèverait sans récompense la communauté. Il doit en être de même quand le fait est un délit, car dans les rapports entre le

TIT. V. DU CONTRAT DE MAHIAGE. ART. 142i-142o. 157

créancier et le débiteur de dommages et intérêts, le caractère pénal du fait est indifférent, et l'obligation a toujours son fondement dans un seul et même article du Code civil, l'article 1382. La loi qui a abandonné l'ancien droit à propos des amendes ne devait pas l'abandonner pour les dommages et intérêts; elle a maintenu la doctrine ancienne, puisque l'article 1424 statue exclusivement sur les amendes, et qu'il reste l'article 1409, qui impose à la communauté la charge des dettes contractées par le mari, et l'article 1437, qui donne naissance à l'obligation de récompense exclusivement dans le cas où l'époux a tiré un profit des biens de la communauté. La communauté devra donc payer les dommages et intérêts sans récompense.

Nous ne parlons pas de l'obligation de dommages et intérêts résultant du délit commis par la femme, parce qu'il faut à plus forte raison appliquer ici les principes qui viennent d'être appliqués aux amendes.

68 bis. Y. L'article 1425 adoptait une autre règle pour les crimes emportant mort civile; les condamnations, c'est-à-dire l'amende et les dommages et intérêts, ne pouvant pas être exécutées contre la communauté, même quand le mari était l'auteur du crime.

On pouvait justifier cette décision quant à l'amende en faisant remarquer que, puisqu'elle n'aurait été due en tout cas que sauf récompense, il n'était pas nécessaire de contraindre la communauté à en faire l'avance, la condamnation devant amener dans un temps très -rapproché, par l'effet de son exécution et du commencement de la mort civile, la dissolution de la communauté, ce qui permettait de faire peser l'amende sur le véritable débiteur.

Mais quant aux dommages et intérêts, la règle de l'article 1425 était véritablement inexplicable. Cette règle, en effet, a pour résultat que la communauté ne supporte pas la charge de l'indemnité due à l'occasion d'un crime emportant mort civile , tandis qu'elle paye l'indemnité due à l'occasion d'un crime moins grave, d'un délit, d'une contravention, ou même d'un quasi-délit, pourvu que le mari soit l'auteur de ces faits. Il y a là certainement une inconséquence et un oubli des principes, car le fait qui a entraîné la condamnation à la mort civile avant été commis

pendant la communauté, l'obligation devrait grever la communauté. Les rédacteurs du Code n'ont pas fait attention qu'en comprenant dans la même phrase les amendes et les dommages et intérêts, ils donnaient des solutions tout à fait différentes par rapport à chacun de ces objets. Dire que les amendes ne seraient pas exigées de la communauté , ce n'était pas faire à la communauté un avantage véritable, puisque les amendes, si elles avaiej^t été payées, auraient donné lieu à une récompense; mais décharger la communauté de l'obligation de payer les dommages et intérêts, c'était la dégrever d'une charge qui aurait pesé sur elle définitivement, puisque les indemnités dues pour les délits prévus par l'article précédent ne sont pas l'objet de récompense.

69. Le principe que la femme ne peut engager la communauté, ni conséquemment l'usufruit de ses biens personnels, s'applique, comme on l'a déjà dit, même aux obligations contractées avec autorisation de justice-, mais il cesse a l'égard de la femme marchande publique qui contracte pour le fait de son commerce-, car c'est pour le compte de la communauté qu'elle fait ce commerce du consentement de son mari. V. art. 1426; v. aussi art. 220, et a ce sujet C. coram., articles 4, 5 et 7.

69 bis. La femme marchande publique engage la communauté, parce qu'elle est autorisée par son mari à faire le commerce, ce qui emporte une autorisation générale de s'obliger, et parce que les bénéfices qu'elle fait dans son commerce augmentent l'actif de la communauté. Si elle engage les biens de la communauté, il est clair que les créanciers pourraient obtenir hypothèque judiciaire sur les immeubles communs, mais il n'en faut pas conclure qu'elle ait le pouvoir d'hypothéquer conventionnellement et d'aliéner les biens de la communauté. L'article 7 du Code de commerce dit que les femmes marchandes publiques peuvent aliéner leurs immeubles et ne dit rien des immeubles communs. On ne peut pas conclure du droit d'obliger la communauté au droit d'aliéner et d'hypothéquer les biens communs, parce que ce dernier droit détruirait presque le droit d'administration du mari; son exercice aurait des conséquences immédiates et irréparables qui dénatureraient l'actif de la communauté, tandis que Tobli-

TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. li'âi-l 127. J.^9

gation contractée laisse au moins au mari la possibilité de conserver les biens en acquittant le montant de la dette.

70. La femme peut encore, mais seulement avec autorisation de justice, s'obliger et engager par la la communauté : 1° pour tirer le mari de prison-, 2° pour l'établissement des enfants communs, en cas d'absence du mari. V. art. 1427.

70 lis. I. Exceptionnellement, la femme oblige la communauté avec l'autorisation de la justice dans les deux hypothèses prévues par l'article 1427. La rédaction de cet article est embarrassée, car il présente comme des exemples les deux seuls cas dans lesquels la femme puisse obliger la communauté avec l'autorisation de la justice. Si les principes n'avaient pas été précédemment posés d'une façon qui ne peut laisser aucun doute, il semblerait, à lire l'article, que l'incapacité qu'il établit est celle d'obliger la communauté sans autorisation de justice, même avec l'autorisation du mari, et que dans les cas les plus favorables cités par voie d'exemple, la femme ne peut pas obliger la communauté sans l'autorisation de la justice, mais qu'elle l'oblige pourvu qu'elle obtienne cette autorisation. Or nous savons qu'il n'en est pas ainsi; l'article a voulu dire : Dans les cas cités, la femme peut obliger la communauté sans l'autorisation de son mari, mais encore faut-il, même dans ces deux cas, qu'elle soit autorisée par 1h justice.

70 bis. II. 11 y a encore une autre obscurité dans le texte. Quand il s'agit de tirer le mari de prison, l'interprétation stricte de l'article conduirait à croire que la femme ne peut s'obliger avec le simple consentement du mari et que l'intervention de la justice est nécessaire, car le texte s'exprime ainsi : La femme ne peut s'obliger pour tirer le mari de prison qu'après y avoir été autorisée par la justice. Si telle était la décision de l'article 1427, elle serait une grave dérogation aux règles sur l'effet de l'autorisation maritale, le mari se trouverait destitué d'une partie des droits que les articles précédents lui ont conférés (art. 1409, 1419), et la raison de cette dérogation ne pourrait être autre que l'intérêt grave et personnel du mari dans l'acte accompli par sa femme. Il est impossible d'admettre que ce soit là le sens de l'article 1427. D'abord il est dangereux de tirer

des conséquences graves de la rédaction de cet article, qui, nous en avons déjà fait l'observation, dit autre chose que ce que ses rédacteurs ont voulu certainement lui faire dire. Prisa la lettre, il ne signifie pas seulement que le mari ne peut autoriser sa femme à s'obliger pour le tirer de prison, mais il signifie même que la femme ne peut jamais s'obliger avec le consentement de son mari; le cas d'emprisonnement du mari est cité comme exemple, et la phrase principale est celle-ci : La femme ne peut s'obliger qu'après y avoir été autorisée par justice. Ce serait la négation de l'article 1419. Ce n'est donc pas sur ce texte que pourrait être appuyée la décision qui exigerait l'autorisation de la justice quand il s'agit de tirer le mari de prison.

Il ne faut pas non plus se préoccuper de ce que le mari serait auctor in rem siiam. Nous avons déjà dit que cette circonstance n'a pas la puissance de le dépouiller de son autorité. Il y a en outre un point constant, c'est que le mari, même en prison, peut engager la communauté ou aliéner les biens communs pour se procurer des ressources; le créancier qui l'a fait incarcérer pourrait même saisir les biens communs, comment alors le mari ne pourrait-il pas autoriser sa femme à disposer des biens de la communauté ? Où serait la différence entre l'acte de disposition qu'il ferait lui-même ou l'acte qu'il accomplirait paj: l'intermédiaire de la femme? Si donc des scrupules peuvent naître quant à l'obligation de la femme autorisée par son mari, ils ne peuvent porter que sur l'effet de cette obligation par rapport aux propres de la femme, et alors il faudrait que l'article 1427 eût distingué et eût validé l'engagement quant à la communauté pour le déclarer insuffisant quant aux propres. L'absence de cette distinction prouve bien qu'il ne s'agissait pas dans l'article de régler même d'une façon indirecte les effets des actes accomplis par la femme avec l'autorisation maritale.

70 bis. III. Mais pourquoi donc autoriser l'intervention de la justice dans les affaires de la communauté quand on admet que le chef de la communauté pourrait agir par lui-même? C'est qu'on a probablement songé au cas où le mari est prisonnier en pays étranger et où son intervention serait difficile, peut-être impossible s'il est retenu dans quelque pays non civilisé , et s'il faut payer sa liberté par une rançon.

On doit ajouter que les termes larges de la loi autorisent l'intervention de la justice même au cas de refus du mari. Lorsque sous le coup de la contrainte par corps il ne voudrait pas autoriser sa femme à s'engager, celle-ci, dans un intérêt d'ordre supérieur et pour rendre un chef à la famille et à la communauté, serait autorisée à s'obliger et à obliger même la communauté.

70 bis. IV. L'autre cas prévu par l'article est celui où le mari étant absent , il s'agit de doter des enfants , et la disposition de l'article se comprend parfaitement , appliquée au cas d'établissement d'enfants communs, cet établissement pesant sur la communauté non pas comme une obligation dont un créancier peut réclamer l'exécution, mais comme une charge que les époux devaient un jour spontanément accepter. La femme qui pourvoit à l'établissement des enfants communs fait ce qu'aurait dû faire le mari s'il avait été présent, et l'autorisation de la justice garantit que les sacrifices faits par la femme n'excèdent pas les proportions raisonnables.

Étendre larticle aux enfants d'un premier lit que la femme voudrait doter serait peut-être abuser de ce que l'article, écrit en vue des hypothèses les plus ordinaires, a dit ses enfants, sans réserver le cas où les enfants de la femme ne seraient pas ceux du mari. L'établissement des enfants d'un premier mariage n'est pas une charge de la communauté, quelque extension qu'on veuille donner au mot charge; il nous parait donc nécessaire d'appliquer ici les règles ordinaires sur les actes de la femme autorisée par la justice et de réserver tous les droits de la communauté, car l'article n'a pas assez spécialement visé l'hypothèse qui nous occupe, pour qu'on la considère comme soustraite à lempire de ces principes.

70 lis. V. Nous ne bornons pas, dans l'hypothèse de l'article 1427, le droit de la femme au droit de s'obliger et d'obliger la communauté. Nous admettons que, dans les cas prévus, elle peut aliéner ou hypothéquer les biens de la communauté ou ses biens propres avec l'autorisation de la justice. Nous avons cependant refusé à la femme commerçante le droit d'aliéner les biens communs, quoiqu'elle puisse les obliger, mais les deux hj-pothèses diffèrent. Nous disions que si la femme commerçante pouvait aliéner les biens communs, la direction de la communauté passait VI. -1 i

en ses mains, puisqu'elle pouvait sans autorisation, et par des actes sans cesse renouvelés, agir sur l'actif commun; ce danger n'est pas à craindre aux cas prévus par l'article 1427. La femme n'agit pas sans autorisation, elle n'agit pas incessamment, elle pourvoit à des besoins accidentels, à une nécessité qui ne se renouvelle pas; par conséquent son intervention, garantie du reste par l'autorisation judiciaire, est l'intervention d'un instant et non pas l'usurpation de la direction des affaires communes. Ceci posé, on ne voit pas quel serait l'inconvénient d'un acte d'aliénation autorisé qui fournirait souvent à la femme d'une façon moins coûteuse les fonds nécessaires pour tirer le mari de prison ou pour doter l'enfant commun.

71. L'administration de la communauté comprend celle des biens personnels de la femme , qui y tombent au moins quant a la jouissance. Cette administration, qui s'applique a fous les biens personnels, comprend l'exercice de toutes les actions mobilières et de toutes les actions possessoires. Mais la loi, par cela seul qu'elle ne lui donne pas, refuse virtuellement au mari, simple administrateur, l'exercice des actions pétitoires-, elle lui refuse formellement le droit d'aliéner les immeubles sans le consentement de sa femme. Il est au surplus comptable de sa gestion, tant pour les meubles que pour les immeubles, et tenu conséquemment de ses fautes et négligences, ce qui le rend responsable des dépérissements qui en proviennent. V. art. 1428.

7t bis. I. Pouvoirs du mari sur les propres de la femme.

Le mari, comme chef de la communauté, a l'usufruit des propres de la femme, et par conséquent a l'administration de ces biens. Il a même des pouvoirs plus étendus qu'un usufruitier ordinaire, car outre le droit de se servir des biens et d'en retirer des revenus, soit par la culture, soit en les donnant à bail^ il a certains pouvoirs exceptionnels quant aux procès à intenter, quant aux actions.

71 lis. II. Il peut exercer les actions mobilières et les actions possessoires. Les actions mobilières sont celles qui ont pour objet des meubles : s'il s'agit de meubles communs, il est inutile d'en

parler, le droit d'intenter les actions qui les concernent n'est pas un droit dérivant du droit d'usufruit accordé au mari sur les propres de sa femme. Il faut donc supposer que la femme a des meubles propres, ce qui n'est pas ordinaire sous le régime de la communauté légale: mais il peut s'agir de meubles donnés sous la condition qu'ils seront propres, ou de meubles provenant de propres sans être les fruits de ces propres. Ces actions peuvent être exercées par le mari, parce que la loi a toujours considéré les actions mobilières comme moins importantes que les actions immobilières, l'oy. art. 464.)

71 bis. III. Les actions possessoires sont relatives aux immeubles, elles s'appuient sur la possession légale et ont pour but de contraindre le défendeur à cesser un trouble ou à réintégrer le demandeur dans la possession. Le mari ayant le droit de posséder pour sa femme, exerçant son droit de possession, on ne peut trouver extraordinaire qu'il ait l'action possessoire, c'est-à-dire l'exercice judiciaire de ce droit.

71 bis. IV. Mais le mari n'a pas les actions immobilières pétitoires ni les actions immobilières personnelles, dans les cas rares où peut se rencontrer une pure créance ayant pour objet un immeuble. Ceci résulte bien de la concession limitée que la loi fait au mari des actions mobilières et possessoires et est en harmonie avec les principes qui donnent l'action pétitoire au propriétaire, l'action personnelle au créancier, à moins qu'il n'en soit décidé autrement par un texte.

71 bis. Y. Toutefois, à propos des immeubles, le mari pourrait avoir une action pétitoire de son chef, non pas l'action en revendication, mais l'action pétitoire fondée sur le droit d'usufruit^ l'action confessoire d'usufruit. Le mari usufruitier doit avoir l'action par laquelle tout usufruitier fait reconnaître son droit ; s'il en était autrement, la femme pourrait, en refusant d'intenter la revendication, priver la communauté de la jouissance d'un propre. On a cependant contesté au mari ce droit d'action en alléguant qu'il ne peut pas intenter l'action confessoire sans démontrer que le bien est la propriété de la femme, c'est-à-dire sans intenter sous une autre apparence l'action pétitoire qui ne lui appartient pas.

Nous répondons qu'il en est toujours ainsi quand un usufruitier

intente Faction eonfessoire, il faut bien toujours qu'il établisse la propriété du constituant lors de la constitution de l'usufruit, et cependant son action ne se confond pas avec l'action en revendication que le constituant pourrait intenter, car celui-ci devrait prouver qu'il est propriétaire au moment du procès, tandis que l'usufruitier prouve seulement la propriété de son auteur au moment de la constitution. Il en arrivera ainsi par rapport au mari; il prouvera que le bien a appartenu à sa femme à une époque où a pu naître le droit de la communauté, et il ne devra pas démontrer que la femme est restée propriétaire.

71 bis. VI. La différence que nous/'enons de constater entre l'action eonfessoire d'usufruit intentée par le mari et l'action en revendication de la propriété, doit avoir une grande influence sur l'effet que l'action du mari peut avoir quant à la prescription qui s'accomplirait au profit du défendeur à l'action contre la femme propriétaire du bien.

Puisque, d'après ce que nous venons de dire, l'action eonfessoire n'implique pas que la femme est propriétaire du bien au moment du procès, mais seulement qu'elle l'a été, la possession acquise par le mari en vertu du jugement sur l'action eonfessoire n'est pas une possession au nom de la femme; celle-ci ne peut pas être considérée comme possédant désormais par l'usufruitier (art. ii228), car l'usufruitier a seulement affirmé le droit de la femme au moment de la naissance de l'usufruit, et dans le moment présent il prend possession en vertu du jugement sans préciser quel est le nu propriétaire actuel; il reconnaît bien n'être pas propriétaire, mais il n'établit pas une relation entre lui et tel ou tel nu propriétaire. Si la femme ne possède pas par le mari usufruitier, si au moins sa possession par le ministère du mari présente une équivoque, on ne doit pas admettre que la prescription du défendeur à l'action eonfessoire soit interrompue dans ses rapports avec la femme , car il n'a pas été dépouillé de sa possession par le vrai propriétaire ou même par un tiers (art. 2243). Le vrai propriétaire, la femme, ne possède pas, et quant au mari, qui serait un tiers, il ne possède pas non plus, puisqu'il ne détient que comme usufruitier. D'un autre côté, on ne trouverait pas dans l'action du mari une cavse d'interruption civile de la prescription, car l'assignation donnée par le mari dans son

TIT. V. DU CONTRAT Di: MAP.IACE. ART. 1428. 163

propre intérêt, alors qu'il n'a même pas le droit d'agir pour sa femme, ne peut pas produire ses effets dans l'intérêt de cette femme.

71 his. VIT. Bien que le mari ne puisse pas interrompre la prescription d'un immeuble propre à sa femme en revendiquant l'usufruit, il peut cependant être responsable de la prescription accomplie, en vertu des règles qui régissent les rapports de tout usufruitier avec le nu propriétaire. D'après l'article 614, l'usufruitier doit dénoncer au propriétaire les usurpations commises sur le fonds, le mari devra prévenir sa femme et la mettre en demeure d'exercer avec son assistance l'action pétitoire; s'il a manqué à ce devoir, il a encouru une responsabilité.

71 his. VIII. La difficulté, au reste, n'ira pas souvent jusque-là, parce qu'il ne faut pas oublier que le mari a les actions possessoires et que par l'action possessoire il aurait pu seul, et sans le concours de sa femme , interrompre la prescription du tiers : ne l'ayant pas intentée en temps utile, il aurait déjà encouru une responsabilité. Dans certaines hypothèses, cependant, il n'y aura pas négligence de ce chef, car il est possible que le mariage ait commencé à une époque où il était déjà trop tard pour intenter l'action possessoire.

L'administrateur ou l'usufruitier n'a pas ordinairement le droit d'aliéner les biens dont il n'a que l'administration ou l'usufruit. Aussi aurait-on pu se passer d'un texte pour refuser au mari le droit d'aliéner les biens propres de sa femme. La loi cependant s'est expliquée quant aux immeubles : ils ne peuvent être aliénés par le mari sans le consentement de la femme, ou, pour parler plus exactement, ils ne peuvent être aliénés que par la femme autorisée de son mari ou de justice, sous la réserve, dans ce dernier cas, de l'usufruit qui appartient à la communauté.

71 his. IX. Il n'est pas question dans l'article des propres mobiliers, et le silence de la loi s'explique parce qu'il est rare, sous le régime de la communauté légale, qu'un époux ait des meubles propres. On est habitué à songer toujours à des immeubles quand on parle de propres , et probablement les rédacteurs du Code ont écrit les mots immeubles personnels comme synonymes des mots biens propres.

Il est cependant intéressant de se fixer sur les droits du mari,

car, ne fût-ce qu'à l'occasion d'une donation faite sous cette 'Condition, il peut arriver que la femme ait des meubles propres, et, en second lieu, sous le régime de communauté conventionnelle, il est très-ordinaire que les meubles soient exclus de la communauté.

Nous traiterons la question au cas de communauté conventionnelle [infra, n" 166 &«), mais nous pouvons dès à présent, en nous restreignant au cas de communauté légale , rappeler qu'en principe il faut être propriétaire pour aliéner, et qu'un argument à contrario ne peut pas suffire pour déroger à ce principe, surtout quand il est facile d'expliquer pourquoi le texte n'a parlé que des immeubles et a passé les meubles sous silence, ce qui ne permet pas de croire que l'indication d'un cas comme compris dans la règle exclue de cette règle le cas oublié.

Nous avons en effet déjà expliqué le silence de la loi quant aux meubles, en faisant observer que l'article s'est occupé de cas ordinaires et que la propriété de meubles propres est quelque chose de rare.

Nous ajouterons à cette observation que par d'autres raisons le Code a pu négliger de parler des meubles, parce qu'il aurait dû, quant à cette nature de biens, faire des distinctions qui auraient embarrassé son énumération des actes permis au mari.

71 his. X. On ne pouvait pas dire en effet d'une manière absolue : Le mari ne peut pas aliéner les meubles, car l'e droit lui appartient en vertu des principes généraux dans un certain nombre de cas. Ainsi s'il s'agit de choses qui se consomment par l'usage, le mari quasi-usufruitier peut aliéner; secondement, quand l'aliénation constitue un acte d'administration, comme lorsque le mari aliène les pierres d'une carrière propre à la femme et ouverte seulement depuis le mariage. Enfin pour les choses mêmes qui échapperaient à ces deux exceptions , il faudrait tenir compte, dans les rapports avec les tiers, de l'article 2279, et valider à l'égard des tiers possesseurs de bonne foi les aliénations de meubles corporels. Certes, malgré l'article 2279, il ne sera pas sans intérêt de savoir si le mari a pu aliéner, car la validité de l'aliénation importe dans les rapports entre époux, et, même à l'égard des tiers, l'article 2279 est Inapplicable au cas de mau-

vaise foi du possesseur, quand l'objet aliéné n'a pas été livré, et enfin quand c'était un objet incorporel.

Malgré cette dernière observation, le nombre des cas où la femme pourrait attaquer les aliénations de meubles consenties par son mari est assez restreint pour que le Code n'ait parlé que des immeubles, mais l'absence d'un texte appliquant les principes généraux aux meubles n'est pas une raison pour méconnaître ces principes.

71 bis. XI. Plaçons-nous maintenant dans l'hypothèse où le mari qui n'a pas le droit d'aliéner un propre de sa femme a fait un acte d'aliénation et supposons qu'il s'agit d'un immeuble, pour ne pas compliquer l'espèce par des difficultés sur le droit de revendication. Il faut alors déterminer les conséquences de l'acte accompli par le mari et les droits qui appartiennent à la femme.

Il y a deux hypothèses à examiner : celle qui rentre le mieux dans les prévisions de l'article 1428 ne doit pas donner lieu à une difficulté sérieuse. Le mari a vendu le bien comme propre de sa femme, en sa qualité de mari; l'acquéreur n'a pas pu être trompé, il a dû savoir qu'il traitait avec un mandataire agissant en dehors de ses pouvoirs, puisque les pouvoirs sont limités par l'article 1428, et par conséquent le mari n'est pas tenu à la garantie (art. 1997). Dès lors rien ne gêne l'action en revendication que la femme pourrait intenter, sauf à restituer la part du prix qu'elle a recueillie comme commune, si elle a accepté la communauté, et que l'acheteur aurait payé sans cause, puisqu'il ne conserve pas l'immeuble.

