VI

par l'article 872 P. C. L'affiche au tribunal de commerce est exigée même quand le mari n'est pas commerçant, parce que le commerce a intérêt à connaître le degré de confiance qui doit être accordé même à un particulier non marchand. De plus, la publication doit avoir lieu dans les chambres d'avoués et de notaires, pour mettre au courant les hommes d'affaires, c'est-à-dire ceux qui peuvent être appelés à donner des conseils aux personnes qui voudraient traiter avec les époux.

93 his. II. Le Code de procédure a été plus loin, il veut la publicité de la demande en séparation de biens. Nous allons voir en effet que le jugement a un effet rétroactif au jour de la demande. Les tiers ont donc un immense intérêt à être prévenus de cette demande, qui servira de point de départ à un changement si notable dans la situation du mari.

Parmi les formalités à remplir pour publier la demande, on trouve l'insertion d'une mention dans un journal (art. 868), formalité dont il n'est pas question à propos du jugement, et qui cependant présente la même utilité pour la publication de cet acte que pour celle de la demande. Dans nos habitudes modernes, la publicité par insertion dans les journaux, qui s'adresse à tous et qui va chercher chacun, est beaucoup plus sérieuse que la publicité par voie d'affiches dans des tableaux spéciaux, à peine consultés et en tout cas destinés à un public très-restreint. Aussi la pratique n'omet pas la mention du jugement dans un journal; elle s'appuie sur l'article 92 du tarif, qui alloue pour cet a2te une vacation, et qui peut être considéré comme réparant l'oubli commis par l'article 872 P. C. Cependant, quelque utile et bien fondée que paraisse cette pratique, nous ne pouvons pas la considérer comme absolument obligatoire, car l'exécution des articles du Code civil et du Code de procédure sur la publicité est sanctionnée par une nullité, et il nous parait impossible d'appuyer une nullité sur un simple article du tarif de procédure.

94. Au reste, quoique raccomplissement de ces formalités relarde lexécution effective de la séparation , il ne doit résulter de ce retard, non plus que des délais obligés de l'instruction judiciaire, aucun préjudice pour la femme. Le jugement qui lui adjuge ses conclusions la reconnaissant

fondée en droit, du jour même où elle les a prises, ce jugement, quant a ses effets, remonte naturellement au jour de la demande. V. art. 144o, al. 2.

94 bis. I. Moyennant l'observation des règles sur la publicité de la demande, le jugement a un effet rétroactif au jour de la demande, c'est-a-dire que les pouvoirs du mari auront cessé et que la communauté sera censée dissoute depuis la demande.

Il pouvait paraître inutile de le dire, car c'est l'effet ordinaire des jugements. Ils reconnaissent ordinairement des droits préexistants, et comme la partie dont le droit était méconnu ne doit pas souffrir des lenteurs de la justice, le jugement produit ses effets comme s'il avait été rendu le jour de la demande. Mais, en cas de séparation de biens, le jugement n'est pas déclaratif d'un droit, il modifie au contraire un état de choses préexistant; de plus, le défendeur n'aurait pas pu consentir valablement à la demande, en sorte qu'on ne peut pas lui imputer les lenteurs de l'instance; par ces raisons on aurait peut-être hésité à faire remonter la séparation au jour de la demande, car on n'aurait pas pu invoquer les principes généraux , et la loi a dû se prononcer. Elle s'est prononcée pour l'effet rétroactif, afin dempécher que dans l'intervalle des procédures la ruine de la femme ne fût consommée par le mari.

94 bis. II. Les conséquences de la rétroactivité sont faciles à apercevoir. D'abord la communauté cesse d'être accrue par les acquisitions mobilières de l'un ou de l'autre époux , elle de^Ta être liquidée dans l'état où elle était lors de la demande, et dès ce jour la femme aura sauvé les valeurs mobilières qu'elle prévoyait devoir lui advenir et dont elle redoutait la perte.

Secondement, le mari a perdu le droit de disposer des biens communs. Il lui serait trop facile de dissiper l'actif commun et de réduire ainsi à néant le droit de la femme , et puisque le jugement a un effet rétroactif, le mari ne peut plus être traité comme ayant le pouvoir de disposer des biens d'une communauté qui est réputée avoir cessé d'exister.

Troisièmement, les engagements contractés par le mari ne lieraient pas la femme et ne pourraient pas même diminuer sa part de communauté.

Mais les actes d'administration faits par le mari resteraient valables, parce que la rétroactivité du jugement, qui est un effet de droit, ne peut pas empêcher qu'en fait il ait fallu administrer pendant le procès en séparation , c'est l'intérêt des deux époux ; or l'administration des biens, qui jusqu'au jugement sont provisoirement des biens communs , ne peut être déplacée et passer des mains du mari en celles de la femme. Bien plus, quant aux propres de la femme, comme l'administration de fait ne peut passer aux mains de la femme qu'en vertu du jugement, il faut bien qu'elle reste au mari. Ces actes seraient donc en principe valables, seulement ils pourraient être annulés s'ils étaient frauduleux, parce que le pouvoir d'administrer n'implique pas celui d'agir en fraude du maître pour qui on est censé administrer. La femme pourrait même prendre certaines rnesures pour la conservation de ses droits, par exemple faire des oppositions entre les mains de ses débiteurs , si le mari voulait profiter des derniers moments de son administration pour faire payer entre ses mains ce qui serait dû à sa femme.

94bis.lll. La disposition finale de l'article 1445 appelle la pensée sur la matière de la séparation de corps. Elle entraîne la séparation de biens ; mais produit-elle cette séparation à la date du jugement ou à la date de la demande? On a vu dans l'article 1445 une disposition générale et on a refusé de distinguer entre les deux séparations de biens , mais en ceci on n'a pas tenu compte de la place et des termes de l'article 1445. Il est écrit au milieu de dispositions spéciales à la séparation de biens principale (art. 1443, 1444, 1446