71 bis. XII. La seconde hypothèse est en dehors dn cas prévu par l'article 1428, aussi devrait-elle plutôt être examinée quand on traite de l'effet des contrats faits par le mari et des obligations qu'ils imposent à la femme commune. Le mari a aliéné le propre de sa femme, mais il ne l'a pas présenté dans l'acte d'aliénation comme un propre de sa femme ; il n'a pas agi comme mari , il a disposé du bien comme s'il en était lui-même propriétaire. Ce n'est donc plus un acte accompli par un mandataire excédant ses pouvoirs, c'est une aliénation consentie a non domino.

Il semble qu'alors les droits de la femme sont simples et incontestables, et qu'elle peut revendiquer le bien comme s'il avait été aliéné par toute autre personne que son mari. Mais ici son droit

peut se trouver entravé par l'obligation que l'acte du mari peut avoir imposée à celui-ci et par les règles de la communauté qui peuvent associer la femme à cette obligation.

Des distinctions sont nécessaires. Si la femme renonce à la communauté, comme elle devient par là étrangère aux obligations que son mari a contractées, elle conserve intact son droit de revendication.

Il peut paraître qu'il en est de même si le mari aliénateur n'a pas contracté d'obligation de garantie, soit qu'il ait aliéné à titre gratuit et en dehors des cas prévus par les articles 1440 et 1547, soit qu'il ait vendu avec clause expresse de non garantie. La femme, bien qu'acceptant la communauté, parait avoir le droit de revendiquer l'immeuble sans qu'on lui objecte qu'elle est garante comme commune, puisque la communauté elle-même n'est pas garante. Il nous semble cependant que cette hypothèse ne peut être assimilée à celle où la femme renonce à la communauté, car l'aliénateur non garant d'une aliénation est toujours au moins garant de son fait personnel (art. 1628), et la femme acceptant la communauté s'approprie pour sa part cette obligation de ne pas causer par son fait l'éviction de l'acquéreur; elle prend la position d'un vendeur ou d'un donateur, par conséquent cette espèce va présenter les difficultés que nous allons rencontrer à propos des actes entraînant l'obligation ordinaire de garantie. 71 his. XIII. Voici donc l'espèce qu'il faut examiner maintenant. Le mari a aliéné le bien de sa femme par un acte entraînant l'obligation de garantie*, par exemple, il l'a vendu. La femme qui a accepté la communauté veut cependant revendiquer son propre aliéné a non domino. Le principe de son droit de revendication est incontestable, mais sa qualité de commune, qui lui impose une partie des obligations contractées par le mari pendant la communauté, doit avoir cependant une certaine influence sur l'exercice de ce droit de revendication, et de là naissent des difficultés sérieuses.

Il est constant que la femme ne pourrait pas revendiquer son immeuble vendu sans faire à l'acheteur certaines restitutions. Elle devrait au moins rendre la part du prix touché par la communauté et qu'elle trouve dans ce qui lui revient sur la communauté, c'est-à-dire la moitié du prix payé, sauf à restreindre

TIT. V. DU COTP.AT DE MARIAGE. ART. ii28. i69

cette restitution dans les limites de son émolument (art. 1483).

Mais elle devrait peut-être davantage; le mari n'a pas seulement contracté l'obligation de rendre le prix au cas d'éviction, il doit des dommages et intérêts, et par conséquent la femme acceptante, débitrice pour moitié de ce que doit la communauté, pourrait être tenue pour moitié des dommages et intérêts dus à l'acheteur, toujours bien entendu dans la limite de son émolument de communauté (art. 1483 .

71 bis. XIV. Allant encore plus loin et regardant de plus près les obligations contractées par le mari , on peut faire à la femme une position encore moins avantageuse. En effet, le vendeur ne doit pas seulement des dommages et intérêts au cas d'éviction, il doit la garantie : or, garantir, c'est avant tout protéger l'acheteur contre le danger de l'éviction. Cette obligation se convertit en obligation de dommages et intérêts quand son exécution en nature est impossible; mais autant que faire se peut, elle doit être exécutée par une protection effective du garanti. De là vient la règle que le garant ne peut évincer le garanti, car le devoir de protéger peut être rempli en nature quand son accomplissement se réduit à l'abstention d'une attaque. Si le mari a contracté l'obligation de garantir l'acheteur, la femme, tenue pour moitié des obligations de la communauté, doit aussi la garantie, et, débitrice de la garantie, elle ne peut évincer le garanti, à moins toutefois qu'elle ne lui abandonne tout son émolument de communauté , puisqu'elle n'est tenue des dettes communes que dans les limites de cet émolument.

7 1 bis. XV. Alors même qu'on traite la femme comme garante et qu'on la prive à ce titre du droit d'évincer l'acheteur, elle est encore plus ou moins mal traitée, selon le parti qu'on prend sur une question fort controversée qui sera examinée au titre de la vente. Cette question se formule ainsi : L'obligation de garantie est-elle indivisible? Si elle n'est pas indivisible quand elle est demandée par voie d'action, nel'est-ellepas au moins quand cette obligation est invoquée par voie d'exception? Si on admet que celui qui a hérité pour partie du débiteur de la garantie ne peut évincer l'acheteur d'aucune partie de la chose vendue, il faut décider que la femme commune, débitrice pour moitié de la garantie, ne peut revendiquer aucune partie de son propre aliéné. Si , au contraire,

on pense que l'obligation de garantie est toujours divisible, même quand elle est invoquée pour repousser une action , on se contentera de dire : La femme débitrice de la garantie pour moitié sera privée du droit de revendiquer la moitié de son immeuble , mais elle pourra revendiquer l'autre moitié pour laquelle elle n'est pas garante.

71 bis. XVI. Il s'agit donc de choisir entre trois partis : considérer la femme comme n'étant pas obligée avec son mari , et ne lui imposer que la restitution du prix; la traiter comme tenue des dommages et intérêts; enfin lui appliquer les principes sur la garantie et la règle qui ne permet pas au garant d'évincer le garanti.

Nous pensons que, logiquement, ces trois partis se réduisent à deux, que les deux derniers se confondent, et qu'il est impossible d'imposer à la femme l'obligation de payer les dommages et intérêts si on ne la considère pas comme garante. En effet, l'obligation qui pèse sur le vendeur d'indemniser l'acheteur évincé n'est pas une obligation distincte de l'obligation de garantie; elle est, comme nous l'avons dit, la traduction en argent d'une obligation de faire que le débiteur n'a pas pu exécuter en nature. Il suffit de voir les textes du titre de la vente pour être convaincu de cette Identité des deux obligations, qu'on veut présenter comme distinctes l'une de l'autre. L'article 1603 impose au vendeur deux obligations principales, celle de délivrer et celle de garantir, et l'article 1630, qui donne le détail de ce qui peut être dû à titre de dommages et intérêts , est placé dans la section de la garantie et prouve par son texte que les dommages et intérêts supposent l'éviction, c'est-à-dire l'inaccomplissement de l'obligation principale qui avait pour objet la garantie , la protection de l'acheteur. Ceci posé, ou la femme est garante ou elle ne l'est pas : si elle n'est pas garante, elle ne doit pas les dommages et intérêts qui représentent la garantie, et si on admet qu'elle doit les dommages et intérêts, c'est qu'on la considère comme garante, ce qui conduit à la traiter comme tout garant qui veut évincer le garanti. Les auteurs qui obligent la femme aux dommages et intérêts sans la considérer comme garante, essayent d'échapper à ce dilemme en disant que la femme n'est pas dans la position d'un héritier qui succède à l'obligation d'un garant et qui devient garant lui-même; qu'elle n'est tenue que comme commune et non

pas à cause d'une obligation de garantie qui n'a pas pu être contractée pour elle par son mari, mais à cause de son acceptation de la communauté qui la rend débitrice des dommages et intérêts dus par son mari (1). Cette argumentation ne nous paraît pas convaincante , car si on admet que la femme , par son acceptation, a pris l'engagement de payer les dommages et intérêts qui ne pèseraient pas sur elle sans cette acceptation, pourquoi n'aurait-elle pas aussi, par cette acceptation, contracté l'obligation de garantie? Elle ne peut pas, dit-on, y être soumise personnellement; aussi ne la traitons-nous comme garante qu'en sa qualité de commune et dans la limite des obligations imposées à la femme commune; de même elle ne peut pas être tenue des dommages et intérêts personnellement, mais comme commune elle en doit sa part. Quant à la différence signalée entre l'héritier d'un garant et la femme acceptant une communauté obligée à la garantie, elle ne doit pas avoir plus d'influence sur la solution de la question, car bien que la femme ne soit pas dans la position d'un héritier continuateur de la personne du défunt, en sa qualité d'associée elle est liée par les obligations de la communauté , et rien n'indique que ces obligations se transforment en passant sur sa tète en une obligation devenue une simple dette de dommages et intérêts. Associée débitrice des dettes de la société, elle doit la garantie quand la société était garante.

71 bis. XVII. Reste donc à examiner si le mari a pu imposer à la communauté une obligation de garantie quand il a vendu le bien de sa femme, c'est-à-dire qu'il faut choisir maintenant non plus entre trois opinions mais entre les deux extrêmes : La femme doit-elle seulement la restitution d' une partie du prix de vente ou est-elle privée en tout ou en partie de son action en revendication en conséquence d'une obligation de garantie?

Pothier, qui avait d'abord considéré la femme comme garante (2), abandonne cette opinion dans le Traité de la communauté et la charge seulement de la restitution d'une moitié du prix sans dommages et intérêts (3). Il s'appuie sur ce que le mari, en vendant le bien de sa femme, a fait un acte qui lui était spécia-

(1) V. Zachariae, Aubry et Ran, f. IV, p. 294, n° 19, édit. 1860.

(2) Traité de la vente, n° 179.

(3) Traité de la communauté, w^ 253.

lement interdit, et qui dès lors ne peut produire aucun résultat par rapport à la femme, et notamment l'obliger à la garantie. S'il admet l'obligation de restituer le prix , ce ne peut être que pour empêcher la femme de s'enrichir injustement en gardant le prix sans cause lorsqu'elle reprend le bien vendu.

Nous repoussons ce raisonnement de Pothier parce qu'il ne suffit pas qu'un acte soit interdit au mari pour qu'il soit absolument dénué de conséquences par rapport à la femme quand cet acte est de nature à obliger le mari, qui par contre-coup oblige la communauté. Certainement le mari n'a pas le droit de commettre des crimes ou des délits, voilà des actes interdits au mari dans un intérêt supérieur, et nous avons dit que l'obligation contractée par lui de réparer un crime ou un délit grève la communauté et la femme acceptante >art. 1424). Le mari n'a pas non plus le droit de vendre la chose d'autrui, l'immeuble qui n'appartient ni à lui ni à sa femme; et peut-on hésiter à dire que s'il a fait une vente dans ces conditions, l'obligation de garantie tombera sur la femme commune?

Allons plus loin : Il n'est pas exact de dire que la vente dont nous étudions les conséquences est spécialement interdite au mari. N'oublions pas l'hypothèse que nous examinons : Le mari a vendu comme sien le propre de sa femme. Ce n'est pas le cas prévu par l'article 1428; il n'y avait pas besoin d'une prohibition en vue de cette hypothèse. Était-il besoin de dire que Pierre ne peut pas vendre comme sienne la chose de Paul ou de Marguerite? La disposition de l'article, nous l'avons dit plus haut, vise le cas où le mari aurait vendu le propre de sa femme sans dissimuler le caractère du bien et la personne du vrai propriétaire. Il l'aurait voulu vendre en s'exagérant ses pouvoirs de mandataire légal. Nous avons établi alors les conséquences de l'interdiction prononcée par l'article; mais quand il agit comme propriétaire, où trouver une différence entre la vente du bien de sa femme et la vente du bien d'un étranger? Peut-être est-il lui-même de bonne foi, se croit-il propriétaire. Pourquoi ne grèverait-il pas la communauté d'une obligation de garantie aussi bien dans un cas que dans un autre?

71 bis. XVIII. On dira que notre solution est dangereuse pour la femme et qu'elle met ses propres à la discrétion du mari. Non

certainemeut, car la femme pourra toujours, en renonçant à la communauté, revendiquer son propre; elle aura le même droit au cas d'acceptation, en abandonnant tout son émolument de communauté, puisqu'elle n'est tenue qn'intra vires des obligations contractées par le mari. De pins, avec la distinction que nous avons faite en commençant l'examen de cette question, la revendication peut être intentée par la femme quand le bien a été vendu comme étant son propre; c'est le cas le plus ordinaire, car il sera toujours assez difficile que le mari présente comme sien un immeuble qui appartient à sa femme. Les titres de propriété éclaireraient le tiers acquéreur et le dissuaderaient de traiter avec le mari, à cause de la double éventualité que nous avons signalée et qui doune ouverture à la revendication de la femme, à savoir sa renonciation, et, dans le cas même d'acceptation, l'abandon qu'elle ferait de son émolument de communauté.

71 bis. XIX. Notre conclusion est donc que la femme acceptant la communauté est garante pour moitié de la vente faite par son mari, et que, suivant l'opinion qu'on adoptera plus tard sur l'indivisibilité ou la divisibilité de l'exception de garantie, elle est, à raison de cette obligation de garantie, empêchée de revendiquer soit la totalité de l'immeuble, soit seulement la moitié, à moins qu'elle n'abandonne au tiers acquéreur tout son émolument de communauté.

71 bis. XX. Nous avons toujours envisagé la femme acceptante ou renonçante , c'est-à-dire ayant pris un certain parti après la dissolution de la communauté, et c'est alors que nous lui avons accordé ou refusé l'action en revendication, suivant les distinctions que nous avons faites. Il faut maintenant examiner le droit de la femme pendant la communauté.

Nous ne doutons pas d'abord que la femme puisse revendiquer le bien pendant le mariage, quand la vente a été une vente de propre irrégulièrement faite par le mari en dehors de ses pouvoirs. Comme à tout événement la femme pourra revendiquer, puisque nous avons dit que le mari lui-même ne devrait pas la garantie, il n'y a pas de raison pour que son action ne puisse être intentée pendant la communauté.

Mais dans le cas qui, selon nous, présente une sérieuse difficulté, quand le mari a vendu le bien comme lui appartenant à

17i COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV, IH.

lui-même, le droit de revendication n'étant pas certain et dépendant de l'option que la femme fera entre l'acceptation ou la répudiation de la communauté, dépendant aussi, au cas d'acceptation, de l'abandon que la femme pourrait faire de son émolument de communauté, il est difficile d'admettre la revendicatioD intentée pendant la communauté. La femme ne peut pas évincer un possesseur envers qui elle sera peut-être plus tard tenue d'une obligation de garantie, et il nous paraît qu'elle doit attendre, pour intenter l'action, que la communauté soit dissoute. Certes cette solution aura quelques inconvénients pour la femme, qui sera dans la nécessité de laisser entre les mains d'un tiers un immeuble qu'elle revendiquera plus tard; mais nous avons déjà remarqué que l'hypothèse dans laquelle le droit de revendication est éventuel est l'hypothèse la plus rare, et nous ajoutons que quelquefois la femme aurait la ressource de la séparation de biens , qu'elle obtiendrait ainsi la dissolution de la communauté et qu elle pourrait agir contre le tiers possesseur.

71 bis. XXI. De ce que nous venons de dire, il résulte que, dans les deux hypothèses examinées, la femme n'a pas à craindre pendant le mariage la prescription de son immeuble. Dans le premier cas, quand le mari a vendu le bien comme bien propre à sa femme, bien qu'il ne soit pas garant, le mari doit au moins la restitution du prix, et l'action en revendication de la femme réfléchirait contre le mari; c'est une raison pour que la prescription soit suspendue (art. 2256-2"). Dans le second cas, si le mari a vendu en qualité de propriétaire, l'action de la femme ne peut être exercée qu'après une option à faire sur l'acceptation ou la répudiation de la communauté ; il y a encore lieu à une suspension de la prescription (art. 2256-1").

71 bis. XXII. L'administration des propres de la femme est confiée au mari sous sa responsabilité ; il peut par conséquent être débiteur envers sa femme à raison de sa négligence, s'il a laissé dépérir le patrimoine propre à la conservation duquel il était préposé. Le texte suppose que le mari a négligé de faire des actes conservatoires; il a en vue les actes de conservation matérielle, comme l'entretien, la réparation des biens, et les actes de conservation juridique, ceux qui tendent à conserver les droits, comme les actes nécessaires pour interrompre une prescription contre un

débiteur de la femme^ ou l'inscription et le renouvellement d'inscription d'une hypothèque garantissant une créance propre à la femme.

71 bis. XXIII. La négligence du mari le constitue débiteur envers sa femme, mais ce n'est pas une dette qui lui soit exclusivement personnelle; elle est née pendant la communauté, c'est donc une dette de communauté, et par conséquent la femme acceptante serait débitrice envers elle-même de la moitié de cette indemnité au moins, dans les limites de son émolument.

72. Le pouvoir d'administrer emporte celui de louer et affermer. 11 est tout simple dès lors que les baux faits par le mari seul, quelles que soient leur durée et l'époque de leur renouvellement, soient obligatoires pour tout le temps de l'existence de la communauté. Mais comme on ne pouvait, d'une part, permettre au mari de lier indéfiniment la femme ou les héritiers après la dissolution-, et comme d'autre part on lui eût ôté les moyens de louer avantageusement, si la force des baux eût dû être exclusivement bornée a la durée toujours incertaine de la communauté; il a fallu lui accorder, comme à l'usufruitier et au tuteur (art. 593 et 1718), le droit de faire dans certaines limites des baux obligatoires pour la femme ou ses héritiers.

De la la division faite par la loi en périodes de neuf ans, de telle sorte que le fermier ou locataire n'ait que le droit d'achever la période commencée. V. art. 1429.

De là les restrictions sous lesquelles le mari est autorisé à renouveler les baux avant leur expiration. A cet égard il a paru suffisant de lui laisser une latitude de trois ans pour les biens ruraux, et de deux ans pour les maisons. Bien entendu au reste que le bail renouvelé plus longtemps a l'avance, se trouvant obligatoire pour la communauté , si son exécution commence avant la dissolution, doit l'être alors également pour la femme ou ses héritiers dans les limites tracées par l'article précédent. V. art. 1430.

De l'effet des actes de l'un ou de l'autre dponx, principalement sous le rapport des récompenses ou indemnités auxquelles ils donnent lieu.

73. La communaulé réunit, comme on voit, sous une même administration , tant les biens communs que les biens personnels de l'un et de l'autre époux. En outre, les rapports qui existent entre les associés amènent souvent la communauté, ou chaque associé en particulier, a recevoir, a dépenser ou a s'engager les uns pour les autres. 11 résulte de cet état de choses une confusion d'intérêts, qui serait la source d'avantages indirects, si l'égalité n'était rétablie au moyen des récompenses ou indemnités.

Le principe en cette matière, c'est que l'un des époux ne doit point s'enrichir aux dépens de l'autre, et par conséquent que l'un d'eux ne doit s'enrichir ni aux dépens de la communauté, ni enrichir la communauté a ses dépens. Ce principe, incontestable sous l'empire des coutumes qui défendaient absolument aux époux de s'avantager pendant le mariage, reçoit son apphcation sous l'empire du Code civil, comme il la recevait sous l'empire de certaines coutumes qui, pas plus que la loi actuelle, ne prohibaient les donations entre époux. Et en effet, la volonté de donner, quoique licite, ne doit point en général se supposer^ elle le doit d'autant moins ici, que le fait du profit personnel retiré par l'un des époux aux dépens de son conjoint , s'il n'est pas le résultat de la fraude ou de la négUgence, s'expliquera facilement par l'intention de faire une simple avance.

74. Quoi qu'il en soit, la loi parcourt successivement plusieurs cas qui donnent lieu a récompense :

1° Celui où l'un des époux s'est personnellement obligé pour l'autre ou pour la communauté (art. \A3] , 1432)^

2° Celui où le prix des propres de l'un a été versé dans la communauté^ ce qui amène incidemment les règles sur le remploi (art. 1433-1436). A cette occasion nous poserons le

principe général des récompenses dues a l'un des époux par la communauté 5

3" La loi spécifiant d'abord plusieurs cas où l'un des époux, au contraire, tire un profit personnel des biens de la communauté, pose sur ce point la règle générale (art. 1437)-, nous ferons l'application de cette règle au cas où le profit personnel de l'un des époux se tire des biens propres de l'autre;

4" Enfin la loi règle en détail le cas de dot constituée par les époux, ou par l'un d'eux, a l'enfant commun, et détermine à ce sujet les effets généraux de la constitution de dot (art. 1438-1440).

74 his. I. Le Code a cessé après l'article 1430 de s'occuper de l'administration proprement dite, soit des biens de la communauté, soit des propres des époux. Mais continuant à examiner les conséquences des actes faits par les époux, il aperçoit que les actes faits par eux soit sur la communauté, soit sur leurs biens propres, peuvent avoir eu pour résultat non pas l'avantage de l'époux qui a fait l'acte ou de la communauté au nom de laquelle il a été fait, mais au contraire l'avantage d'un époux quand l'acte a été fait au nom de la communauté, ou de la communauté quand l'acte émane d'un époux, ou enfin de l'un des époux quand l'acte a été accompli par l'autre.

La confusion des intérêts serait, en pareil cas, la source d'avantages indirects et quelquefois involontaires, si l'égalité n'était pas rétablie d'une certaine façon. Les avantages seraient indirects, et partant probibés, quand l'intention de celui qui faisait l'acte était de faire profiter l'un des époux au détriment du patrimoine de l'autre, ou du patrimoine de la communauté, ou la communauté au détriment du patrimoine propre de l'un des époux. Les avantages seraient involontaires quand l'époux qui en souffrirait n'aurait pas donné son consentement à l'opération, ou l'aurait donné seulement en vue de faire une simple avance de fonds.

74 bis. IL L'égalité est rétablie par le mojen des récompenses. La loi traite des récompenses dans les derniers articles de la section.

Nous avons déjà dit un mot des récompenses et montré que la loi les avait presque définies en plaçant le mot indemnité à VI. 12

côté de l'expression technique récompense (art. 1468) et en employant indifféremment les deux expressions (art. 1470). Il résulte du rapprochement entre ces deux mots et ces deux idées que la récompense est la compensation pécuniaire d'un bénéfice fait par un époux au détriment soit de l'autre soit de la communauté, ou par la communauté au détriment d'un époux.

Cette compensation devient nécessaire à la suite d'une foule d'actes accomplis par les époux ; la loi examine un certain nombre d'hypothèses dans lesquelles sont dues des récompenses , et par occasion elle établit la théorie générale.

Il est d'abord question des cas dans lesquels l'un des époux est créancier de récompense, ce qui se produit notamment à l'occasion d'obligations contractées par l'un des époux envers des tiers.

7o. L'effet des engagements personnels des époux, quant aux récompenses auxquelles ils peuvent donner lieu, est différent suivant que l'engagement est contracté par la femme ou par le mari.

76. L'état de dépendance dans lequel la femme se trouve placée peut facilement faire supposer qu'en s'engageant elle a voulu seulement garantir aux créanciers la dette du mari, ou de la communauté. Ainsi, quoique en général une dette solidaire se divise entre les débiteurs, et demeure 'a la charge de chacun pour sa part (art. 1213), la femme qui s'engage solidairement avec son mari, soit pour les affaires de la communauté (ce qui se présume toujours quand il n'apparaît pas du contraire), soit, a plus forte raison, pour les affaires du mari, est réputée à l'égard de celui-ci simple caution, et doit, comme telle, être indemnisée. V. art. 1431, et a ce sujet, art. 1216. Quant a l'avantage que trouve la femme à être réputée simple caution de la communauté, v. art. 1483, 149i.

Il est évident, au reste, que le même principe recevrait son application, telle que de droit, aux engagements que la femme contracterait conjointement avec son mari sans solidarité.

76 lis. 1. La femme s'est obligée solidairement avec le mari dans l'intérêt du mari ou de la communauté. Elle est, par rapport au créancier, un véritable débiteur solidaire, c'est-à-dire

tenue pour le tout, sans discussion ni division, mais par rapport au mari ou à la communauté elle n'est qu'une caution; elle ne doit supporter aucune part de la dette; si elle a payé, elle doit être indemnisée de la totalité de ce qu'elle a payé.

L'étendue du recours de la femme doit cependant être déterminée différemment suivant les circonstances. Ainsi, quand l'intérêt de l'opération était propre au mari, celui-ci doit personnellement la récompense pour le tout; mais si l'opération était d'intérêt commun , la récompense est due par la communauté ; par conséquent, si la femme renonce à la communauté, elle pourra demander la récompense intégrale de ce qu'elle aura payé, mais si elle accepte, elle n'aura récompense que pour la moitié, car elle sera envers elle-même débitrice de l'autre moitié, à moins que cette moitié ne soit supérieure à son émolument, car la femme pourrait alors répéter contre son mari tout ce qui excède cet émolument.

76 bis. II. La solution de l'article 1431, en tant qu'elle donne à la femme un recours contre le mari ou la communauté à raison des engagements solidaires contractés par cette femme dans l'intérêt de la communauté ou du mari, n'a rien qui soit spécial au cas de communauté entre époux ; elle est tout simplement l'application de l'article 1216, qui a dit d'une façon générale et dans les mêmes termes que l'article 14 31 : « Quand l'affaire ne concerne qu'un des coobligés solidaires , celui-ci est tenu de toute la dette vis-à-\'is des autres codébiteurs , qui ne sont considérés par rapport à lui que comme ses cautions. »

Nous avons fait remarquer sur l'article 1216 t. V, n° loi bis. l) que le codébiteur solidaire considéré comme caution par rapport à son codébiteur aurait le droit de demander au principal intéressé des dommages et intérêts conformément à l'article 2028, et qu'il pourrait poursuivre avant même d'avoir payé dans les cas prévus par l'article 2032. Comme notre article a employé les mêmes expressions que l'article 1216, il doit manifester la même pensée, et les deux droits que nous venons d'indiquer doivent être reconnus à la femme.

76 bis. III. Ce n'est pas seulement sur les points que nous venons d'indiquer qu'il existe une parfaite harmonie entre les articles 1216 et 1431; toute la doctrine qui ressort du texte de ce dernier article est identique à celle qui a été établie à propos

des obligations solidaires en général. En effet, l'article 1431 subordonne le droit de la femme à celte circonstance, que l'obligation a été contractée pour les affaires de la communauté ou du mari, et par conséquent la femme ne peut exercer ce recours qu'en démontrant l'existence de la condition à laquelle il est subordonné. De même que dans les principes de la solidarité, le recours contre le codébiteur s'exerce pour partie (art. 1214), à moins que l'affaire ne concernât qu'un seul obligé, ce qui certainement doit être démontré spécialement.

On n'a pu nier cette analogie entre l'obligation solidaire de la femme et l'obligation solidaire ordinaire qu'en admettant l'existence d'une présomption légale dans l'intérêt de la femme, d'où il résulterait que l'obligation par elle contractée avec l'autorisation maritale serait supposée, jusqu'à preuve contraire, avoir été contractée dans l'intérêt de la communauté ou du mari. M. Demante affirme cette présomption au n" 76 (1). Nous pensons que le texte est absolument contraire à cette idée, car si telle avait été la pensée du législateur, il était facile de supprimer dans l'article 1430 la mention que l'engagement était contracté dans l'intérêt du mari ou de la communauté, et de dire d'une manière générale que la femme a droit à la récompense quand elle s'est obligée solidairement avec son mari ; on aurait ainsi établi la présomption et on n'aurait pas repoussé la preuve contraire, puisque, dans le cas où la femme eût été seule intéressée, la communauté étant, d'après les principes, créancière de récompense, n'aurait pas pu pour le même fait être débitrice. En subordonnant le droit de la femme à la condition que l'affaire intéresse la communauté ou le mari, le Code a écrit un article contraire à la présomption dont nous nous occupons eu ce moment, et c'est là une chose grave, car les présomptions doivent résulter de textes précis (art. 1350). Le texte est loin d'être précis, il n'est pas obscur, il est contraire.

Ce n'est pas seulement le texte qui contredit la prétendue présomption que nous combattons, la base même de la présomption est très-attaquable. On dit que l'autorisation du mari entraîne son obligation à la totalité de la dette parce que la loi a présumé que l'acte était fait dans son intérêt : c'est un raisonnement qui exa-

(1) V. a'.;s.ii ZachaiiicAubry ti Uau, I. IV, p. '■2'J8 ; Troplong, t. II, n» 104j.

TIT. V. DU CONTRAT Dîî MARIAGE. ART. 1431. 181

gère la portée de l'article 1409-2", parce qu'il le détourne de son sens véritable. Le mari est tenu quand il a autorise, c'est là une règle qui régit les rapports du mari avec les tiers; elle peut s'inspirer de cette présomption que le mari était intéressé, mais ce n'est qu'une présomption dans l'intérêt du tiers créancier; la règle d'ailleurs se justifie suffisamment par cette considération que le tiers a eu confiance dans le mari : il a compté sur son obligation; mais où voit-on que le tiers a dû considérer le mari comme le principal intéressé plutôt que comme une caution solidaire? Peu lui importait : il acquérait une action contre le mari, et les rapports ultérieurs entre le mari et la femme lui étaient indifférents.

Si le fondement de la présomption n'est pas dans les règles sur l'obligation du mari qui autorise sa femme, si le texte de l'article n'a pas établi la présomption, il faut respecter les principes généraux. Le mari et la femme sont débiteurs solidaires, ils sont supposés intéressés tous deux par moitié à l'opération; la femme, comme tout autre débiteur solidaire, n'est pas réputée s'être obligée pour une opération qui lui était étrangère. La femme aura droit à la récompense pour moitié sans avoir besoin de démontrer l'intérêt qu'avait le mari, et si elle veut recourir pour le tout, elle devra prouver que l'affaire intéressait exclusivement son mari ou la communauté.

76 bis. IV, Cette preuve ne sera pas ordinairement difficile à faire, parce que dans la majorité des hypothèses il sera facile de voir pour qui là dette aura été contractée. Si la femme s'est obligée envers des ouvriers qui ont réparé un propre du mari ou un bien de communauté, elle n'aura pas de peine à montrer qu'elle s'est obligée pour le mari ou la communauté. Bien plus, si elle s'est obligée envers un prêteur de deniers, comme les valeurs mobilières que les époux se procurent par l'emprunt doivent tomber en communauté , il faut encore dire qu'elle s'est obligée pour la communauté, quelle que fût d'ailleurs la destination des deniers, parce que s'ils ont été ensuite employés dans un intérêt propre à la femme, celle-ci deviendrait, à raison de ce fait nouveau, débitrice de récompense, mais cela n'empêcherait pas que l'opération eût été dans le principe faite au compte de la communauté.

Il résulte de cette observation que, tout en respectant la règle qui ne permet pas de créer des présomptions légales, nous ne fai-

sons pas à la femme une position bien ditficile, puisque nous reconnaissons que les engagements contractés par elle ne cacheront pas ordinairement leur caractère, qu'il sera facile de reconnaître dans quel intérêt ils ont été contractés; seulement, nous admettons que dans les cas douteux la femme ne pourra pas se faire traiter comme désintéressée et réclamer contre son mari les droits d'une caution.

76 bis. V. On pourrait alléguer que ces cas douteux ne se rencontreront jamais, et que nous faisons une réserve inutile quand nous admettons que dans certains cas la femme ne sera pas présumée s'être obligée pour le mari ou pour la communauté. Mais nous faisons observer que les présomptions remplacent les preuves, et que la présomption, si on l'admet, servira quand on ne pourra pas prouver dans quel intérêt l'engagement solidaire a été contracté. On peut songer au cas où la femme aurait contracté des engagements solidaires avec son mari envers des entrepreneurs, pour réparations faites à des immeubles, sans préciser s'il s'agissait de propres ou d'acquêts. A la dissolution de la communauté, on pourrait avoir perdu les mémoires détaillés des entrepreneurs , et il serait difficile de savoir, même en recourant à la preuve testimoniale, si les entrepreneurs avaient travaillé sur un propre du mari, sur un propre de la femme, ou sur un bien commun. Dans le cas très-supposable où des travaux auraient été faits sur des immeubles appartenant à chacune de ces trois classes, il serait également impossible de déterminer l'importance relative de ces travaux. C'est alors que la présomption aurait son intérêt; mais n'est-ce pas alors aussi qu'elle serait injuste, puisqu'elle ferait supporter par le mari et la communauté des engagements qui peuvent très-bien avoir été contractés en tout ou en partie dans l'intérêt de la femme? N'est-il pas plus raisonnable de s'en tenir à la présomption de l'article 1214, et de penser que si la femme s'est obligée c'est qu'elle était au moins intéressée pour moitié dans l'affaire ?

76 bis, VI. Lorsqu'une obligation solidaire a été contractée par la femme et le mari dans l'intérêt de celui-ci ou de la communauté, c'est seulement dans les rapports avec le mari que la femme est réputée caution. Nous avons déjà insisté sur cette idée, en montrant que le créancier avait contre la femme tous les droits

qui pourraient lui appartenir contre un codébiteur solidaire; nous la reproduisons en songeant que la femme et le mari peuvent être en contact avec un coobligé, un autre codébiteur solidaire. Il s'agirait alors de savoir si, pour l'application de l'article 1214, la dette se diviserait par tiers entre le mari, la femme et le troisième codébiteur, ou si, le mari et la femme ne faisant qu'un, la dette se diviserait par moitié. Le texte de l'article 1431 est favorable à !a division en trois parts, puisque c'est uniquement par rapport au mari que la femme est réputée caution ; toutefois , il faut remarquer qu'il y a là avant tout une question d'intention et qu'il s'agirait de savoir comment le troisième débiteur et les deux époux ont envisagé leurs obligations respectives.

76 his. VII. La solution de l'article 1431 n'est pas spéciale au cas de solidarité, il faudra appliquer l'article même au cas d'obligation conjointe : les deux espèces ne diffèrent que du plus au moins. La femme débitrice conjointe est tenue pour moitié envers le créancier, mais pour cette moitié elle est la caution de son mari, et il faut appliquer à son obligation tout ce que nous venons de dire.

76 his. VIII. Notre interprétation de l'article 1431 supprime tonte difflculté quand le mari et la femme se sont obligés solidairement ou conjointement pour un tiers, par exemple ont cautionné solidairement une personne étrangère : la femme n'est pas considérée comme caution du mari, puisqu'elle n'est pas ainsi traitée en vertu d'une règle générale, mais seulement lorsqu'il est démontré que l'opération intéressait le mari ou la communauté, ce qui est contredit par les faits quand l'obligation est contractée dans l'intérêt d'un tiers. Il résulte de là qu'entre les époux l'obligation se divisera par moitié conformément à l'article 1214 ou à l'article 2033.

77. Ce serait, au contraire, le mari qui serait réputé caution, si c'était pour les affaires personnelles de la femme qu'il se fût engagé-, ce que la loi applique avec raison au cas où il garantirait solidairement ou autrement la vente par elle faite d'un de ses immeubles personnels. Il est clair que s'il est inquiété, il aura son recours contre elle, par conséquent sur

ses biens personnels, ou, ce qui revient au même, sur sa part dans la communauté. Y. art. 1432.

77 bis. Le mari s'est obligé dans un intérêt propre à sa femme, il a garanti solidairement ou sans solidarité la vente d'un propre , tenu à raison de cette garantie, il a un recours contre la femme : c'est la proposition précédente renversée.

La loi a donné un exemple, mais sa règle ne doit pas être restreinte au cas prévu. Toutes les fois que le mari se sera obligé dans un intérêt propre à la femme et qu'il aura été forcé de payer, il aura droit à une récompense. Exemple : il s'est obligé pour doter un enfant du premier mariage de la femme ou pour faire faire de grosses réparations à un propre de la femme. On a pu discuter si dans ces cas la simple autorisation du mari entraînait son obligation (1), mais il ne doit pas y avoir difficulté lorsqu'il a contracté expressément l'obligation avec ou sans solidarité. Quand on admet que le mari est lié par son autorisation, l'hypothèse se confond, au point de vue de la récompense, avec celle où le mari a contracté expressément l'obligation.

78. L'aliénation d'un bien ou le rachat d'une servitude, dont le prix aurait été versé dans la communauté, est encore une cause de récompense en faveur de l'époux auquel appartenait en propre le bien vendu ou la servitude rachetée. On sent bien cependant que cette dette cesse s'il y a eu remploi, c'est-a-dire si le prix a été employé a l'acquisition d'un autre propre subrogé a l'ancien. V. art. 1433.

78 bis. I. Les époux peuvent encore être créanciers de récompense par suite de l'aliénation de leurs propres. La vente d'un propre, le rachat par le propriétaire d'un fonds servant de la servitude qui existait au profit d'un propre, c'est-à-dire l'aliénation totale ou partielle d'un bien propre, voilà les faits que suppose l'article 1433. Il résulte de ces faits la conversion d'une valeur immobilière propre en argent, l'argent entre dans les caisses de la communauté, quasi-usufruitière de toutes les valeurs propres de nature à être consommées par l'usage, par conséquent la restitution en est due à l'époque où finit ce quasi-usufruit de la com-

(1) V. supra, no 41 bis. XVI-XX\II.

TIT. V, DU CONTRAT DE MARIAGK. AI'.T. 1432-1433. l8o

mnnaQtc, sinon la commanauté s'enrichirait aux dépens de l'époux. Il faut eu effet une compensation de ce profit retiré par la communauté, une récompense. S'il en était autrement, l'aliénation des propres d'un époux constituerait pour l'autre époux un avantage indirect, et qui plus est un avantage que l'époux aliénateur aurait souvent fait sans le vouloir, car il aurait pu ne pas apercevoir cette conséquencede l'aliénation à laqnelleil consentait.

78 lis. II. La vente d'un propre ou le rachat en argent d'une servitude propre ne sont pas les seuls faits qui donnent naissance à l'obligation de récompense : la règle de l'article doit être étendue à tout avantage acquis par la communauté au détriment d'un époux. Telle est l'expression la plus complète de la théorie; il est vrai que l'article 1433 est insuffisant, mais l'article 1437 le complète par réciprocité; car, établissant que l'époux est débiteur de récompense quand il a tiré profit des biens de la communauté, il doit reconnaître par contre que la communauté sera débitrice quand elle aura tiré profit du bien propre de l'un des époux.

On peut donner comme exemples le cas où l'époux a abandonné une servitude qui existait au profit de son propre pour qu'un voisin consentit à constituer une servitude au profit d'un bien commun , et celui ou un bien propre a été donné en paiement pour une dette de communauté.

78 hk. III, Le chiffre de la récompense dans les hypothèses prévues par l'article 1433 est déterminé par le montant de la somme d'argent que la communauté a encaissée comme prix du propre; c'est cette valeur qui a été mise à la disposition de la communauté quand elle devait rester propre. L'article dit en effet qu'il y a lieu à un prélèvement du prix, et l'article 1430 in fine accentue très-énergiquement cette idée, car il ajoute : quelque allégation qui soit foite touchant la valeur de l'immeuble aliéné. Il ne faut donc pas se préoccuper de la valeur qu'avait l'immeuble au jour du mariage, car si elle a augmenté ou diminué depuis cette époque, elle a dû augmenter ou diminuer pour l'époux à qui le bien était propre. Il ne faut pas davantage rechercher si le bien a été vendu pour un prix inférieur à sa valeur réelle au moment de la vente, ou s'il a augmenté de valeur depuis cette époque; dans les deux cas, dans le premier surtout, on peut dirç que l'époux s'est appauvri de 50,000 francs si l'immeuble

i86 COUlîS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL, LIV. III.

avait cette valeur; mais la communauté n'ayant encaissé que 40,000 francs quand le bien a été vendu pour cette somme, elle ne s'est enrichie que de cette somme, n'a profité que de cette somme et ne peut être débitrice pour un chiffre supérieur, car elle ne doit récomj)ense que du profit qu'elle a fait, et ne doit pas indemniser l'époux qui s'est appauvri quand cette diminution du patrimoine propre n'a pas accru le patrimoine commun.

78 his. IV. Il s'agit au reste du prix réel de la vente. Si le prix avait été en partie dissimulé, l'époux propriétaire du propre aliéné pourrait prouver cette dissimulation , qui aurait , quant à lui , un caractère frauduleux , et établir le chiffre véritable de la somme encaissée par la communauté.

78 his. V. Dans les autres hypothèses que nous avons indiquées siiprà I, il faut appliquer les mêmes principes. Au cas de dation en paiement, le profit retiré par la communauté égale le montant de la dette objet de la dation en paiement : c'est là ce qui constitue le prix d'aliénation du propre.

Quand l'époux a renoncé à une servitude pour acquérir une servitude au profit du fonds commun, la récompense devra égaler le profit retiré par la communauté, et ce profit consiste dans la plus-value du bien commun, pourvu que cette plus-value ne dépasse pas la moins- value subie par le bien propre de fépoux. Celui-ci, en effet, n'a droit à la récompense qu'à raison de la diminution de son patrimoine propre; il n'a pas de raison d'être créancier de récompense quand il n'a pas éprouvé de préjudice, et par conséquent d'être créancier pour un chiffre supérieur à celui du préjudice éprouvé.

78 his. VI. Il y a des cas où la théorie des récompenses est d'une application plus délicate. C'est quand fépoux a aliéné un droit viager moyennant une somme d'argent ou toute autre valeur non viagère, ou quand il a aliéné un droit perpétuel moyennant l'acquisition d'un droit viager.

Parlons d'abord de f aliénation d'un droit viager propre, comme un droit d'usufruit immobilier ou une rente viagère stipulée propre sous le régimede la communauté conventionnelle, ou donnée sous la condition qu'elle serait propre, dans le cas de communauté légale .

Pour décider si une pareille aliénation peut donner lieu à une récompense, une distinction est nécessaire. La communauté peut

être dissoute par la mort de l'époux sur la tcte de qui est constitué l'usufruit ou la rente viagère, ou elle peut être dissoute par un autre événement mort de l'autre conjoint, séparation de corps ou de biens\

1» Dissolution de la communauté par la mort de l'époux sur la tète de qui l'usufruit ou la rente était constitué. Il résulte de l'événement que l'aliénation du droit n'a pas fait périr une valeur propre, mais seulement une jouissance appartenant à la communauté. L'époux n'a rien perdu , sa succession ne comprendrait pas l'usufruit ou la rente , quand même il ne l'eût point aliénée ; donc elle ne peut être créancière de récompense, car la créance d'une récompense doit toujours avoir pour fondement une diminution du patrimoine propre. On ne peut pas assimiler ce cas avec celui où l'époux a aliéné la propriété d'un immeuble, parce que la propriété est perpétuelle , qu'elle est entière à la fin de la communauté comme au commencement, tandis que l'usufruit, la rente, droits viagers, s'usent, pour ainsi dire, en vieillissant, et que ce qui est vraiment propre à l'époux, c'est ce qui peut lui rester de son droit au jour de la dissolution de la communauté. Or ici il ne lui resterait rien, puisque la communauté se dissout par sa mort.

Pothier a donné cette solution, et l'a motivée ainsi que nous venons de le faire, au n» 106, titre X, de son Commentaire sur la coutume d'Orléans. Mais au traité de la communauté, n" 592, il émet une autre opinion. II accorde à l'époux le droit de reprendre le prix de la vente sous la déduction de la différence entre les intérètsde ce prix et les revenus que la communauté aurait touchés , si elle avait continué à jouir de l'usufruit ou de la rente viagère. Il donne pour exemple le cas où un usufruit produisant l ,000 livres a été vendu 12,000 livres. Il constate que si l'intérêt de l'argent était au denier 20, à 5 pour cent, la communauté a perdu chaque année 400 livres, puisque l'intérêt de 12,000 n'a été que de 600, et il conclut de là qu'il est dû une récompense , dont le montant serait déterminé par le prix de la vente, diminué de 400 livres par chaque année écoulée depuis la vente jusqu'à la dissolution de la communauté.

Un troisième système donne à l'époux droit à la récompense de la totalité du prix, sans aucune déduction pour la perte éprouvée

par la communauté sur la jouissance. On applique à cette hypothèse la règle que nous avons donnée sur l'aliénation de la propriété d'un immeuble; la récompense du prix est due intégralement , sans qu'il y ait lieu de s'inquiéter si la jouissance de la somme d'argent a été plus ou moins avantageuse pour la communauté que la jouissance de rimmeuble. L'usufruit est un bien propre, son aliénation doit donner lieu à l'application pure et simple des articles 1433 et 143().

78 his. yil. Nous repoussons ces deux derniers systèmes, parce qu'ils attribuent une récompense plus ou moins importante à l'époux qui n'a rien perdu, et que l'expression même, récompense (compensation), indemnité , aussi bien que le fondement de la théorie des récompenses, démontrent que la première condition pour être créancier de récompense, c'est d'avoir perdu quelque chose, d'avoir éprouvé un certain préjudice. Nous évitons ainsi la nécessité d'examiner s'il faudrait tenir compte de la différence survenue dans la jouissance de la communauté , et si l'opération qui lui donne la jouissance d'un capital de 12, 000 francs au lieu de colle d'un usufruit produisant 1,000 francs peut donner lieu à une récompense, tandis que la substitution d'une somme d'argent à un immeuble ne donne jamais lieu à la récompense du chef de la jouissance.

78 bis. YIII. 2" Dissolution de la communauté par un événement autre que la mort de l'époux sur la tète de qui est constitué l'usufruit ou la rente viagère.

Cette hypothèse comprend le cas où le droit est constitué sur la tète d'un tiers; alors, de quelque manière que se dissolve la communauté, même par la mort de Tépoux usufruitier ou rentier, la dissolution de la communauté ne produit pas, comme dans l'hypothèse précédente, l'extinction du droit propre.

L'époux à qui appartenait l'usufruit ou la rente viagère, a aliéné un bien, car il devrait, à la fin de la communauté, retrouver l'usufruit ou la rente qui lui était propre, puisque la séparation de corps ou de biens ou la mort de son conjoint n'aurait pas éteint le droit constitué sur sa tête, et qu'il en serait de même de sa propre mort, le droit étant constitué sur la tète d'un tiers. Le droit à la récompense ne nous parait donc pas douteux, J.e chiffre seul peut donner lieu à quelque difficulté.

Si nous restons fidèle aux principes que nous avons posés, si nous restreignons toujours la récompense dans les limites du mAn fait par la communauté débitrice de récompense et du préjudice éprouvé par l'époux créancier , un calcul nous donne le chiffre de la récompense. La communauté a profité du prix d'aliénation qu'elle a encaissé, diminué de ce qu'elle a perdu en jouissance, d'après la différence entre les intérêts du prix et le revenu du droit viager. En conservant les chiffres que nous avons adoptés dans un exemple cité plus haut, la communauté qui a encaissé 12,000 francs a profité de cette somme, diminuée de 400 francs par an constituant la différence entre le revenu de l'usufruit qui était de 1,000 francs et le revenu de 12,000 francs à 5 pour cent. S'il s'est écoulé cinq ans depuis l'opération, la communauté a perdu 2,000 francs en jouissance: donc son bénéfice est de 12,000 moins 2,000, soit lo,000 francs.

Ce n'est pas tout de déterminer le bénéfice de la communauté, il faut encore fixer en chiffres la perte éprouvée par Tépoux ; il n'a pas réellement perdu toute la valeur qu'avait l'usufruit ou la rente au moment de l'aliénation, soit 12,000 francs-, le droit aliéné était viager, il perdait de sa valeur chaque jour, et la communauté se dissolvant très-longtemps après l'aliénation, il est certain qu'en raison de l'âge de l'époux usufruitier ou rentier ou de la personne sur la tète de laquelle le droit était constitué, ce droit eût eu une valeur moins considérable qu'au jour de l'aliénation. Ce que perd l'époux, c'est seulement la valeur qu'aurait eue l'usufruit ou la rente au jour de la dissolution de la communauté.

La perte de l'époux et le gain fait par la communauté étant déterminés, la récompense sera égale à la moindre des deux sommes, parce que, ainsi que nous l'avons dit. le créancier de récompense n'a droit qu'autant qu'il s'est appauvri, et le débiteur n'est tenu que dans les limites de ce dont il s'est enrichi.

78 ois. IX. Dans le calcul que nous avons fait pour établir le chiffre du bénéfice advenu à la communauté, on conteste la légitimité de la déduction que nous avons faite à raison de la différence dans les jouissances, et on allègue que la communauté a profité de la totalité du prix encaissé par elle. La différence des jouissances ne constitue pas, dit-on, la communauté créancière ou débitrice , parce que le chef de la communauté est maitre de chan-

ger le mode de production des propres de chacun des époux, qu'il fait ce changement à ses risques et périls, et qu'il doit en être de notre espèce comme de celle où un immeuble produisant 6 pour cent serait aliéné pour une somme d'argent qui est réputée ne pas donner des revenus supérieurs à 5 pour cent.

Ces raisonnements ne nous convainquent pas, d'abord parce qu'il ne s'agit pas ici d'un simple changement dans le mode d'exploitation d'un bien, changement qui serait dans les pouvoirs du mari et qui n'intéressant absolument que la jouissanoe , ne peut pas être le principe d'une demande d'indemnité. De plus, il est dangereux d'assimiler le cas qui nous occupe avec celui de la vente de la propriété , car dans ce cas un droit perpétuel est remplacé par un capital également perpétuel, et qui est présumé d'une valeur équivalente au droit aliéné. La différence dans les produits de l'immeuble et de ceux la somme d'argent n'a trait qu'aux jouissances et n'affecte aucunement le droit sur le fond, qui reste intact. Mais dans l'hypothèse que nous étudions, la différence entre les revenus provient non pas d'un accident d'exploitation, sans influence sur le capital même, elle provient de la nature des droits dont l'un a été substitué à l'autre. C'est parce que l'époux aura désormais un capital perpétuel au lieu d'un droit viager que les revenus de la communauté ont diminué, c'est donc véritablement avec des valeurs communes qu'a été acquis le droit que l'époux trouve lors de la dissolution de la communauté. Il serait injuste qu'il exerçât ce droit contre la communauté même, sans tenir compte des sacrifices qui ont été imposés à cette communauté.

On arrive, il est vrai, dans certaines hypothèses, à détruire le droit à la récompense, quand la communauté aura duré longtemps et que l'accumulation desdifférences de jouissance donneraà la communauté le droit d'opérer une déduction considérable sur le prix par elle reçu. Mais ce n'est pas là une objection contre notre système : s'il est juste dans son principe, il doit être juste dans son application; et d'ailleurs c'est une conséquence que l'époux a dû apercevoir quand il a consenti à remplacer son droit viager par un capital en argent. Il a fait une opération qui avait un caractère aléatoire, il a espéré des chances favorables et a accepté par contre les chances défavorables.

78 his. X. Si, maintenant, au lieu d'une vente d'un propre

viager nous supposons un échange de ce propre contre un propre perpétuel, il ne peut pas être question d'attribuer une recompense à répoux, car il va subrogation réelle du nouveau propre à l'ancien ; la communauté seule pourrait perdre, puisque la jouissance du bien perpétuel a dû être moins lucrative que la jouissance du bien viager. ?sous parlerons donc de cette hypothèse quand nous envisagerons la communauté comme créancière de récompense.

78 bis. XI. En sens inverse, l'échange peut donner naissance au droit de récompense en faveur de l'époux, quand cet époux a donné un propre perpétuel pour un propre viager, la propriété d'un immeuble pour l'usufruit d'unautre. En effet, la communauté profite, puisque les revenus du bien viager sont plus considérables que ceux du bien perpétuel ; elle profite au détriment de l'époux, puisque celui-ci n'a plus qu'un bien viager au lieu d'un bien perpétuel qu'il avait avant l'échange.

Ceci cependant est contesté; on a nié en pareil cas l'existence du droit à la récompense. Il y a, dit-on, dans l'hypothèse un échange, une subrogation réelle, un propre a été substitué à un autre; jusque-là ou ne trouve pas le fondement d'une récompense. Quant aux revenus , la communauté qui a droit aux fruits des propres avait droit aux fruits de l'usufruit ou de la rente viagère (art. 588 , et elle a pu béncficier de ce que les revenus étaient devenus plus considérables à la suite de l'échange, sans pour cela devoir une indemnité. Car l'opération qui a substitué un usufruit rapportant 1,200 francs à une propriété rapportant 600, est analogue à celle par laquelle un époux échangerait une terre rapportant 3 pour cent contre une maison rapportant 6 pour cent.

Nous ne pouvons pas nous laisser entraîner par ces raisonnements. Car, en examinant de près l'opération, il est difficile de nier que dans la réalité des faits la communauté ne se soit enrichie au détriment de l'époux. Au fond, au vrai, les arrérages d'une rente viagère représentent les intérêts ordinaires du capital plus des annuités de ce même capital restitué par fractions , les revenus d'un usufruit acquis à titre onéreux se décomposent de la même manière : intérêts du capital dépensé pour acquérir l'usufruit (dans l'hypothèse, c était l'immeublepropre, fractions de ce capital restitué par annuités. Donc , l'augmentation du revenu est très-clai-

192 LOLRS A.NALYTlyUE Dt CODE CIVIL. LIV. 111.

rement obtenue au moyen du sacrifice du fond. Et comme cette augmentation du revenu a été profitable à la communauté, tandis que le sacrifice du fond était au détriment de l'époux , il y a là le germe d'une récompense.

On objecte, il est vrai, que dans le cas d'échange d'une terre contre une maison, il n'est pas dû récompense, bien que la supériorité du revenu donné par une maison ait pour cause le caractère périssable de l'édifice opposé au caractère durable de la terre. Nous répondons à l'objection que la consommation du capital dans l'hypothèse de l'objection est moins évidente, parce qu'elle est moins certaine et moins rapide : que la propriété d'un édifice est un droit perpétuel, bien que l'objet du droit soit en partie périssable : que le capital acquis, l'immeuble n'est pas menacé d'une destruction complète comme un usufruit ou une rente viagère, qu'il n'est tout au plus exposé qu'à des détériorations, puisque l'édifice tombant il resterait toujours le terrain : que par conséquent la substitution d'un usufruit à une propriété est plus grave pour l'époux que la substitution d'une maison à une terre.

iSotre raisonnement est fondé sur ce que le revenu d'un usufruit ou d'une rente viagère représente une fraction du capital même, et par là il pourrait paraître en contradiction avec l'article 588, qui traite le revenu tout entier comme un fruit. Mais il faut observer que l'article ô88 n'a pas trait à l'espèce que nous examinons. Il règle les rapports de l'usufruitier d'une rente viagère avec le nu propriétaire de cette rente, il veut éviter entre eux des calculs compliqués. Mais notre question n'est pas une question d'usufruit, elle porte sur les conséquences d'une aliénation d'immeuble consentie pendant le mariage. C'est un fait nouveau , n'entrant pas dans les prévisions de l'article 588, et qui entraine la combinaison de principes étrangers à cet article.

Ce fait nouveau doit être régi par l'article 1433, complété par l'article 1437; d'après ces articles, Taliénation d'un propre donne naissance à un droit de récompense, et ces articles ne distinguent pas entre les aliénations à prix ferme et celles moyennant un droit viager; ces articles d'ailleurs sont dans le vrai, car dnns le cas d'aliénation moyennant un droit viager, la communauté s'enrichit comme dans l'autre cas et s'enrichit au détriment de l'époux.

TIT. V. DD CONTRAT DE MARIAGE. A(.T. 1 i33. 493

L'époux, il est vrai, a consenti, mais, c'est par là qu'il faut terminer la discussion , le consentement de l'époux appauvri n'est jamais un obstacle à la récompense , sinon un époux pourrait avantager l'autre, soit spontanément, soit en subissant l'influence de sou conjoint.

78 bis. XII. Il faut déterminer le montant de la récompense dans l'hypothèse qui vient de nous occuper. Pour cela il faut distinguer, comme nous l'avons fait plus haut, selon que le droit viager s'éteint par l'événement qui dissout la communauté, ou qu'il subsiste encore après cet événement.

Le droit viager substitué au propre perpétuel s'éteint à la dissolution de la communauté quand il était constitué sur la tète de l'époux qui l'avait accepté en échange de son propre , et que la communauté se dissout par la mort de cet époux. Dans cette hypothèse, l'époux a perdu toute la valeur qu'avait son propre aliéné, puisqu'au lieu d'avoir encore ce propre au moment de la dissolution delà communauté, il n'a rien à transmettre à ses héritiers. La communauté a gagné annuellement la différence entre les revenus de l'ancien immeuble et ceux de l'usufruit ou de la rente viagère, en tout, la somme de ces différences annuelles d'après le nombre d'années qu'a duré la communauté depuis l'échange. D'après les principes que nous avons posés , la récompense doit être de la moindre de ces deux sommes, puisque l'époux ne peut pas recevoir plus qu'il n'a perdu, ni la communauté devoir plus qu'elle n'a gagné.

Le droit viager acquis en échange du propre perpétuel ne s'éteint pas au moment de la dissolution de la communauté , quand la communauté se dissout par la séparation ou par la mort de l'époux qui n'a pas fait l'échange, ou quand le droit viager est constitué sur la tête d'un tiers. Dans ces différents cas, l'époux qui a fait l'échange n'a pas tout perdu; il avait un propre et il en a encore un au moment de la dissolution de ia communauté. Il n'a perdu que la différence entre la valeur de l'immeuble aliéné et celle du droit viager qui a été subrogé à cet immeuble. Cette dernière valeur sera déterminée par une estimation qui tiendra compte des chances de mortalité qui menacent celui sur la tête de qui est constitué le droit.

La communauté, dans ce cas comme dans le précédent, a gagné VI. 13

194 COUnS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

la différence des revenus; la communauté doit donc une récompense déterminée par le moindre des deux chiffres qui représentent, l'un la perte éprouvée par l'époux, l'autre le gain fait par la communauté.

79. Il ne sufiit pas, pour (jue la subrogation a litre de remploi ait lieu, qu'il ait été fait une nouvelle acquisition avec les deniers provenus de l'aliénation-, car ces deniers étant vraiment la propriété de la communauté, qui en est devenue débitrice envers l'époux , le mari a le droit de les employer dans l'intérêt de la communauté, au nom de laquelle il est, au surplus, toujours censé agir. Il faut donc, pour opérer le remploi , non-seulement une déclaration de l'origine des deniers, mais l'expression d'une intention formelle à cet égard. Les déclarations requises doivent avoir lieu dans le contrat même d'acquisition; sans quoi, le bien, devenu une fois conquêt, ne pourrait plus, en général, devenir propre (v. pourtant art. 1595-2").

Les déclarations dont il s'agit doivent suffire pour opérer le remploi à l'égard du mari. V. art. 1-434. Mais comme celui-ci ne peut, sans le concours de sa femme, substituer a la créance du prix, qu'elle a acquise contre la communauté, la propriété du corps certain acheté avec ce prix, le remploi ne sera parfait a son égard que par l'acceptation qu'elle en fera. V. art. 1435.

79 lis. 1. L'article 1433, qui présentait l'aliénation des propres comme le fait qui rend le plus souvent les époux créanciers de récompenses, ajoutait cette restriction : le tout sans remploi. Il faut donc maintenant parler du remploi et de ses conditions. La loi parle d'abord des remplois faits par le mari (art. 1434), puis de ceux faits par la femme (art. 1435).

Nous avons dit au n" 35 his. V ce que c'est qu'un remploi , une acquisition faite par un époux en remplacement d'un propre aliéné et pour placer la somme provenant de cette aliénation.

Tdhis. IL L'utilité pratique du remploi est évidente; l'époux qui fait le remploi espère faire une opération avantageuse en achetant un bien qui a des chances d'augmentation de valeur, et il aime mieux que cette opération lui profite à lui'même qu'à la

TIT. V. LU CONTRAT DE MARIAGE. ART. 1433-1433. 19o

communauté. Si l'acquisition n'était pas un remploi, l'immeuble serait un acquêt, et les c'.auces de hausse seraient pour la communauté, tandis que l'époux resterait créancier d'une somme fixe, le prix de son inimeuble aliéné : la communauté aurait fait alors une spéculation avec les fonds provenant du patrimoine propre de i'époux.

Indépendamment de cette raison générale, qui peut déterminer aussi bien l'un que l'autre des époux à faire remploi du prix de son propre , il y a une raison spéciale à la femme quand il s'agit du prix de ses biens. Par le remploi, elle soustrait à la disposition du mari une valeur provenant de son propre. L'aliénation d'un propre à prix d'argent a mis le prix à la disposition de la communauté, quasi-usufruitière des choses qui se consomment par l'usage ; la femme ne peut plus alors empêcher les dissipations de son mari, elle n'a contre celui-ci qu'une créance, et son droit peut devenir illusoire en cas d'insolvabilité. Qu'elle achète un immeuble en remploi , cet immeuble devient propre, et le mari n'a pas le droit d'en disposer seul (art. 1428).

L'intérêt de la femme reconnu, il est bon de montrer également quel peut être l'intérêt du mari au remploi opéré pour la femme. Il cesse d'être débiteur du prix d'aliénation du propre, par conséquent il ne court plus les chances des placements qu'il pourrait faire au nom de la communauté pour tirer parti des fonds provenant de l'aliénation du propre de sa femme. Employant ces fonds à une acquisition d'immeuble, il veut mettre au compte de sa femme les chances de baisse et de hausse de l'immeuble acquis plutôt que de les accepter pour la communauté, qui resterait débitrice d'une somme d'argent.

79 bis, III. Il était intéressant de montrer l'intérêt que peut avoirlemari aux remplois opérés pour sa femme, car ordinairement la femme ne peut pas exiger ces remplois, et le mari est maître de les faire ou de ne pas les faire. La femme avait le droit de ne pas consentir à l'aliénation de son propre ; mais, cette aliénation consommée , le mari , devenu quasi-usufruitier de la somme d'argent, ne peut être contraint à s'en dessaisir avant l'époque qui met fin à son usufruit.

Voilà la situation faite ordinairement aux deux époux par l'aliénation du propre de la femme. La loi n'a p^is imposé l'obli-

gation de faire remploi; l'obligation a pour objet la restitution ou le prélèvement du prix de l'immeuble , et l'article ne parle du remploi qu'incidemment, comme d'une condition négative à laquelle est subordonné le droit à une récompense. Dire que la femme a droit à une récompense s'il n'a pas été fait remploi , ce n'est certainement pas dire qu'il y a eu pour le mari obligation de faire le remploi.

79 bis. IV. Quelquefois les contrats de mariage contiennent la clause de remploi; quand elle n'a rien de particulier, il y a tout lieu de croire qu'elle n'est, comme beaucoup d'autres clauses des contrats, qu'une répétition des dispositions du Code, ne modifiant en rien les rapports des parties, mais ayant quelquefois cet avantage de montrer leurs droits et leurs obligations à des parties plus disposées à lire leur contrat de mariage que les articles du Code, réputés par eux plus difficiles à trouver et à comprendre.

La clause peut toutefois, par ses termes mêmes, manifester l'intention d'ajouter quelque chose aux règles légales. On pourrait d'abord trouver cette intention dons une clause qui obligerait le mari à faire remploi, puisque, dirait-on, la loi n'imposant pas l'obligation, on a ajouté aux rapports légaux en créant cette obligation , mais on n'aurait pas encore créé un droit en faveur de la femme, faute d'a,voir déterminé dans quel délai le remploi devrait être fait, car jamais la femme ne se trouve en droit de prétendre que le mari n'a pas satisfait à son obligation, puisqu'il jouit d'un terme indéfini pour la remplir.

Si au contraire il a été convenu que le remploi serait fait dans un délai déterminé , la convention doit être la loi des parties , et par conséquent quand elle n'est pas exécutée, il faut que le mari puisse être contraint. Nous ne voyons pas une raison solide pour priver la femme du droit d'exiger le remploi dans les termes du contrat. La convention insérée dans le contrat de mariage avaitelle un caractère illicite? Peut-elle être considérée comme contraire aux articles 1388 et 1389? Elle a donc créé une obligation, et par conséquent elle doit donner naissance à une action pour sanctionner cette obligation. Cette action n'est pas, bien qu'on en ait dini), une contrainte extraordinaire, rendue inutile par les sanc-

(1) V. Troiilcnj;, f. Il, n» 1073.

lions ordinaires, hypothèque légale, recours sur les biens de la communauté et du mari , car une action est au contraire le corrélatif ordinaire d'un droit, et quant à l'hypothèque et au recours, ils peuvent sanctionner très-imparfaitement le droit de la femme, si le mari n'a pas d'immeubles et s'il devient insolvable. Le point capital est donc de se fixer sur le caractère licite de la convention; or ce caractère n'est pas douteux, même pour les partisans de la doctrine que nous combattons , car ils admettent la validité d'une clause pénale stipulée en cas de non-remploi. Enfin on ne peut pas, sans exagération, alléguer que les réclamations de la femme seraient un sujet de scandale, donneraient lieu à une rupture et à un éclat contraires à la morale. Car la loi a autorisé des poursuites judiciaires beaucoup plus graves dans les conséquences, quand elle a permis la demande en séparation de biens. Il faut même ajouter que si on dénie à la femme le droit d'exiger le remploi, on multiplie les occasions de séparation de biens, car la dot de la femme sera certainement en péril quand les propres ayant été aliénés sans remploi, le mari ne présentera pas de garanties suffisantes, et ne vaut-il pas mieux autoriser une action tendant à remploi , c'est-à-dire à l'exécution du contrat de mariage, qu'une action en séparation, qui, si elle réussit, aura pour résultat la destruction des conventions matrimoniales?

19 lis. Y. Là clause dont nous venons d'étudier les effets entre les époux n'aurait pas d'effet à l'égard des tiers, c'est-à-dire que les acquéreurs du propre aliéné ne seraient pas responsables du défaut de remploi, et que l'aliénation serait parfaite à leur égard, bien que la condition de remploi n'ait pas été plus tard réalisée. Il n'en est pas sous ce régime comme sous le régime dotal. Le point de départ n'est pas l'inaliénabilité, mais l'aliénabilité; par conséquent, l'aliénation consentie par la femme capable est valable sans condition, tandis que dans le régime dotal l'immeuble dotal est inaliénable, et la femme ayant stipulé qu'elle ne pourrait l'aliéner que moyennant un remploi, la dérogation à la règle d'inaliénabilité est subordonnée au remploi , et les tiers sont menacés de n'avoir pas acquis la propriété si la condition n'a pas été remplie.

79 bis. VI. Nous croyons cependant qu'il faudrait encore là tenir compte du principe de la liberté des conventions , et quand il serait constant que les parties ont voulu introduire dans le

i98 COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

régime de commuuauté cette règle du régime dotal, traiter les tiers comme chargés de veiller au remploi. Une disposition formelle du contrat imposant aux acquéieiir: de propres l'obligation de veiller au remploi, devrait être appliquée même aux tiers, car ceux-ci auraient été prévenus par le contrat de mariage de la condition à laquelle la femme avait subordonné d'avance son consentement à l'aliénation de ses propres. Il faudrait du reste réserver là l'application de la loi de juillet 1850,. et considérer la femme comme capable de contracter aux termes du droit commun, c'est-à-dire d'aliéner ses propres sans remploi, quand l'acte de mariage constaterait la déclaration des époux qu'ils n'avaient pas fait de contrat de mariage.

79 lis, VIL Arrivant à la manière d'opérer le remploi, nous constatons d'abord que, d'après la notion précédemment donnée du remploi , cet acte suppose deux opérations : une aliénation et une acquisition. Dans l'ordre naturel et habituel des événements, l'aliénation a lieu d'abord et l'acquisition ensuite, car c'est seulement quand le prix se trouve entre les mains des époux qu'ils aperçoivent la nécessité de le placer. Cependant le contraire est possible; on a vu des remplois faits par anticipation, infuturum, c'est-à-dire une opération dans laquelle l'acquisition précède l'aliénation du propre.

Le remploi par anticipation est donc une acquisition faite par un époux en vue de placer des deniers à provenir d'une aliénation future.

C'est une opération qui présente un double avantage pratique; elle permet de saisir une occasion d'acquisition qui se présente dans des conditions favorables avant l'aliénation d'un propre, et de plus elle donne sécurité à l'époux dont le propre doit être aliéné, puisqu'elle empêche que le prix du propre ait à aucun moment la physionomie d'une somme d'argent disponible et facile à dissiper. La femme, s'il s'agit de son propre, prend des précautions contre son mari, et le mari, à propos de l'aliénation de son bien personnel, prend des précautions contre lui-même, contre la tentation de faire des dépenses inutiles.

Le remploi anticipé n'est au surplus qu'une opération conditionnelle, car il y a une acquisition consommée, mais l'aliénation n'étant que future, il est clair que si cette aliénation n'a pas lieu.

TIT. V. DU CONTP.AT DE MARIAGE. A^T. 1 i3i, 1435. 199

l'époux n'a pas pu acquérir à titre onéreux, pendant le mariage, un immeuble propre, et que par conséquent le bien est un acquêt.

79 bis. VIII. On peut cependant contester en droit la validité du remploi anticipé, en s'appuyant sur la règle générale qui met en communauté tous les iinnieubles acquis à titre onéreux pendant le mariage. Pour échapper à cette règle, il faut être dans les termes formels d'une exception; or, il est vrai que nos articles font exception à la règle au cas de remploi, mais ces articles, dans les développements qu'ils donnent sur le remploi, supposent toujours que l'acquisition est postérieure à l'aliénation du bien propre.

Ces objections ne sont pas décisives, car l'article 1433, où se trouve la preuve que l'immeuble acquis en remploi n'est pas un acquêt, se sert de l'expression remploi sans la traduire, et par conséquent sans en restreindre le sens au cas d'aliénation consommée. Les articles suivants ne définissent pas le remploi, ils donnent des rèales générales sur la manière de l'opérer, et s'ils supposent que l'aliénation du propre précède l'acquisition , c'est qu'ils envisagent le remploi sous sa forme ordinaire , et que certainement il se produit ordinairement ainsi. D'ailleurs les articles ne peuvent pas être pris absolument à la lettre, car quand ils supposent qu'il s'agit de placer les deniers provenus d'une aliénation, ils n'entendent certainement pas que l'acquisition ne peut être faite qu'après le paiement du prix d'aliénation , et si ce prix n'est pas payé, les deniers employés sont réellement des deniers à provenir de l'aliénation plutôt que de deniers provenus de cette aliénation.

Ces observations sur les textes sont plus que suffisantes pour que nous ne voyions pas dans ces textes des dispositions impérativement restrictives faisant obstacle à une décision qui présente , comme nous l'avons montré, un sérieux intérêt pratique.

79 bis. IX. Revenant au remploi fait dans les conditions ordinaires, nous allons trouver qu'il est astreint à certaines règles qui sont exposées dans les articles 1434 et 1435, où se trouve la distinction entre les remplois faits pour le mari et ceux faits pour la femme.

Avant d'étudier spécialement ces articles, nous pouvons y trouver une règle applicable aux deux hypothèses prévues. Elle se formule ainsi : le remploi ne s'opère pas ipso facto, il n'a pas lieu

par cela seul qu'uue acquisition aura été payée avec des deniers provenant de l'aliénation d'un propre; même quand l'origine des deniers sera constatée, il faudra une déclaration que l'immeuble acquis est destiné à servir de remploi soit au mari, soit à la femme.

Cette déclaration doit être faite dans l'acte d'acquisition; elle ne peut pas être faite postérieurement. Cela résulte de l'article 1434, pour les remplois du mari, et est également dit dans l'article 1435 pour les remplois de la femme, car le texte de ce dernier article parle d'une déclaration que l'acquisition est faite pour servir de remploi, ce qui ne peut grammaticalement s'entendre que d'une déclaration contemporaine de l'acquisition. Une déclaration postérieure devrait s'exprimer au temps passé et dire que l'acquisition a été faite en remploi. Pothier, du reste, insistait sur ce point aux n"' 198 et 199, et aussi bien pour les remplois de la femine que pour ceux du mari , il exigeait une déclaration in continenti dans le contrat d'acquisition.

Pothier donnait de sa décision cette raison théorique ; que l'héritage acquis pendant le mariage sans déclaration de remploi étant devenu un conquèt, la communauté ne pouvait plus être privée d'une chose qui lui avait été acquise. A côté de cette raison théorique, il faut donner cette autre raison toute pratique, que l'opération, quand elle serait douteuse dans le principe, serait entreprise par le mari aux risques de la communauté, et que plus tard, quand on en apercevrait les résultats définitifs, quand la valeur du bien acquis aurait augmenté ou diminué, les époux feraient de cet immeuble un propre par une déclaration de remploi, selon qu'ils voudraient avantager l'époux qui accepterait le propre dans le cas d'augmentation de valeur, ou l'autre époux dans le cas de diminution.

Exemple. Le mari achète pour 50,000 francs un immeuble qui est exposé à avoir dans ([uelques années une valeur vénale supérieure ou inférieure à ce prix , suivant que l'administration donnera ou ne donnera pas suite à certains projets de voirie dans le voisinage. Si l'immeuble acquiert une valeur supérieure, on pourrait en faire un propre pour avantager l'époux à qui on l'attribuerait; si la valeur de l'immeuble a diminué, on pourrait alors en faire un propre, pour soustraire la communauté aux consé-

TIT. V. DU COMRAT DE MARIAGE. ART. 1 'i3î. l'i3o. 201

quences fâcheuses de racquisition, et par conséquent avantager répoux à qui on n'attribuerait pas le propre.

Dans le système de la loi, le mari ne peut pas laisser en suspens l'opération qu'il tenterait pour son compte, et ultérieurement la laisser à la charge de la communauté, ou la prendre pour lui suivant l'événement. Quant à la femme, nous allons bien dire qu'elle ne peut pas être liée par une déclaration de remploi à laquelle elle est étrangère, mais au moins la nécessité d'une déclaration dans l'acquisition empêche l'attribution à titre de remploi d'une acquisition qui avait d'abord été faite pour la communauté et dont les résultats apparaissent par le cours des événements.

79 bis. X. Il est vrai, cependant, en ce qui touche la femme, que, malgré les termes de l'article 1435, on arrivera bien souvent à quelque chose qui ressemblera beaucoup à un remploi fait postérieurement à l'acquisition. L'article 1595-2" autorise la cession qu'un mari veut faire à sa femme pour une cause légitime, et notamment pour le remploi de ses propres aliénés. Or, cette cession, cette dation en paiement aura nécessairement pour objet ou un propre du mari ou un bien de communauté, puisque le mari a la disposition de ces deux classes de biens; il est même probable que la cession aura plutôt pour objet un bien commun , puisque c'est la communauté qui est débitrice du prix du propre de la femme, et que si le mari donnait en paiement un de ses propres, il ne libérerait la communauté envers sa femme qu'en l'obligeant envers lui-même.

La dation en paiement d'un bien de communauté acquis peutêtre depuis l'aliénation du propre de la fen me, ressemble donc au remploi opéré sans déclaration dans l'acte d'achat. Mais ce n'est pas la même chose, et par conséquent l'article 1595 ne donne pas un démenti à l'article 1435. Nous dirons en effet que dans le cas de remploi le droit de la femme remonte au jour de l'acquisition faite par le mari, tandis que dans le cas de dation en paiement la femme n'est propriétaire que du jour de cette dation en paiement. Ceci a des conséquences quant aux droits que des tiers ont pu acquérir sur l'immeuble du chef du mari entre l'acquisition du bien par le mari, et l'attribution faite à la femme. Ces droits seraient opposables à la femme, quand celle-ci serait devenue par une dation en paiement ayant cause de son mari ou de la com-

202 COURE AlN.VLYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

munauté, et ne lui seraient point opposables quand, par une acceptation de remploi, elle serait réputée propriétaire depuis l'acquisition faite par le mari avec offre de remploi. Les tiers sont donc intéressés à ce que l'opération soit plutôt régie par l'article 1595 que par l'article 1435, et la loi prend souci de leur intérêt en exigeant, si on veut se placer sous l'application de l'article 1435, une déclaration dans l'acte primitif.

79 his. XL. La déclaration que l'immeuble est acquis en remploi implique qu'il sera payé avec les deniers dus par la communauté à l'époux. Voici pourquoi les articles 1434 et 1435 supposent une déclaration que les deniers proviennent de l'aliénation de l'immeuble : c'est en quelque sorte une paraphrase de l'expression acquisition en remploi. La loi ne peut pas exiger sur ce point une déclaration spéciale, car cette déclaration serait insignifiante et répéterait en d'autres termes la déclaration principale. On ne peut pas certes exiger la déclaration que les écus sont in specie ceux que la communauté avait encaissés, car alors, ou on obligerait les parties à mentir, ou on détruirait l'utilité principale du remploi, puisqu'il ne pourrait pas s'appliquer à des sommes dont la communauté se serait servie, et il ne pourrait se faire que succédant immédiatement à l'aliénation du propre , sans que le prix de ce propre ait jamais pu être utilisé dans l'intérêt de la communauté. Or, c'est ordinairement parce que la communauté a besoin d'argent qu'un propre est aliéné, et il est bon que fi la communauté a plus tard des fonds disponibles, elle puisse se libérer envers l'époux par un remploi,

79 bis. XIL La déclaration du remploi faite par le mari pour son propre compte rend le remploi complet (art. 1434). Mais il n'en est pas de même quant aux remplois de la femme, si l'acquisition et la déclaration sont faites par le mari (art. 1435).

Si la femme achète en son propre nom l'immeuble avec l'autorisation du mari, et en déclarant qu'elle fait un remploi pour éviter que l'immeuble soit un acquêt , il n'y a pas de difficulté ; la femme consent à substituer l'immeuble acquis à la créance qu'elle avait contre la communauté.

Mais il arrive souvent que l'acquisition est faite par le mari seul; or, malgré sa déclaration qu'il prétend faire un remploi pour sa femme, il ne peut imposer à celle-ci l'immeuble acheté, car ce

TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. 1434', i43o. 203

serait lui faire une dation en paiement malgré elle. Le remploi ne sera complet que par l'acceptation de la femme , et si celle-ci n'accepte pas, l'immeuble restera un acquêt de communauté.

79 bis. XIII. L'acquisition faite par le mari avec déclaration de remploi au profit de sa femme est, d'après ce que nous venons de dire, un acte fait par le mari dans l'intérêt de la communauté et pour la libérer. Mais il est plus difficile de dire ce qu'est cet acte par rapport à la femme. Sa nature et ses effets sont équivoques, à cause du droit réservé à la femme d'accepter ou de ne pas accepter le remploi.

On peut voir dans l'acte du mari une offre de dation en paiement faite à la femme. Considérée ainsi , la déclaration du mari ne vaudrait que ce que valent les offres ou pollicitations , c'est-à-dire n'engendrerait pas de droits avant l'acceptation, et par conséquent pourrait être révoquée. Quand la femme accepterait le remploi, elle compléterait la dation en paiement dont la proposition lui était faite et deviendrait ayant cause de son mari, ce qui l'obligerait à respecter les droits réels nés du chef du mari pendant que l'immeuble était propriété de la communauté.

On peut, au contraire, considérer le niari qui a acheté avec déclaration de remploi pour sa femme, comme le gérant d'affaires de sa femme. Celle-ci , qui n'a pas donné mandat d'acheter, peut refuser de ratifier l'opération, et alors l'immeuble reste un acquêt, ou bien elle peut ratifier et se placer dans la même position que si elle avait donné mandat, ratihahitio mandato œquiparatur. Elle est alors réputée propriétaire du bien depuis l'acquisition faite parle mari, comme elle léserait si le mari avait été mandataire: le droit rétroagit, les actes accomplis par le mari sont sans effet, les aliénations sont non avenues , les droits réels nés du chef du mari sont anéantis. Ce qui implique que le mari ne pourrait pas par sa volonté détruire le droit né en faveur de la femme par sa déclaration dans l'acte d'acquisition , qu'il ne pourrait pas changer par une révocation la situation qu'il a faite à la femme en se constituant son gérant d'affaires.

Le premier système ne nous paraît pas admissible, parce qu'il décompose en deux une opération qui , dans la pensée du mari , avait son unité. Il semble dans ce système que le mari ait d'abord acheté pour la communauté, et qu'il ait ensuite par un acte dis-

tinct fait à !a femme l'offre de lui abandonner le bien. C'est alors qu'on pourrait appliquer la théorie des pollicitations et dire : 1° que l'offre peut être révoquée; 2» que la femme est ra\'ant cause de son mari.. Mais les choses ne se sont pas passées ainsi. C'est dans l'acte même d'acquisition que le mari manifeste l'intention de faire un remploi pour sa femme. Donc il n'a pas la prétention d'acquérir d'abord pour la communauté et de céder ensuite à sa femme; son but principal est de faire un remploi, d'acquérir pour sa femme: comme il ne la représente pas, il ne fait pas le remploi complet, et il est possible qu'au refus de la fem.me l'acquisition reste à son compte ; mais c'est le résultat qu'il ne prévoit pas, qui ne se produit que faute d'un autre ; par conséquent la femme n'est pas son ayant cause. Et quant au droit de révoquer, il ne lui appartient pas, parce qu'il ne peut pas faire que l'achat n'ait pas eu lieu en vue de la femme dont il se portait gérant d'affaires. La théorie est plus près de la réalité des faits quand elle voit dans le mari un gérant d'affaires, parce que l'acte montre surtout l'intention d'agir pour la femme (1).

79 bis. XIV. Entre ces deux théories on en a proposé une troisième, qui admet la révocabilité de la déclaration de remploi, et qui cependant reconnaît à l'acceptation de la femme une certaine rétroactivité. On avoue qu'il n'y a pas dans l'acte du mari l'offre d'une véritable dation en paiement qui rendrait la femme ayant cause du mari; c'est, dit-on, une offre de remploi, c'est-à-dire la proposition d'une opération qui a pour type une acquisition faite par l'époux même dont le propre a été aliéné (art. 1434), et qui, par conséquent, doit faire de la femme l'ayant cause du vendeur et non pas l'ayant cause du mari. Lors donc que l'opération sera complétée par l'acceptation de la femme donnée en temps utile, il faudra que la femme soit traitée comme si elle avait concouru à l'acquisition première , qu'elle soit considérée comme propriétaire depuis cette acquisition, autrement dit l'acceptation de la femme aura un effet rétroactif.

Toutefois, dans ce système, on ne donne pas à l'acceptation un effet absolument rétroactif, parce que, ayant considéré la déclaration du mari comme contenant une offre, on en admet la révocabilité. D'où il résulte qu'il faut valider les actes de disposition

(1) V. Polhier, n» 200.

liT. V. DU CONTi'.AT L'L .MA'-.IAGL. Aiil . ii3i, l ï'oo. 2Uo

faits par le mari avant l'acceptation de la femme, car ces actes sont des révocations tacites delà profositiou. L'effet rétroactif ne peut se faire sentir que par rapport aux droits nés du chef du mari, mais sans un acte de sa volonté, comme les hypothèques légales ou judiciaires. Leur naissance, à laquelle la volonté du mari est étrangère , n'a pas eu le résultat d'un acte de révocation de l'offre faite à la femme, et dès lors l'offre étant acceptée, produit l'effet rétroactif qu'on lui a reconnu en principe, et les hypothèques sont anéanties. On explique ainsi la disposition de l'article 1435, qui exige la déclaration de remploi dans l'acte d'acquisition et qui a été présentée comme protectrice de l'intérêt des tiers (1).

79 bis. XV. Ce troisième système, qui en apparence se sépare d'abord très-distinctement du premier, s'en rapproche beaucoup dans la réalité des résultats. A quoi sert de nier que l'opération soit en définitive une dation en paiement, et que la femme devienne l'ayant cause du mari, pour admettre cependant la faculté de révoquer l'offre faite à la femme et par suite le droit d'aliéner ou d'hypothéquer la chose et de la grever de droits réels? On dit bien que les hypothèques légales ou judiciaires n'auraient pas pu prendre naissance du chef du mari ; mais n'est-il pas évident qu'eu maintenant les droits réels constitués conventionnellement, on a réduit presque à rien l'intérêt de la rétroactivité de l'acceptation du remploi ? Indépendamment de la question d'intérêt, quand on examine le fond de la théorie, on trouve qu'elle fait des efforts de raisonnement pour maintenir une certaine rétroactivité de l'acceptation, mais qu'elle maintient le droit de révoquer en considérant la déclaration du mari comme une poUicitation. Cependant on dénature ainsi le sens de la déclaration. Le mari n'a pas dit: J'achète et je consens à ce que l'achat fait par moi avec des valeurs de communauté devienne plus tard un achat fait au nom de ma femme. Il y aurait alors une poUicitation, une offre révocable; mais d'après les termes que l'article 1435 assigne à la déclaration, le mari a contracté pour sa femme , il a déclaré que l'acquisition était faite des deniers propres de la femme pour lui servir de remploi. Il n'a donc pas agi pour lui d'abord, sous la réserve d'une offre faite à la femme; il

(1) V. Ztchâriœ Aubry et Rau, t. IV, p, 2G0, 261, n^^ 67 et 71.

a agi pour sa femme, il s'est présenté comme son gcrant d'affaires, et par conséquent il ne peut pas détruire le droit de sa femme par un acte de sa volonté, parce qu'un gérant ne petit pas anéantir le droit de celui dont il a pris en main les intérêts.

79 his. XYl. Les avantages pratiques nous paraissent être du côté du système que nous adoptons. Le mari ne peut pas par sa volonté changer la situation qu'il a faite à sa femme et à lui par l'acte d'acquisition. Et certes il est avantageux , au point de vue du bon accord entre les époux , que le caprice du mari ne puisse pas détruire un droit sur lequel la femme peut croire qu'elle a juste sujet de compter depuis que la volonté de son mari l'a fait naître en sa faveur. L'administration du mari ne soufifrira pas grandement du droit réservé à la femme et de la rétroactivité que nous attribuons à son acceptation. Car le bien n'est pas plus inaliénable que n'était le propre de la femme autrefois aliéné, ou que ne le serait le bien acquis en remploi si la femme avait accepté le remploi. Il est moins inaliénable, au contraire, puisque, si la femme n'accepte pas le remploi, la communauté aura été propriétaire et les actes du mari seront valables. Enfin les tiers ne sont pas menacés par la rétroactivité possible du droit de la femme, parce qu'ils sont prévenus, par la déclaration insérée dans l'acte d'acquisition, de la réserve faite en faveur de celle-ci, et que s'ils tiennent à assurer la validité des actes qu'ils font avec le mari, ils n'ont qu'à exiger l'intervention de la femme, comme ils exigeraient son consentement s'il s'agissait de l'aliénation d'un propre.

79 his. XVIL L'acceptation du remploi ne peut être faite par la femme que pendant la communauté; d'après l'article 1435, la femme qui n'a pas accepté le remploi a simplement droit .^ lors de la dissolution de la communauté, à la récompense du prix de sou immeuble, expression qui montre bien qu'à cette époque la femme perd le droit d'option qu'elle avait jusque-là, puisque si elle jouissait encore d'une alternative ou ne pourrait pas dire que son droit est simple. Il serait dangereux que l'actif de la communauté pût subir des variations dans sa composition , après que la communauté est dissoute. La femme attendrait toujours cette époque pour connaître au juste la valeur de l'immeuble et ne courir que les chances avantageuses de l'acquisition faite en vue

TIT. V. DU CONTiJAT DE MARIAGE. AUT. 1434, 143o. 207

du remploi. S'il est bon que la femme délibère, attende même quelque peu les événements pour savoir si elle doit accepter le remploi, il serait injuste et dangereux qu'elle pût toujours attendre la lin de la communauté pour prendre parti sur ce point.

On doit ajouter quen menaçant la femme de perdre son droit au remploi si elle ne s'est pas prononcée avant la dissolution de la communauté, la loi a pallié d'une façon habile les inconvénients de l'opération éventuelle faite par le mari aux termes de l'article 1435. Le caractère de l'acquisition ne restera pas probablement trop longtemps incertain , parce que la femme aura intérêt à accepter vite le remploi quand il sera avantageux, de peur qu'une dissolution imprévue de la communauté ne la réduise à un simple droit à la récompense du prix de son propre.

Cette considération justifie encore le législateur, qui n'a pas donné au mari le droit de mettre la femme eu demeure de faire son option pendant le mariage. On a dit que ce droit devrait appartenir au mari, pour que la femme n'attendit pas jusqu'à ce qu'on pût voir clairement les résultats de l'opération. Rien n'indique qu'il en soit ainsi; le mari a, par sa volonté, donné à la femme cette faculté d'attendre les événements pour se déclarer ; il n'était pt;s forcé de faire l'acquisition au nom de sa femme et sans son consentement: il doit subir les conséquences de l'acte qu'il a fait, seulement la loi prévient autant que possible les dangers de cette situation, elle diminue les incertitudes de la situation du mari en donnant à la femme intérêt à se prononcer sans trop tarder.

79 bis. XVIII. La loi n'a rien dit sur la forme de l'acceptation du remploi par la femme; elle s'est contentée de dire que cette acceptation doit èlre formelle, sans exiger une acceptation solennelle du remploi, c'est-à-dire un acte employant l'expression accepter, comme pour les donations entre-vifs. La loi parait bien , par le mot dont elle se sert, manifester la pensée que l'acceptation doit résulter d'une manifestation claire et nette de la volonté , qu'elle ne devrait pas être induite de circonstances où ou prétendrait trouver la preuve de l'intention de la femme. La volonté doit apparaître dans des faits accomplis avec l'intention de prouver son existence. Ce sera un acte authentique ou privé , une déclaration devant témoins , si la preuve testimoniale est admissible, peuim-

portent les expressions employées dans ces actes ou cette déclaration. Mais il faudra que ces actes et ces déclarations aient été faits dans le bat de prouver l'adhésion de la femme à l'opération faite pour elle par son mari.

79 bis. XIX. Nous ne faisons plus qu'une observation sur les remplois. Il n'est guère probable que l'immeuble acquis sera d'une valeur exactement égale au prix de l'immeuble aliéné; s'il est d" une valeur inférieure, la communauté restera débitrice envers l'époux de la différence; s'il est d'une valeur supérieure, l'immeuble acquis n'en sera pas moins propre pour la totalité. Mais la communauté ayant déboursé une somme supérieure à celle dont elle était débitrice, sera créancière d'une récompense; l'époux qui aura acquis un propre devra la différence entre le prix du propre aliéné et celui du propre acquis en remploi. (V. art. 1407.)

80. La récompense du prix d'aliénation, comme en général toute indemnité due par la communauté à l'un des conjoints, se prélève a la dissolution sur la masse partageable (art. 1433, 1478)-, et le droit du mari se borne à ce prélèvement. Mais le mari étant tenu de toutes les dettes de la communauté qui ne tombent pas à la charge de la femme , et celle-ci n'étant jamais tenue comme commune au delà de son émolument (art. 1483), il est juste, ici comme dans tous les cas, d'accorder a la femme un recours subsidiaire sur les biens du mari (v. art. 1472).

Pour le quantum de la récompense, il ne peut être que de la somme dont la communauté s'est enrichie. On n'a donc aucun égard a la valeur réelle de Timmeuble vendu, mais seulement au prix de vente. V. art. 1436.

80 bis. V. n° 78 bis. lîl, IV et V.

81. Nous savons déjà que le cas d'aliénation d'un propre n'est pas le seul qui donne lieu à récompense en faveur de l'un des époux contre la communauté (v. notamment article 1403-al. dernier, 1431). A cet égard, on peut poser ici pour règle que cette récompense est due a l'époux, toutes les fois qu'il a procuré, aux dépens de sa fortune propre, un profit a la communauté.

82. Pareillement, a l'inverse, on conçoit que toutes les fois que lun des époux a tiré un profit personnel des biens de la communauté, il en doit récompense. La loi elle-même pose ce principe général, dont elle fait l'application particulière, 1° au cas de dettes ou charges personnelles acquittées par la communauté, si notamment elle paie le prix de l'acquisition ou libération d'un propre^ 2" a toule dépense par elle faite pour le recouvrement, la conservation ou l'amélioration d'un propre. V. art. 1437, et a ce sujet, art. 1468, 1469.

82 bis. Récompenses dues par les époux à la communauté. La communauté peut être créancière de récompense; c'est l'hypothèse contraire à celle que nous venons d'étudier. Elle est traitée dans l'article 1437, où nous trouvons une énumération qui nous a déjà été utile quand nous avons recherché ce qu'il faut entendre par une dette relative à un immeuble propre. Les faits énumérés qui auront augmenté le patrimoine propre de l'époux au détriment du patrimoine commun, sont d'abord l'acquittement des dettes et charges personnelles. Par exemple, le paiement du prix d'un immeuble acquis avant le mariage , ou de dettes grevant une succession purement immobilière (art. 1412), ou l'établissement d'un enfant né d'un mariage précédent. La loi cite en second lieu les dépenses faites pour le recouvrement, la conservation ou l'amélioration d'un immeuble propre. L'époux aura recouvré un propre quand il aura exercé la faculté de réméré par rapport à un propre; il l'aura conservé en faisant des travaux de consolidation à un édifice ou en payant un créancier qui avait hypothèque sur l'immeuble. Enfin, en parlant de dépenses d'amélioration, la loi a songé à l'amélioration matérielle résultant de travaux, et à l'amélioration juridique, qui consisterait dans l'acquisition d'une servitude active attachée à la propriété du fonds , ou dans l'extinction par voie de rachat d'une servitude passive qui grevait et par conséquent diminuait cette propriété.

83. Que si le profit tiré par l'un des époux Ta été des biens personnels de l'autre, il est clair, à fortiori, qu'il y a lieu a une récompense, qui peut alors être poursuivie en entier par l'époux appauvri sur la part de communauté et les

Vi. 14

210 COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LlV. III.

biens personnels de Tépoux enrichi (v. art. 1432. 14-38, 1478).

84. Au surplus , le principe sur lequel repose l'obligation des récompenses amène naturellement cette conséquence, que la récompense ne doit point excéder le préjudice éprouvé par la partie a laquelle elle est due, ni le profit retiré par celle qui la doit. Cette règle, que l'on peut appuyer sur les termes mêmes de Tarticle 1437, dans sa disposition générale sur les récompenses dues a la communauté, paraît être également applicable, et aux récompenses dues par la communauté à l'un des époux, et aux récompenses dues par l'un des époux à l'autre. Mais l'application, dans tous les cas, doit en être faite avec discernement.

Ainsi, nul doute que la récompense due par la communauté pour le prix d'un propre ne soit toujours de la somme versée dans la communauté (art. 1436), et que la récompense due a la communauté pour l'acquittement d'une dette personnelle ne soit toujours de la somme par elle payée. Mais lorsqu'une opération quelconque, faite pendant le mariage aux dépens de la communauté, a procuré a l'un des époux un profit personnel, il paraît nécessaire, pour fixer le montant de l'indemnité, de distinguer si c'est l'époux enrichi qui a agi pour son compte en empruntant les deniers de la communauté, ou si c'est au contraire la communauté qui a agi pour son propre compte par le ministère de son chef. Dans le premier cas, l'indemnité devrait être évidemment de toute la somme fournie parla communauté. Dans le second, elle devrait se réduire à la mesure, soit des déboursés, soit du profit retiré.

84 bis. I. Après l'énumération des événements qui le plus ordinairement donnent naissance au droit de récompense eu faveur de la communauté, l'article 1437 a formulé le principe en un membre de phrase qui nous a déjà servi à compléter sur l'article 1433 la théorie des récompenses dues par la communauté aux époux : Et yénéralement toutes les fois que l'un des époux a tiré un profit personnel des biens de la communauté, il en doit la récompense.

84 bis. II. Dans cette formule , nous trouvons la règle sur la quotité de la récompense. En effet, si nous l'analysons avec soin nous voyons non-seulement qu'il est dû récompense quand il y a eu profit, mais qu'alors il en est dû récompense, ce qui signifie bien qu'il est dû récompense du PRoni. Le profit, c'est ce dont l'époux s'est enrichi ; or il peut s'être enrichi d'une somme moindre que celle dont la communauté s'est appauvrie, et ce texte établit que le profit retiré par l'époux détermine le maximum de la récompense due à la communauté.

D'un autre côté , le profit retiré par l'époux débiteur de récompense peut dépasser l'appauvrissement subi par la communauté, le déboursé. Alors le maximum que nous venons de fixer ne peut être atteint. La communauté ne peut demander une récompense égale au profit retiré par l'époux. En effet, il ne faut pas oublier le principe du droit de la communauté. Ce droit est un droit d'indemnité , de compensation ; la communauté doit être indemnisée du préjudice qu'elle a éprouvé : or une indemnité ne doit pas dépasser le préjudice, sinon elle perdrait son caractère; le créancier ne serait plus seulement indemne {sine damno), il serait enrichi. Nous arrivons alors à un second maximum. La communauté qui ne peut rien obtenir au delà du profit retiré par l'époux, ne peut pas non plus obtenir quoi que ce soit au delà de l'appauvrissement qu'elle a subi.

Voilà pourquoi , généralisant la théorie qui est en effet applicable au cas où la communauté est débitrice de récompense aussi bien qu'à celui où la communauté est créancière, nous avons toujours dit : Pour fixer le chiffre d'une récompense il faut considérer deux choses : le profit advenu au débiteur de récompense , la perte subie par le créancier; la récompense est égale à la moindre de ces deux sommes.

84 bis. III. Il peut cependant paraître étrange que la communauté déboursant une somme de 100 francs, n'obtienne de l'époux débiteur que 60 ou 80 francs. Mais cela se justifie très-simplement. Le déboursé a été fait du consentement du mari, chef de la communauté, non-seulement quand il s'agissait de ses propres, mais aussi quand il s'agissait de ceux de sa femme; par conséquent, dans le déboursé fait en vue du patrimoine propre d'un époux , la partie qui dépasse le profit retiré par l'époux propriétaire du

propre n'est pas autre chose qu'une valeur dissipée par le mari. Or le mari a le droit de dissiper les valeurs communes, et il n'est dû aucune récompense soit par le mari auteur de ces dissipations, soit par la femme si elle y a participé, alors même que lun ou l'autre d'entre eux , nous ne dirons pas aurait profité de la dépense, mais aurait retiré une certaine jouissance, un certain agrément de la dépense faite. Ce qui est contraire au système de la loi, ce n'est pas que l'un des époux ou tous deux se procurent des satisfactions ou jouissances personnelles aux dépens de la communauté, c'est que l'un d'eux s'enrichisse au détriment de cette communauté; et il est bien certain qu'il n'y a enrichissement que jusqu'à concurrence du profit retiré.

84 bis. IV. Il reste maintenant à déterminer le profit retiré par l'époux débiteur de la récompense. Il y a des cas où ce profit est certainement égal au déboursé fait par la communauté. Il en est ainsi quand il s'agit d'acquitter des dettes antérieures au mariage et relatives aux propres, ou les dettes d'une succession immobilière. L" époux qui pouvait être poursuivi pour la totalité des sommes dues profite de sa libération , et par conséquent le chiffre du profit se confond avec celui de la somme déboursée par la communauté. On peut assimiler à ces dettes celles contractées pour l'établissement d'un enfant né d'un premier mariage; l'époux, il est vrai, n'était pas obligé à doter, mais quand il a doté, le chiffre du profit est certainement égal au chiffre de la dette.

De même le profit est égal au déboursé quand il a été fait sur l'immeuble propre des dépenses nécessaires, parce qu'elles ont empêché la perte de l'immeuble, et que l'époux eût dû les faire à ses propres frais s'il ne les a-sait pas faites aux frais de la communauté, j^ropr/œ pccuniœ pepercit.

Quand nous ne nous plaçons pas en face de dettes pour lesquelles l'époux pouvait être poursuivi ou de dépenses nécessaires^ il n'est pas aussi sûr que le profit soit égal à la dépense et que la récompense doive s'élever jusqu'à la totalité de la somme déboursée par la communauté. Ainsi on a pendant le mariage fait des dépenses pour recouvrer un propre (ou a exercé un réméré , ou intenté une action en rescision d'une aliénation, ce qui obligeait à restituer les sommes reçues), on a payé une somme

d'argent pour conserver un propre (pour écarter l'action d'un créancier hypothécaire, l'époux étant tiers détenteur de l'immeuble hypothéqué), ou enfin on a amélioré l'immeuble en faisant des travaux utiles, en dégrevant le bien d'une servitude ou en acquérant une servitude qui a augmenté la valeur de ce bien. Dans ces différentes hypothèses, et en particulier dans le cas d'amélioration , si on veut donner à la communauté une action pour la totalité des sommes qu'elle a fournies, il faut la considérer comme ayant joué à l'égard de l'époux le rôle d'un préteur de deniers , d'où il résulterait que l'époux emprunteur doit la totalité de la somme, sans qu'il y ait à se préoccuper de l'usage qui en a été fait.

Nous ne pouvons pas accepter cette idée comme base de la théorie, bien qu'elle soit indiquée par M. Desiaîste dans le n'' 84. En effet, un prêt de deniers fait par la communauté au mari ou à la femme ne peut aucunement constituer la communauté créancière si on ne considère pas l'usage auquel les deniers ont été employés et les résultats qu'ils ont produits. Si le mari emprunte à la communauté, la communauté devient débitrice d'elle-même; il en est de même si la femme, avec l'autorisation du mari, emprunte à la communauté. Donc entre un époux et la communauté une obligation ne saurait avoir pour fondement le prêt, et on n'a pas fait faire un pas à la question quand on a traité une question de récompense comme une question d'emprunt. L'emprunt comme emprunt ne donnerait pas de droits à la communauté ; les droits de la communauté contre l'époux n'ont pas le fondement conventionnel qu'a tout droit fondé sur le prêt : ils ont pour fondement unique l'enrichissement de l'époux et l'appauvrissement de la communauté, ce sont des droits à indemnité ou récompense , et pas autre chose. Dire que la communauté a droit à une récompense parce que l'époux est obligé comme emprunteur, c'est faire un cei'cle vicieux, car les dettes contractées pendant le mariage grèvent la communauté, sauf la récompense dans les cas où elle a lieu (art. 1409;, et nous recherchons justement dans quel cas a lieu la récompense, ce qui ne nous permet pas de nous appuyer sur ce qu'il y a eu obligation contractée pour démontrer que la récompense est due.

âli COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

84 lis. V. Appliquant cette théorie à la question des améliorations, nous allons trouver qu'elle est parfaitement raisonnable au point de vue pratique. D'abord si des travaux ont été faits sur un bien appartenant à la femme, ces travaux auront été bien souvent faits parles ordres et sous la direction du mari, et il serait bien contraire à la vérité de considérer la femme comme ayant emprunté les fonds à la communauté. Allons plus loin; les travaux ont été faits sur un propre du mari, par conséquent par sa volonté, ou sur un propre de la femme, de l'aveu et avec le concours de cette femme. Est-ce que ce mari ou cette femme sont , par rapport à la communauté, exactement dans la situation d'un emprunteur à l'égard d'un prêteur? Un préteur de deniers ne retire aucun avantage de l'emploi plus ou moins satisfaisant que l'emprunteur fait des deniers empruntés. La communauté au contraire a tout intérêt à l'opération en vue de laquelle elle fournit des fonds. Si on améliore un bien propre, c'est presque toujours dans un intérêt de communauté; il s'agit d'augmenter les revenus qui appartiennent à la communauté, ou de rendre plus commode, plus agréable l'usage d'un bien, usage qui est en communauté et dont les époux profitent. Les dépenses faites dans ce double but ne sont pas faites dans un intérêt exclusivement propre. Il y a là une spéculation dans l'intérêt de la communauté, ou une consommation de valeurs communes en vue d'augmenter en faveur des époux la jouissance d'un bien dont la communauté a l'usufruit.

Nous ajoutons une considération spéciale à la femme, et qui, à raison de ce caractère spécial, est moins importante : alors même que la femme a autorisé la dépense , ce n'est certainement pas elle qui dirige les travaux dans les détails; partant, pour tout ce qui détermine le chiffre de la dépense le mari a la haute direction, et il serait bien dangereux de considérer la femme comme ayant emprunté tout ce que le mari a dépensé.

Ecartant l'idée d emprunt, nous retrouvons notre principe: l'époux ne doit pas s'enrichir au détriment de la communauté, donc si le propre de l'époux a acquis une plus-value aux frais de la communauté, il est dû récompense pour cette plus-value quand elle est inférieure à la somme dépensée , et seulement pour

TIT. V, DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. 1437. 21o

la somme dépensée quand cette somme est inférieure à la plusvalue (1).

84 bis. VI. C'est au moment de la dissolution de la communauté que s'établit entre les époux et la communauté le compte de compensation d'où résulte le droit à la récompense; par conséquent, lorsqu'il s'agit de savoir si le patrimoine propre de l'époux a été augmenté au détriment de la communauté, c'est à l'époque de la dissolution de la communauté qu'il faut se placer. Jusqu'à cette époque il est difficile de dire si les dépenses faites ont profité à l'époux. Il peut arriver, par exemple, que pour augmenter les revenus de la communauté , il ait été fait une construction sur un terrain propre à l'un des deux époux. Le mariage ayant duré trente ou quarante ans depuis que la construction a été faite, l'édifice, construit légèrement, peut n'avoir plus aucune valeur, à raison de sa vétusté, lors de la dissolution du mariage, et il serait injuste de considérer l'époux comme enrichi, puisque son immeuble n'a pas une valeur vénale plus grande qu'à l'époque antérieure aux travaux , et que la dépense a profité tout entière à la communauté, qui a joui de l'accroissement des revenus.

84 Us. VII. Les principes que nous venons de poser à propos des dépenses d'amélioration nous paraissent devoir être appliqués dans les autres hypothèses prévues par l'article, et où la dépense a été faite pendant le mariage en vue d'un bien propre. Nous raisonnerons sur ces diverses hypothèses suivant l'ordre qui les rapproche le plus de celle que nous venons d'examiner, c'est-àdire des cas où il a été fait sur un immeuble des dépenses d'amélioration.

Quand on a, pendant le mariage^ acquis une servitude active pour un propre ou dégrevé un propre d'une servitude passive, on a fait une dépense d'amélioration, sinon matérielle au moins Juridique, et nous ne voyons pas pourquoi on n'appliquerait pas à ce cas la théorie que nous venons d'exposer. L'acquisition ou l'anéantissement d'une servitude a pu profiter à la communauté comme la construction d'un édifice: il s'agissait de rendre l'immeuble plus utile, plus agréable ou plus productif en augmentant

(1) V. Pothier, n» 636.

ses qualités [juraprœdiorum rusticorum seu iirbanorum sunt prœdia qtialiter se habentia)^ l'opération a donc pu être faite en vue de la communauté, et il y a lieu de déterminer le montant de la récompense en voyant , lors de la dissolution de la communauté , quelle est la plus-value acquise par l'immeuble propre en conséquence de cette opération.

84 bis. VIII. Pour les dépenses de conservation , nous avons déjà parlé de celles qui sont relatives à la conservation matérielle, des dépenses qualifiées nécessaires. Nous les avons considérées comme ayant intégralement profité à l'époux, parce. qu'il aurait fait les réparations au moyen de ses ressources personnelles s'il n'avait pas trouvé les fonds dans la communauté. Ici nous n'admettons pas qu'il y ait à tenir compte de la valeur des biens au moment de la dissolution de la communauté , et que l'époux dont le propre aurait péri puisse refuser de payer les dépenses de conservation qui étaient nécessaires quand elles ont été faites. Parce qu'il est dans la nature des choses qu'un propriétaire veuille conserver son bien, qu'il ne consente pas à le laisser dépérir, qu'il ne s'abstienne pas de le réparer en songeant que ses dépenses de conservation seront perdues si l'immeuble périt par cas fortuit, si la maison est incendiée quelque temps après la réparation. Donc l'époux a économisé le montant des dépenses nécessaires quand la communauté les a faites. De cela par conséquent il s'est enrichi et doit récompense.

Nous faisons du reste une réserve : la solution suppose une dépense nécessaire , et la dépense cesserait d'avoir ce caractère si elle était hors de proportion avec la valeur du bien. Si pour empêcher de tomber un édifice qui vaut vingt mille francs vous faites une dépense de quarante mille francs, la dépense qui peut être nécessaire au point de vue architectural n'est pas nécessaire au point de vue de l'administration du patrimoine, au point de vue juridique, et l'espèce demande à être régie par les principes donnés pour les dépenses utiles; il faudrait voir non pas quelle est la plus-value résultant des travaux , mais quelle est la valeur conservée au patrimoine propre par les travaux faits.

84 bis. IX. Nous avons placé dans les dépenses de conservation celle qui a été faite pour écarter un créancier hypothécaire qui aurait fait à l'époux tiers détenteur d'un immeuble sommation

de délaisser l'immeuble ou de payer la dette. Il faut dire de cette dépense ce que nous venons de dire des dépenses de conservation matérielle. L'époux a profité de la somme, car il aurait dû faire des sacrifices personnels pour conserver son immeuble , propriœ peruniœ pepercit , et il importerait peu que l'immeuble eût péri ou perdu en valeur depuis l'opération, car ces faits n'entraient pas dans les prévisions du propriétaire , et jamais la crainte de ces événements rares n'empêche un propriétaire intelligent de faire les dépenses nécessaires pour conserver son bien.

Il faudrait toutefois faire la même réserve que dans l'espèce précédente , si la somme qu'il a fallu payer au créancier hypothécaire était supérieure à la valeur de l'immeuble au moment de l'opération ; la dépense perdrait son caractère de dépense nécessaire, l'époux ne l'aurait peut-être pas faite s'il n'avait agi en vue de la communauté, peut-être pour conserver aux deux époux la jouissance d'un bien qui leur plaisait, peut-être dans l'espérance d'un accroissement prochain des revenus. Le profit retiré par l'époux n'est donc pas alors de la somme fournie par la communauté, il ne dépasse pas la valeur qu'avait l'immeuble au moment où il a été dégrevé de T hypothèque.

84 bis. X. Restent les cas où il s'est agi du recouvrement d'un propre. L'époux a exercé un réméré ou il a intenté une action en rescision, et il a fallu restituer à l'acquéreur, dont le droit était rescindé, les sommes que celui-ci avait payées. Ce sont là des opérations que l'époux aurait pu ne pas faire, qu'il a faites bien souvent dans l'intérêt de la communauté , pour recou^Ter un bien qui devait procurer aux époux une certaine jouissance ou à la communauté un accroissement de revenus; par ce côté -là ces opérations pourraient se rapprocher des actes d'amélioration , et le profit pourrait être réduit à la valeur de l'immeuble au moment de la dissoluMon de la communauté. On peut dire cependant que la dépense a un caractère nécessaire, car. étant donné un immeuble aliéné par un acte résoluble ou rescindable, c'est véritablement faire un acte de conservation que de provoquer la résolution ou la rescision de l'acte. Il y a un moment où l'immeuble aurait été perdu si le réméré n'avait pas été exercé ou la rescision demandée; à ce moment-là il est probable que le propriétaire aurait voulu recouvrer son immeuble au prix de sacrifices per-

sonnels, il a donc évité ces sacrifices quand la communauté les a faits ^ propriœ peciiniœ pepercit.

Nous pensons donc qu'ici le profit est égal au déboursé; mais comme nous n'admettons cela qu'à cause du caractère nécessaire de la dépense, nous ajoutons cette réserve : à moins que l'immeuble ne soit devenu, avant l'expiration du délai de réméré ou de rescision , d'une valeur inférieure à la somme payée par la communauté. L'opération n'a été nécessaire qu'au moment où expiraient ces délais; si elle a été faite plus tôt, on peut croire qu'elle a été faite dans un intérêt commun, et certainement l'époux, s'il avait attendu les derniers instants du délai , n'aurait pas fait résoudre l'aliénation quand il fallait débourser des sommes supérieures à la valeur du bien; il n'est donc pas sur, en pareil cas, de dire que le profit de l'époux est égal au déboursé, quia propriœpecuniœ pepercit. L'indemnité doit être réduite à la valeur du bien lors de l'expiration du délai, car la dépense n'a été nécessaire pour conserver le bien qu'à cette époque, et alors elle n'a rien conservé au delà de la valeur du bien à ce jour.

84 bis. XL Parmi les actes qui donnent lieu à l'application de la théorie sur les récompenses dues à la communauté , il faut placer la conversion d'un propre viager en propre perpétuel, l'échange d'un droit d'usufruit immobilier contre un droit de propriété. La communauté a perdu sur les revenus et l'époux a gagné sur le capital, puisqu'il a acquis un droit perpétuel à la place d'un droit périssable; il faut donc, en réciprocité de ce que nous avons admis plus haut dans l'hypothèse inverse, admettre le droit à la récompense , et quant à sa mesure , procéder comme nous l'avons fait dans le cas où la communauté , au lieu d'être créancière, était débitrice à la suite d'une opération de cette nature. (V. n" 78 bis. XI et XIL)

84 bis. XII. Récompenses dues par un époux personnellement à l'autre époux personnellement.

La loi ne parle pas ici des actes qui peuvent rendre les époux personnellement créancier et débiteur de récompense l'un euvers l'autre. L'hj'pothèse n'est cependant pas rare. Il suffit que des valeurs propres à un époux aient été employées à l'acquittement de dettes personnelles à l'autre, pourvu quelles aient été employées directement, qu'on les ait données au créancier à

titre de dation en paiement, car si on les avait vendues et qu'on eût ensuite employé le prix à payer la dette, la récompense ne serait pas due par un époux à l'autre. La communauté serait débitrice d'une récompense envers l'époux vendeur pour le prix d'aliénation de son immeuble, et créancière de l'époux dont la dette aurait été acquittée avec des valeurs devenues communes, puisque le prix de l'immeuble appartenait à la communauté, quasi-usufruitière de toutes les sommes appartenant à l'un ou à l'autre époux.

85. Un époux est réputé avoir tiré un profit personnel des biens de la comraunaulé, ou de ceux de l'autre époux, lorsque ces biens lui ont servi à doter un de ses enfants-, car il s'est acquitté par la d'une obligation naturelle.

Cela posé, il est certain que la dot constituée par l'un des époux à son enfant du premier lit , en biens de la communauté ou de l'autre époux, soumet le constituant à une récompense (art. 4469). A l'égard des enfants communs, l'obligation naturelle existant également et en entier pour l'un et Tautre époux , sans que ni l'un ni l'autre puisse être forcé à la remplir (art. 204), la dette doit en général être réputée personnelle à celui qui constitue la dot, en quelques biens qu'elle soit fournie ou promise (v. pourtant art. 1439). Si donc ils constituent conjointement, ils sont censés l'avoir fait chacun pour moitié (nonobst. art. 1431), sauf a eux a exprimer une proportion différente. Il s'ensuit que si la dot ainsi constituée est fournie en biens personnels de l'un des époux, il est dû à celui-ci une indemnité par l'autre. Cette indemnité, au reste, étant fondée sur une sorte d'emprunt, se règle sur la valeur du bien donné, au moment de la donation. V. art. 1438.

86. Toutefois, de ce que l'obligation de doter existe également pour les deux époux, il faut conclure que le mari peut , comme chef de la société conjugale, mettre la dot a la charge de cette société (v. art. 1422), et c'est ce qu'il est censé vouloir faire, lorsqu'il la constitue seul en effets de la

communauté, sans déclarer expressément qu'il s'en charge personnellement en tout ou en partie. La femme, dans ce cas, est obligée par la constitution, mais seulement comme commune, et par conséquent sauf sa renonciation a la communauté. Y. art. 1439.

86 lis. T. A propos de la théorie des récompenses, la loi donne des règles d'interprétation sur un fait qui est souvent une cause de récompense, et auquel elle applique les principes qu'elle vient de poser sur les récompenses. Ce fait, c'est la constitution de dot en faveur d'un enfant.

II s'agit de la libéralité faite à un enfant qui se marie, voilà dans quel sens un peu large l'article 1438 emploie le mot dot; il est clair que cette expression n'est pas prise dans son acception restreinte, et qu'elle ne désigne pas seulement ce qu'une femme apporte au mari; au point de vue des parents, la libéralité faite à leur fils qui se marie est une constitution de dot comme celle faite à leur fille, et c'est au point de vue des parents que nos articles traitent de la dot, puisqu'ils règlent les récompenses qui peuvent être dues à l'occasion de cette constitution.

L'établissement des enfants est sinon une obligation naturelle dans le sens technique du mot (1), du moins une charge qui pèse sur les parents en vertu de la loi morale, et celui qui s'en acquitte peut être considéré comme ajant profité des valeurs qu'il a employées dans ce but : voilà ce qui entraîne en pareil cas l'application de la théorie des récompenses.

86 bis. IL Quand l'article 1438 et l'article 1439 parlent de constitution de dot, ils songent à l'hypothèse ordinaire dans laquelle les parents font à leurs enfants des libéralités pour leur établissement; cette hypothèse n'est pas la seule. L'enfant peut s'établir autrement que par mariage; il peut avoir besoin des libéralités de ses parents pour acheter un fonds de commerce ou un otfice public, et certainement les parents, dans ce cas comme dans celui de mariage, font des sacrifices non pas dans une pure intention libérale, mais pour remplir le devoir de la paternité ou de la maternité. D'où il résulte que celui d'entre eux qui a fait

(1) V. t. V, n° 174 bisX.

à l'enfant une donation en vue de l'établissement a tiré profit des valeurs employées, et qu'il peut y avoir là le principe d'une récompense. Il n'importe que nos articles aient seulement parlé de la dot, parce qu'ils ne contiennent que des règles d'interprétation servant à déterminer quel est celui des époux qui a doté ou s'ils ont doté tous les deux; quant au fondement de la doctrine, il se trouve dans les articles généraux de la théorie des récompenses, et il n'était pas besoin des articles 1438 et 1439 pour dire que celui des époux qui a doté ou établi un enfant a tiré un profit de la libéralité faite à cet enfant.

86 bis. m. Une hypothèse doit d'abord être dégagée; nos articles n'en parlent pas , parce qu'il ne peut se présenter en pareil cas aucune difficulté sur le point de savoir lequel des époux a profité de la libéralité faite. Un époux a doté un enfant né d'un précédent mariage : cette donation n'intéresse pas l'autre époux , qui n'est pas tenu de la même obligation morale envers cet «ufant quenvers les siens propres; par conséquent l'époux donateur doit être considéré comme ayant tiré un profit personnel et exclusif des valeurs données, et si ces valeurs appartenaient à la communauté ou à l'autre époux , une récompense serait nécessairement due (art. 1469).

86 lis. IV. Nos articles supposent que la dot est constituée à un enfant commun, et que les père et mère sont mariés en communauté. On peut alors concevoir, quant à la provenance de la dot, quatre hypothèses :

Elle peut avoir été constituée 1» par le père, 2" par la mère, 3° par les père et mère conjointement, 4" par la communauté.

86 bis. V. 1° Le père peut avoir constitué la dot personnellement; mais comme en sa qualité de chef de la communauté il a le droit d'obliger la communauté pour doter un enfant commun, il faut que quelque circonstance montre qu'il a eu l'intention de prendre à sa charge personnelle une obligation morale qui pesait également sur les deux époux. Cela résultera d'abord d'une déclaration expresse dont parle l'article 1439 et qui aurait pour conséquence qu'une récompense serait due à la communauté si la dot avait été fournie en valeurs communes. On verrait également l'intention du mari de doter personnellement l'enfant quand il aurait constitué la dot en valeurs à lui propres. C'est là ce qui

ressort a contrario de l'article 1439, puisque cet article admet que le mari impose la charge à la communauté quand il fait la coustitutiou en effets communs. Il faut bien, au reste, comprendre l'espèce prévue : le mari a constitué la dot en biens propres, ce qui ne veut pas dire qu'il l'a simplement payée avec des valeurs propres. L'article suppose qu'un mari a constitué en dot un immeuble à lui propre, cette aliénation par contrat de mariage d'un bien propre montre sa volonté de doter personnellement l'enfant. Mais sa volonté ne se manifeste pas de la même manière si, ayant promis une dot en argent, le mari donnait en paiement un propre. La dot aurait alors été constituée en effets communs, elle serait due par la communauté ; l'aliénation du propre n'aurait plus aucune signification quant à la volonté du constituant, elle ne serait plus qu'un mode de paiement, et la communauté devrait récompense à l'époux qui aurait acquitté avec son bien propre une dette commune.

Nous assimilons à cette dernière hypothèse celle où le mari, dans le contrat de mariage, déclarerait doter au nom de la communauté, et cependant transférerait à l'enfant la propriété d'un propre. Il résulterait alors d'une manifestation formelle de sa volonté que le bien propre était seulement employé dans l'intérêt de la communauté.

86 lis. Yl. 2" La mère peut doter personnellement l'enfant commun , et il faut appliquer à l'espèce les règles générales sur l'effet des actes de la femme commune. Quand elle dispose d'un propre, elle peut aliéner la pleine propriété ou seulement la nue propriété, selon qu'elle est autorisée de son mari ou de justice.

Quand elle contracte une obligation, si elle n'est autorisée que par la justice, elle n'engage que la nue propriété de ses propres.

Dans ces hypothèses, alors même que la femme n'aurait pas dit expressément qu'elle dotait personnellement, on doit présumer qu'il eu était ainsi, et aucune récompense ne serait due. D'abord quand le mari n'a pas autorisé sa femme, la probabilité que la femme a voulu prendre à son compte toute la charge de l'établissement de l'enfant s'approche de l'évidence, et secondement quand elle a donné, même du consentement du mari, un bien propre, elle doit être présumée avoir doté seule, comme le

TIT. V, DU CONTRAT DE MARIAGE. AHT. Ii38, 1439. 223

mari qui a donné son. bien propre est présumé avoir voulu prendre à sa charge toute la dot.

86 bis. VII. Ce qui peut paraître pins délicat, c'est l'hypothèse où la femme a promis, avec l'autorisation du mari, une dot en argent. En eiret,le mari et la communauté sont obligés (art. 1409- 1419). La communauté, détentrice de toutes les sommes qui ont pu advenir aux époux , devra payer, et on pourrait croire que cette hypothèse se confond avec celle où le mari et la femme constituent la dot conjointement. Il faut cependant croire que l'intention n'est pas la même quand les actes qui la manifestent sont différents. Pourquoi la femme a-t-elle pris dans la donation le premier rôle, si on a voulu lui laisser un rôle secondaire? Pourquoi paraît- elle comme principale donatrice, si elle ne doit être qu'associée à la donation? Il n'est pas dans les habitudes que l'action de la femme paraisse substituée à celle du mari dans une affaire qui garderait le caractère d'affaire commune. La conséquence à tirer de ces faits et de ces observations, c'est donc que la femme a entendu doter personnellement l'enfant, et que le mari et la communauté, obligés par suite de l'autorisation maritale, auraient recours contre la femme.

Au lieu de promettre une dot en argent, la femme peut avoir promis, avec l'autorisation de son mari , des objets certains faisant partie de la communauté, comme des diamants, de l'argenterie, ou même un immeuble. On aura peut-être plus de peine à considérer la femme en pareil cas comme ayant constitué personnellement la dot; cependant la circonstance qu'elle s'est présentée comme faisant elle-même la donation nous fait croire qu'elle devrait être traitée comme ayant pris dans la communauté des valeurs pour se libérer d'une charge personnelle, et qu'elle devrait la récompense.

86 bis. VIII. 3» et 4» Dot constituée par les père et mère conjointement,— dot constituée par la communauté. Ces deux hypothèses ne se confondent pas, parce que, dans la première, la femme doit personnellement une moitié de la dot, ce qui l'oblige à la payer au delà de son émolument de communauté, et alors même qu'elle renoncerait.

Quand les deux époux ont constitué conjointement la dot, ils ont montré l'intention d'accepter chacun pour une part la charge

22 i COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

de rétablissement de l'enfant, et par saite, si chacun d'eux n'a pas fourni sur ses biens propres la moitié de la donation , il est dû une récompense.

La loi suppose, dans le deuxième alinéa de l'article 1438, que la dot a été fournie ou promise en biens propres à l'un des époux, et elle décide que l'autre doit récompense de la moitié de la dot. Dans le premier aliéna, elle parle de la dot fournie ou promise en effets de la communauté , et elle ne songe pas qu'une récompense puisse être due, parce qu'il semble que chaque époux, propriétaire par moitié de la communauté, supporte la moitié de la dot. Il faut cependant réserver le cas où la femme renoncerait, car si alors elle ne restituait pas à son mari sur ses biens personnels une moitié de la dot, celui-ci la supporterait tout entière, puisque toute la communauté lui appartient en vertu de la renonciation de la femme.

La dot est constituée par la communauté quand le mari agit ^ seul et qu'il ne promet pas un de ses propres. L'intervention de la femme serait en pareil cas inutile et même nuisible, car elle paraîtrait entraîner l'obligation personnelle de celle-ci, et on se trouverait dans le cas d'une dot constituée conjointement par les deux époux. Le mari, chef de la communauté, qui a pouvoir de donner les biens de la communauté pour l'établissement des enfants communs , promet ou donne une dot qui ne se compose pas de biens propres , il est présumé mettre la dot à la charge de la communauté. S'il l'a simplement promise, la femme est obligée comme commune, c'est-à-dire pour moitié i7itra vires, et à la condition d'accepter la communauté; s'il l'a fournie, s'il a livré les objets communs composant la dot, il a diminué d'autant la communauté et par conséquent la part de la femme acceptante. 86 bis. IX. Il faut ajouter aux cas où la dot est constituée par la communauté, celui où la femme a été autorisée en justice, aux termes de l'article 1427, à doter les enfants communs à raison de l'absence du mari.

87. Au reste, la dot étant destinée a soutenir les charges du mariage, il s'ensuit, 1° que toute personne qui la constitue est tenue a la garantie-, 2° que les intérêts de la dot constituée en argent courent, en général, de plein droit, du jour du mariage. V. art. IMO.

TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. 1439, 14i0. 225

87 bis. I. C'est en vertu d'une convention tacite que la garantie de la dot est due par le constituant, et que les intérêts de la dot en argent courent de plein droit à partir du mariage. Il n'est pas besoin, pour expliquer l'obligation de garantie, de rechercher si la constitution d'une dot a le caractère d'un acte à titre onéreux ou d'une donation , et de dire que la dot est reçue en échange des charges du mariage. La garantie n'est pas, il est vrai, de la nature de la donation, mais la non garantie n'est pas non plus essentielle à cet acte; un donateur peut de droit commun s'obliger expressément à garantir la donation, et l'article 1 440 ne fait pas autre chose que supposer l'existence d'une convention de garantie.

87 bis. II. En s'attachant à cette idée, on explique très-simplement pourquoi l'article ne fait aucune distinction au point de Mie de la garantie entre le mari de la femme dotée et cette femme ellemême. L'action en garantie appartient à l'un et à l'autre, car l'un et l'autre ont contracté le mariage en comptant sur les ressources que la constitution de dot assurait au ménage. On a essayé de dire que le mari seul avait droit à la garantie , parce qu'à son égard seulement l'acte avait le caractère onéreux. Mais nous avons montré que cette recherche sur le caractère de l'acte était inutile, qu'il fallait trouver l'intention des parties et s'appuyer sur la convention tacite. Or la fille dotée , si elle a agi avec quelque prudence, et on doit le supposer, a examiné avant de consentir à se marier comment elle et son mari pourraient subvenir aux charges nouvelles que le mariage leur imposerait, et par conséquent, en acceptant la donation, elle a dû aussi bien que le mari sous-entendre la clause de garantie, sans laquelle la constitution de dot peut n'être qu'un leurre.

67 bis. III. Le mot dot n'a pas ici plus que dans les articles précédents un sens spécial; il s'applique aussi bien à la donation faite au rfiari qu'a celle qui est faite à la femme, car les raisons qui expliquent la convention tacite sur la garantie et les intérêts, ont la même puissance quand il s'agit d'une libéralité faite au futur mari , que lorsqu'une libéralité a été faite à la future épouse.

Nous verrons plus loin, aux articles 1547 et 1548, l'application des mêmes idées sous le régime dotal. Les raisons sur lesquelles est fondée la décision de la loi sont en effet indépendantes du VI. 15

régime matrimonial adopté, et la convention sous-entendue par nos articles doit être présumée , quel que soit ce régime.

SECTION 111

Le la dissolution de la communauté et de quelques-unes de ses suites.

88. La nature même de la communaulé en borne la durée à celle du mariage-, elle se dissout donc comme lui parla mort naturelle. Tel était aussi l'effet de la mort civile et du divorce. En outre la séparation de corps, qui fait cesser la communauté d'habitation, doit faire également cesser celle des biens (art. 3H). Enfin la communauté peut aussi se dissoudre par la séparation de biens. V. art. 1441.

88 bis. Une faut pas ajouter l'absence aux causes de dissolution de la communauté. Les conséquences de cet événement sont traitées spécialement à l'article 124. La déclaration d'absence peut, il est vrai, entraîner, à la volonté de l'époux présent, une dissolution , mais cette dissolution n'est que provisoire , et si on acquiert la preuve de l'existence de l'absent, la communauté a toujours subsisté, comme aussi quand on a une certitude sur la date du décès, la communauté n'a été réellement dissoute qu'à cette date.

L'envoi en possession définitive des biens de l'absent détruit cependant le droit de l'époux présent à la continuation de communauté, et alors, si l'absent ne revient pas, la dissolution de la communauté se trouve en effet être le résultat de l'absence (1).

89. Le principe de la dissolution par la mort naturelle ou civile recevait exception autrefois dans l'intérêt des enfants mineurs, lorsque l'époux survivant avait négligé de faire inventaire. Mais les difficultés sans nombre auxquelles donnait lieu cette continuation de communauté ont porté notre législateur a la rejeter. Il se contente d'accorder aux parties intéressées la faculté de prouver la consistance des biens même par commune renommée, de priver le survivant de

(1) V. t pr, sur l'art. 129.

l'usufruit légal des biens des mineurs, et de rendre le subrogétuteur solidairement responsable avec lui. V. art. 1442.

89 bis. I. L'ancien droit, dans un cas particulier, faisait durer la communauté même après la mort d'un des conjoints. La coutume de Paris (art. 240 et 24t) accordait aux enfants mineurs, après la mort de l'un des parents , le droit de rester en communauté avec le survivant, si celui-ci avait négligé défaire inventaire. C'était une disposition pénale édictée dans l'intérêt des enfants mineurs, qui, faute d'inventaire, pouvaient être embarrassés de prouver la consistance de la communauté qui avait existé entre leur père et leur mère.

L'article 1442 prévoit la même hypothèse et abroge la pénalité ancienne. Elle avait cet inconvénient pratique de donner naissance à des difficultés très-sérieuses, surtout au cas où l'époux survivant se remariait sous^le régime de communauté tout en restant commun avec les enfants de son premier mariage , ce qui donnait naissance à une communauté tripartUe. La règle de la coutume de Paris était en outre très-sérieusement critiquable au point de vue de la justice, car elle créait au profit des enfants un droit dont l'importance n'était pas toujours en rapport avec le dommage qui leur avait été causé.

89 bis. IL En abrogeant cette pénalité, la loi n'a pas détruit l'obligation de faire inventaire, elle lui a seulement donné une autre sanction.

Il y a une sanction générale, eu vue de toutes les hypothèses où l'époux survivant a négligé de faire dresser un inventaire, et il y a une sanction spéciale dans le cas où l'époux prédécédé laisse des enfants mineurs issus du mariage que la mort vient de dissoudre.

La sanction générale consiste dans les poursuites des parties intéressées , c'est-à-dire des héritiers et successeurs universels de l'époux prédécédé , et dans le droit conféré à ces parties intéressées de prouver même par commune renommée la consistance du mobilier.

La sanction spéciale au cas de minorité des enfants consiste dans la privation de l'usufruit légal qui pourrait appartenir au père survivant ou à la mère survivante sur les biens des enfants.

La loi a en outre rendu le subrogé tuteur solidairement responsable avec l'époux survivant, assurant ainsi la confection de l'inventaire par l'intérêt du subrogé tuteur, menacé de devenir en quelque sorte caution des obligations du tuteur dans le cas où la disposition de la loi n'aurait pas été exécutée.

89 bis. III. L'article ne dit pas dans quel délai l'inventaire doit être fait et à quel moment sont encourues les conséquences pénales indiquées dans l'article.

On serait d'abord tenté de trouver dans l'article 451 une règle pour le cas ou le survivant est tuteur des enfants. On fixerait ainsi un délai de dix jours. Mais, outre que cet article n'est applicable dans ses termes qu'au tuteur nommé ^ il est étranger à l'ordre didees dans lequel nous place l'article 1442 , et en vue duquel cet article édicté des peines. Il faut donc rechercher quel est le temps habituellement fixé pour la confection des inventaires. Il est de trois mois en matière de succession, de trois mois également en matière de communauté par rapport à la femme (art. 1456 . Il n'y a pas de raison pour adopter un autre chiffre par rapport au mari. On doit donc fixer le délai à trois mois, sauf prorogation.

90. Après l'énoncé général des causes de dissolution, et liudication des suites de la dissolution arrivée par la mort de \\m des époux, sous le rapport de l'inventaire auquel le suvvi\ant doit faire procéder, le législateur consacre le reste de la section a la séparation de biens, dont il règle, 1° les lormes et les conditions (art. 1113-14-47), S*" les suites (art. 1448-i4o2).

Formes et conditions de la séparation de biens.

91. La séparation de biens est une ressource accordée a la femme contre les dangers auxquels pourraient l'exposer la mauvaise administration et le désordre des affaires du mari. Mais comme c'est une dérogation aux conventions matrimoniales, elle ne peut être obtenue qu'en justice, et dans les cas déterminés par la loi : ces cas sont le péril de la dot, et la crainte produite par le désordre des affaires du mari, que ses

biens ne soient pas suÛisauls pour remplir les droils et reprises de la femme. V. art. 1443, al. 1,

La conséquence nécessaire de notre principe est la nullité de toute séparation volontaire. V. art. 1443. al. 2. et a ce sujet, C. pr.. art. 870.

91 bis. I. L'article 1443 indique les faits qui peuvent amener la séparation de biens entre deux époux maries sous le régime de la communauté.

Ce qu'il faut immédiatement constater, c"est que la séparation. ne peut être volontaire, c'est-a-dire conventionnelle. Elle est une dérogation aux conventions matrimoniales déclarées immuables par l'article 139.5, et la loi n'admet cette dérogation que sous l'empire d'une absolue nécessité. La justice seule peut apprécier cette nécessité. La séparation doit doue étve judiciaire.

Secondement, elle ne peut être poursuivie et obtenue en justice que par la femme. C'est pour elle la compensation de la dépendance ou la place l'état de mariage et surtout l'adoption du régime de communauté. Le mari, chef, ne saurait avoir une raison légitime d'obtenir la séparation de biens, car les actes de sa femme ne peuvent mettre la communauté en péril, attendu qu'il est toujours maître de ne les point autoriser, et que, faits sans son autorisation, ces actes ne peuvent, même avec l'autorisation de la justice, engager ou grever ni la communauté ni l'usufruit des propres de la femme.

91 bis. IL La séparation ne peut être prononcée par les tribunaux que lorsque la dot est mise en péril. Mais comme sous le régime de communauté tout ce que la femme a apporté, tout ce qui lui appartenait lors du mariage et tout ce qui lui est advenu depuis est dotal , la loi ne fait que développer sa première formule lorsqu'elle ajoute : Et lorsque le désordre des affaires du mari donne lieu de craindre que les biens de celui-ci ne soient point suffisants pour remplir les droits et reprises de la femme. Les deux membres de phrase expriment la même pensée, l'un sous une forme concise et l'autre par voie de paraphrase. Eu effet, la dot est en péril quand on peut craindre que la femme n'exerce pas utilement son droit de la recouvrer; et de même, quand les droits et reprises de la femme sont menaces, ou peut dire que la

dot est en péril , car ces droits et reprises représentent dans le patrimoine de la femme des valeurs qui faisaient partie de la dot. 91 bis. III. Les cas où la dot est en péril sont nombreux. Il peut arriver que les propres de la femme aient été aliénés sans remploi, et que le mari n'ait pas une solvabilité suffisante pour assurer pleinement le paiement de la récompense due à la femme. Ou bien le mari administre mal les propres, il les laisse dépérir, il les dégrade, et la femme craint que son action en dommages et intérêts ne produise pas de résultats effectifs.

Peut-être aussi la femme s'est-elle obligée avec son mari; elle a contre lui une action 'art. 1431), et on peut craindre que cette action ne soit dirigée inutilement, lors de la dissolution de la communauté, contre un mari insolvable. Dans ce cas comme dans les précédents il s'agit de sauver les droits et reprises de la femme, c'est-à-dire sa dot, car l'immeuble propre aliéné ou dégradé ou la valeur propre que la femme sera forcée de donner en paiement au créancier de son mari, faisaient partie de sa dot, puisque tous les biens de la femme commune sont dotaux.

C'est quelquefois le capital futur qui est en danger: la femme n'a pas actuellement de biens, mais il est probable qu'elle recueillera plus tard des successions. Si elles tombent en communauté ou sous l'administration du mari elles peuvent être compromises, et l'esprit comme le texte de l'article 1443 permet de conjurer ce péril en demandant la séparation de biens.

91 his. IV. Alors même que le capital propre ne serait pas compromis, si les revenus des biens propres sont dissipés par le mari et cessent d'être suffisants pour subvenir aux charges du mariage^ la femme peut demander la séparation de biens. La dot est certainement en péril , car le revenu des propres fait aussi partie de la dot, puisqu'ils ont une destination spéciale, qu'ils sont affectés aux dépenses du mariage. Dans cette hypothèse même, il n'y a pas lieu de distinguer entre les deux formules par lesquelles l'article 1443 détermine les cas de séparation de biens. Ici encore on peut dire que la seconde formule est la paraphrase de la première, car s'il est certain que l'espèce nous montre surtout la dot eu péril, on peut dire également que la femme ne peut être remplie de ses droits par suite du désordre des affaires du mari. Le droit de la femme sur les revenus de ses propres consiste à faire affecter

ces revenus aux besoins du ménage ; ce droit n'est pas violé quand les ressources du mari sont suffisantes pour faire face à ces dépenses à défaut des revenus de la femme; mais quand le mari a un actif insuffisant et qu'en outre il dissipe les revenus de la femme, les droits de la femme sur les revenus de ses propres sont violés; lalo sensu, on peut dire que la femme n'est pas remplie de ses droits, c'est-à-dire qu'elle est mise dans l'impossibilité de les exercer.

91 bis. V. Il faut rapprocher de cette hypothèse le cas où la femme exerce une profession qui lui procure des ressources. Cette profession est une valeur, c'est la dot; le produit du travail de la femme est destiné à faire vivre la famille , et à assurer par l'économie un capital pour l'avenir; la dot est en péril et les droits de la femme ne peuvent être exercés quand le mari détourne de leur destination les produits du travail de sa femme, et que son insolvabilité absolue ou relative ne permet pas de croire qu'il pourra sur son patrimoine personnel satisfaire aux mêmes besoins.

91 bis. VI. Ce n'est pas seulement quand des valeurs propres sont en danger que la séparation de biens peut être obtenue. La diminution notable des biens communs peut être une cause de séparation quand elle rend impossible le recouvrement d'une valeur égale à celle que la femme a mise dans la communauté. Ainsi la femme avait 50,000 francs de meubles quand elle s'est mariée sous le régime de la communauté légale. Le mari avait un mobilier égal, en sorte que la communauté s'est composée dès le principe d'une somme de 100,000 francs. Quand, par des événements postérieurs, la communauté se trouve réduite de telle sorte que le partage ne donnerait plus à la femme une somme égale à sa mise, la dot est en péril, les biens du mari ne sont plus suffisants pour remplir les droits de la femme, et la séparation peut être prononcée. Il est clair toutefois que ce n'est pas là une simple question d'arithmétique , que les juges doivent apprécier l'importance de la diminution du capital commun, et les probabilités de reconstitution de ce capital , qu'en un mot ils ne sont pas condamnés à prononcer la séparation sur la simple vérification des chiffres, parce qu'ils doivent avant tout apprécier dans leur intelligence le péril de la dot et les faits qui donnent lieu de craindre pour l'exercice des droits de la femme.

91 bis. VII. La diminution du capital commun n'entraînera pas toujours la séparation de biens. En effet, tant que la femme ne courra pas risque de perdre ce qu'elle a mis en communauté, l'appauvrissement de la communauté ne peut autoriser une séparation. Exemple : La femme a mis en communauté 10,000 francs; la communauté ayant prospéré, l'actif commun s'est élevé à une certaine époque jusqu'à 500,000 francs, puis il a été réduit à 200,000. Certes , la femme aurait intérêt à partager la communauté avant que de nouveaux désastres l'aient réduite à 50 ou 100,000 francs. Mais elle ne peut pas dire que sa dot soit en péril, ni qu'elle soit mise dans l'impossibilité d'exercer ses droits, car ses droits sur les biens acquis pendant la communauté se bornent au droit de partager la communauté telle qu'elle sera à l'époque naturelle de sa dissolution.

91 bis. VIII. Dans toutes les hypothèses que nous avons examinées, la condition unique de la séparation de biens c'est le péril de la dot. La loi n'ajoute pas, et il ne faut pas ajouter, que ce péril doit être la conséquence de la faute du mari. Quelle que soit la cause du dérangement des affaires du mari, dès que la dot est en péril la séparation peut être obtenue. Si le texte a parlé de désordre, ce n'est pas qu'il ait eu en vue un désordre de conduite, mais un désordre dans les affaires ; et il peut arriver que l'homme le plus honorable et le plus prudent soit devenu insolvable par des circonstances plus fortes que sa volonté et sa prudence.

Le texte de l'article 1443, qui ne parle que du péril de la dot et de l'insuffisance des biens du mari , sans appeler l'attention des juges sur une appréciation personnelle de la conduite du mari, est le résultat d'une pensée de protection pour la femme. D'abord, au point de vue des intérêts pécuniaires, la femme ne serait qu'imparfaitement protégée si sa dot pouvait être perdue sans ressource quand elle aurait eu la mauvaise chance d'avoir un mari d'une conduite sage et prudente. En outre, et c'est ici qu'apparaît surtout la pensée morale du législateur, la femme dévouée, jalouse de l'honneur de son mari, n'oserait pas demander la séparation de biens, si elle devait attaquer la conduite de son mari. La demande en séparation de biens ne serait plus simplement une précaution prise en vue des intérêts pécuniaires; elle serait comme une demande en séparation de corps, supposant de graves dissen-

timents entre les époux et des torts sérieux de la part de l'un d'eux. Pour la grande majorité des femmes, le droit de demander la séparation deviendrait une fiction. Tandis que la séparation n'impliquant pas un désordre de conduite de la part du mari, la loi ménage l'honneur du mari et assure l'efficacité de la protecr tion accordée à la femme.

91 bis. IX. On a proposé une distinction : la femme n'aurait pas besoin de prouver la faute du mari quand elle agit pour assurer la restitution du capital dotal, mais elle devrait prouvej- la faute, la mauvaise administration ou l'inconduite du mari quand elle veut reprendre des valeurs apportées dans la communauté , ou assurer le bon emploi soit du revenu des propres, soit des produits de son travail personnel (I).

Cette distinction soulève contre elle cette première et grave objection, qu'elle n'est pas même indiquée dans l'article 1443, et de plus elle ne saurait être acceptée quand on admet , comme nous l'avons fait, que tous les cas de séparation de biens se réduisent à un seul , la mise en péril de la dot. Enfin elle laisserait subsister, dans un nombre considérable d'hypothèses, les inconvénients graves que nous venons d'indiquer, et en vue desquels la loi a dû moralement et prudemment ne pas soumettre la séparation de biens à la preuve de faits entachant l'honneur ou la réputation du mari.

On a dit cependant en faveur de la distinction , que la femme commune étant associée aux chances de pertes comme aux chances de gain, le mari administrateur de la communauté ne pouvait pas être privé de son droit d'administrateur alors qu'on ne lui reprochait aucune faute. Cette observation ne saurait être décisive, car ses conséquences détruiraient dans un autre sens la distinction proposée. Le mari n'a-t-il pas l'administration des propres, le droit de conserver jusqu'à la dissolution du mariage les capitaux qui ont été mis en communauté avec stipulation de reprise en faveur de la femme renonçante? Comment le dépouiller avant le temps, et sans qu'il soit en faute, de cette administration, de la possession de ces capitaux? Dans un cas comme dans l'autre, qu'il s'agisse du capital dotal ou des fonds mis en communauté, la

(1) V. Zachariae Aubry et Rau, t. IV, p. 332, édit. 1860.

234 COURS ANALYTrQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

séparation de biens est une grave dérogation à la convention matrimoniale. Si la loi autorise cette dérogation, il n'y a pas lieu d'invoquer, dans un certain nombre d'hypothèses, la convention primitive dont on ne tient pas compte dans les autres espèces. Il est d'ailleurs dans l'esprit du régimede communauté que la femme, complètement associée aux chances de gain , ne participe qu'incomplètement aux chances de perte. La faculté de renoncer à la communauté fait à la femme cette position avantageuse de pouvoir répudier les conséquences fâcheuses d'une administration dont elle aurait eu tous les bénéfices.

91 his. X. La séparation de biens est une mesure préventive; elle a pour cause le joe/v/de la dot et non pas sa perte. Par conséquent, la femme peut foimer sa demande avant même que sa dot soit amoindrie , pourvu qu'on puisse raisonnablement croire qu'elle le sera. Il sera rare que le danger apparaisse clairement et certainement avant que quelques pertes aient été éprouvées ; mais si le danger existait et était démontré, le fait que la dot serait encore intacte ne serait pas un obstacle à la séparation.

9t his. XL A plus forte raison devons-nous dire que la séparation peut être prononcée quand le mari n'a pas de créanciers, n'est sous le coup d'aucune poursuite, car la dot peut être en péril aussi bien dans les mains d'un mari dénué de ressources personnelles qui, sans contracter des dettes, dépense imprudemment les valeurs qui proviennent de sa femme, que dans les mains de celui qui s'oblige envers de nombreux créanciers. La séparation de biens n'est pas seulement un moyen pour la femme de soustraire sa dot aux poursuites des créanciers de son mari, c'est avant tout le moyen de mettre la dot hors de tout péril , quel qu'il soit et de quelque côté qu'il vienne. Il serait puéril de protéger la dot contre les actes d'obligation que le mari aurait pu faire, et de la laisser détruire petit à petit par des aliénations.

91 lis. XII. Les créances de la femme mariée contre son mari sont garanties par une hypothèque légale, et il faudra tenir compte de ce fait quand on examinera si la dot est en péril, si les biens du mnri sont suffisants pour remplir les droits et reprises de la femme. Quelles que soient les habitudes de dissipation du mari, si les droits de la femme sont garantis par une hypothèque venant en ordre utile sur des biens suffisants, il n'y aura pas lieu

TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. 1443. 23fi

à séparation de biens. Mais cette solution dépendra des circonstances. Il est clair que, pour les créances déjà nées au moment où la question de séparation s'élèvera , on pourra savoir si l'hypothèque vient ou ne vient pas en ordre utile. [Voy. art. 2135.) Mais pour les créances qui pourraient naître dans l'avenir, comme pour les valeurs à provenir de successions futures, le droit à l'hypothèque est une garantie insuffisante, car cette hypothèque n'aura son rang qu'à la date de l'ouverture des successions, et avant cette époque les biens du mari pourront être grevés d'autres hypothèques qui ne laisseront aucune somme disponible pour la créance de la femme. Il faudrait donc admettre la séparation de biens pour assurer la dot éventuelle de la femme, si l'état des affaires du mari faisait craindre que sa fortune immobilière ne devînt insuffisante avant que l'hypothè lue pût être utilement assise sur les biens.

Si la cause de séparation est la dissipation des revenus des propres de la femme ou des produits de son travail, l'existence d'une hypothèque légale ne saurait faire obstacle à la séparation , car le mari n'est pas débiteur des sommes touchées à titre de revenus ni des produits de l'industrie tombant en communauté, et l'hypothèque est alors sans intérêt. Dût- elle garantir la restitution de ces sommes, elle n'empêcherait pas que ces sommes sont détournées de leur destination, que la femme et les enfants n'ont pas ce qui est nécessaire à leur subsistance, et une créance à liquider à la fin du mariage ne saurait remplacer le pain quotidien. Donc, la séparation pourrait être obtenue de ce chef.

Dans les hypothèses où nous pensons que l'existence d'une hypothèque légale priverait la femme du droit à la séparation , nous ne sommes point arrêtés par cette considération que le mari pourrait nuire à l'hypothèque en dégradant ses immeubles, en les dénaturant pour diminuer leur valeur. Ces actes ne doivent point être présumés ; la loi ne les présume pas, puisque dans l'article 1443 elle se préoccupe de la suffisance des biens du mari, et par conséquent accepte l'état actuel du patrimoine comme une preuve que la dot n'est pas en péril, sans s'inquiéter des actes que le mari pourrait accomplir plus tard et qui rendraient le patrimoine insuffisant. La séparation suppose un péril ; l'hypothèque est toujours considérée comme une sûreté; il sera temps de demander la

séparation lorsque le péril apparaîtra, c'est-à-dire lorsque ladministration da mari sera dirigée dans un sens menaçant pour la femme, dont elle tendra à détériorer le gage hypothécaire.

91 bis. XIII. Nous avons dit pourquoi la séparation ne peut pas être volontaire; l'intervention de la justice est dès lors nécessaire, les formes de la séparation judiciaire sont réglées au Code de procédure (art. 865 et s.), où, pour mieux assurer la règle de la loi contre la séparation volontaire, l'article 870 établit que les faits ne peuvent pas être prouvés par le simple aveu du mari.

92. Une séparation concertée entre les deux époux n'est trop souvent qu'un moyen de frauder les créanciers. La loi, qui n'autorise celte séparation qu'autant qu'elle est nécessaire pour la sûreté de la femme, ne lui permet pas de l'obtenir pour la laisser ensuite sans exécution. De la l'obligation d'opérer, ou du moins de poursuivre celte exécution dans la quinzaine du jugement. L'exécution doit consister dans le paiement des droits et reprises de la femme, jusqu'à concurrence des biens du mari; ce paiement doit être réel et constaté par acte authentique. Les poursuites commencées doivent se continuer sans interruption. A défaut d'observation de ces règles, la séparation , quoique prononcée, serait nulle. V. art. 1444-, nonobstant C. pr., art. 872.

92 bis. I. La principale disposition de l'article 144^ est celle qui impose à la femme la nécessité d'exécuter réellement et dans un bref délai le jugement de séparation de biens.

Ordinairement les parties qui peuvent renoncer à un droit peuvent en retarder la mise en activité, et par conséquent un débiteur condamné par jugement peut obtenir de son créancier du temps pour l'exécution, sans qu'il y ait danger pour les droits du créancier. Mais dans le cas qui nous occupe, il s'agit d'une dérogation à la règle de l'immutabilité des conventions matrimoniales. Cette dérogation a pour cause la nécessité, le péril; si la femme ne se hâte pas de reprendre l'administration de ses biens, c'est qu'il n'y avait pas vraiment péril , ou bien c'est qu'elle s'entend avec son mari pour tromper le public par l'apparence d'une communauté qui n'existe plus, et pour invoquer plus tard le

TIT. V. DU CONTitAT DE MARIAGE. AUT. 1413, 1444. 237

jugement de séparation quand le mari aura obtenu du crédit, grâce à cette apparence.

92 bis. II. L'article a fixé à quinze jours le délai dans lequel l'exécution du jugement de séparation devait être faite ou au moins commencée. Ce délai court du jour du jugement, ce qui oblige les parties à une activité tout à fait inaccoutumée dans la pratique des affaires, parce que la plus grande partie de cette quinzaine est nécessairement employée à la levée du jugement et à sa signification, et que dans les tribunaux qui jugent un grand nombre d'affaires, il est assez difficile d'obtenir du greffier la grosse d'un jugement dans la quinzaine qui suit sa prononciation.

92 bis. III. L'exécution peut être volontaire ou forcée; la loi, qui n'admet pas la séparation volontaire, ne défend pas l'exécution volontaire du jugement. Il serait puéril de contraindre le mari à se laisser saisir quand il consentirait à exécuter les ordres de la justice. Les tribunaux ne peuvent pas donner un ordre, condamner, par exemple, le mari à restituer la dot et défendre en même temps à cette partie d'exécuter de bonne grâce la condamnation. Le Code exige seulement que l'exécution volontaire soit authentiquement constatée. Cette exécution volontaire consiste dans le paiement réel des droits et reprises de la femme. Elle doit être prouvée par acte authentique, d'abord pour assurer la date de cette exécution, et pour qu'il soit incontestable qu'elle a eu lieu dans le délai de l'article 1444; secondement, et surtout, pour que la preuve de l'exécution en temps utile soit indestructible. Si elle résultait d'un acte sous seings privés, les parties seraient toujours maîtresses, en détruisant cet acte, de réduire à néant une séparation qui aurait été dans le principe régulièrement prononcée et exécutée, en sorte qu'il dépendrait d'elles d'avoir été ou de n'avoir pas été séparées de biens.

92 bis. IV. Si l'exécution n'est pas volontaire, des poursuites doivent être faites ou au moins commencées dans le délai. Mais ici une difficulté nait de diverses dispositions du Code de procédure. L'article 174 de ce Code donne à la femme séparée de biens trois mois pour faire inventaire et quarante jours pour délibérer. Peut-on exiger qu'elle exécute le jugement de séparation de biens dans la quinzaine, quand elle a le droit de faire constater l'état de la communauté pendant trois mois et de délibérer

pendant quarante jours? Les droits de la femme contre son mari dépendent de l'option qu'elle fera entre l'acceptation et la répudiation. Bien que la répudiation soit probable, car le plus ordinairement la communauté est obérée quand la séparation est prononcée, cependant il résulte de ce que nous avons dit que la séparation peut avoir été prononcée la communauté n'étant pas absolument ruinée, mais étant seulement en voie de se ruiner, en pareil cas la femme séparée peut avoir intérêt à accepter la communauté. Si les droits de la femme dépendent d'une option possible, comment peut- elle être astreinte à exercer ses droits dans un délai plus court que celui qui lui est donné pour opter?

L'article 174 du Code de procédure a peut-être abrogé l'article 1444 du Code civil; cependant cela n'est guère probable, parce que la disposition de l'article 174 n'est pas nouvelle : elle n'est que la reproduction d'une règle contenue dans l'article 5, t. VII de l'ordonnance de 1667. Par conséquent, les rédacteurs du Code civil ont dû y songer en écrivant l'article 1444, et la reproduction dans le Code de procédure d'une règle qui existait lors de la rédaction du Code civil ne peut pas manifester l'intention de déroger à ce dernier Code , comme l'eût manifestée l'introduction dnns la législation d'une règle nouvelle.

Il faut donc laisser à chacun des deux articles son rôle. Chacun d'eux peut conserver sa sphère d'action. La femme a certains droits qui sont subordonnés à son option , par exemple la reprise de son apport franc et quitte quand elle a fait la convention prévue par l'article 1514, ou la demande en nullité d'une donation faite par le mari contrairement à l'article 1422. A l'inverse, il est des droits qui appartiennent à la femme, soit qu'elle accepte, soit qu'elle renonce. Ainsi, quand elle a des propres, elle peut en reprendre l'administration à tout événement; si des propres ont été aliénés, elle peut également poursuivre dans toutes les hypothèses la communauté, pour obtenir la restitution du prix. La femme peut donc agir pour exercer ces droits, ou au moins si ses réclamations demandent un examen , elle peut sommer son mari de se présenter chez un notaire pour procéder à la liquidation de ses reprises.

92 bis. V. Quand la femme aura pris immédiatement son parti, c'est encore en sommant le mari d'assister à la liquidation de la

communauté qu'elle satisfera à l'article , et alors cette liquidation n'aura pas seulement pour objet des reprises possibles aussi bien au cas d'acceptation qu'au cas de renonciation, mais tous les droits appartenant à la femme suivant la situation que son option lui aura faite.

C'est en faisant ainsi constater ses droits par une liquidation, que la femme exécutera le jugement quand l'insolvabilité du mari rendra impossible une reprise effective des valeurs auxquelles elle a droit. Elle agira peut-être prudemment en constatant l'insolvabilité du mari par un procès-verbal de carence; mais comme la loi ne lui impose pas l'obligation d'exercer contre son mari des rigueurs inutiles, nous pensons que ce procès-verbal ne serait pas indispensable.

Si enfin la femme n'a pas de droits à exercer, elle ne peut exécuter le jugement qu'en poursuivant le paiement des frais de l'instance en séparation de biens, qui doivent être à la charge du mari, aux termes de l'article 131 C. proc. civ.

92 bis. VI. Une autre disposition du Code de procédure paraît aussi déroger à l'article 1444, mais il est plus facile d'expliquer la concordance des deux articles.

Le Code de procédure (art. 872 , après avoir établi que la publication du jugement de séparation doit durer une année, ajoute qu'il n'est pas nécessaire d'attendre l'expiration -de cette année pour mettre le jugement à exécution. Il semblerait alors que l'article 1444 est considéré comme abrogé, car il ne pourrait être utile de dire que l'exécution ne doit pas être remise à une année, si de toute nécessité elle doit avoir lieu dans un simple délai de quinzaine. Mais si on attachait cette importance à l'observation contenue dans l'article 872 C. proc. civ., on en exagérerait singulièrement la valeur. Cette observation nait de l'article lui-même, elle n'a en vue que la disposition même à laquelle elle sert comme d'annotation, et il est difficile de croire que le législateur en l'écrivant ait eu en vue une règle inscrite dans un autre Code. Elle peut être surabondante, inutile, mais pour la rendre utile, admettre qu'elle contient l'abrogation tacite d'un article du Code civil c'est pousser bien loin le désir d'attribuer à chaque mot du législateur une force impérative. L'article 872 défendait d'exécuter avant l'accomplissement des formalités de publicité; il était

240 cour.s analytique de code civil, liv. m.

utile qu'il expliquât ce qu'il entendait par l'accomplissemeut de ces formalités. S'agissait-il de la publicité commencée, ou de la publicité achevée par l'expiration du délai? Si on n'avait pas réservé le droit d'exécuter avant Tannée, on aurait bien plutôt donné naissance à une antinomie avec l'article 1444, et les jurisconsultes auraient pu soutenir que l'exécution n'était possible qu'après une année. Le Code de procédure a évité cette difficulté sans porter atteinte au Code civil, et c'est ce qui doit toujours être supposé, car le Code de procédure n'avait pour mission que de régler la mise en œuvre des droits consacrés par le Code civil.

92 bis. VII. L'exécution doit être commencée dans la quinzaine, mais il n'est pas nécessaire qu'elle soit achevée dans ce bref délai. Il arrivera souvent que ce temps sera trop court pour qu'on puisse mener à fin la liquidation des droits de la femme, ou triompher de la résistance du mari s'il n'exécute pas volontairement la séparation. La loi a prévu ces difficultés; elle exige seulement que l'exécution soit commencée dans le délai et non interrompue ensuite. Sur l'interruption des poursuites, il n'y a pas de règles; les tribunaux apprécieront les circonstances et jugeront si la femme a fait réellement les diligences nécessaires pour arriver à l'exercice de ses droits.

92 bis. VIII. La sanction de l'article 14-14 est dans la nullité de la séparation de biens, nullité qui peut certainement être invoquée par les créanciers du mari. C'est dans leur intérêt surtout, comme mesure de publicité et pour éviter les collusions entre le mari et la femme, que l'article 1444 est édicté; par conséquent, ils sont, avant tous, ceux qui peuvent se prévaloir de la nullité.

Ils ne sont pas les seuls , car il faut remarquer que l'article s'exprime sur cette nullité d'une façon impersonnelle; il aurait pu dire que la séparation ne serait pas opposable aux tiers; il dit au contraire que cette séparation est nulle. Nous reconnaissons par conséquent au mari le droit d'invoquer l'article 1444 pour faire traiter la séparation comme non avenue. Bien qu'il ne puisse pas alléguer que le jugement de séparation n'a pas été connu de lui, il peut raisonnablement prétendre qu'il a conclu de l'inaction de sa femme pendant la quinzaine qu'elle renonçait au bénéfice du jugement, comme elle' avait le droit de le faire. Il peut en outre invoquer l'article 1444 comme une disposition écrite eu sa fa-

veur, et ayant pour but de l'empêcher d'être, pendant un temps indéfini, à la discrétion de sa femme exécutant ou n'exécutant pas le jugement.

92 bis. IX. Enfin la femme elle-même a le droit d'invoquer la nullité de la séparation. L'article, en effet, ne fait pas de distinction entre sa situation et celle du mari ou des créanciers, et bien qu'il puisse paraître anormal de l'autoriser à se prévaloir de sa négligence, il faut lui reconnaître ce droit, à peine d'établir une inégalité choquante entre elle et son mari. Il faut qu'à une époque quelconque le régime matrimonial soit fixe, indépendant du caprice de l'un des époux. La loi laisse cet état quelque peu incertain à la suite du jugement de séparation, mais pendant un temps très-court; elle veut qu'après cette époque la situation des époux soit au-dessus de toute équivoque. Elle dépendrait du caprice du mari, s'il avait, à l'exclusion de sa femme, le droit de maintenir la communauté en vertu de l'article 1444, ou de la faire dissoudre en vertu du jugement. Il faut que les droits soient égaux. Il ne suffit pas d'accuser la femme de négligence pour la placer dans une situation inégale, car ce n'est pas toujours par négligence qu'elle a laissé le jugement inexécuté, c'est peut-être parce qu'elle a voulu renoncer au bénéfice du jugement. Et pourquoi la priverait-on du droit d'y renoncer? C'est peut-être parce que la séparation était frauduleuse, car l'inexécution dans la quinzaine est considérée comme le signe de la collusion. Et pourquoi ne pourrait-elle pas alors demander la nullité du jugement, quand ce droit appartiendrait au mari , complice et souvent inspirateur de la fraude?

93. L'exécution elle-même serait nulle si le jugement n avait pas été préalablement rendu public par l'accomplissement des formalités requises. V. art. 144o, al. 1.

Cette publicité a le double but d'avertir les tiers intéressés à contester la séparation, et de prévenir ceux qui contracteraient a l'avenir avec les époux, du changement survenu dans leur position. Le Code civil n'y ayant pourvu qu'imparfaitement, il y a été pourvu plus complètement par le Code' de procédure (v. C. pr., art. 866-876, 872, et ci-dessous, n°97).

93 bis. I. Le système de publicité de l'article 1445 est complété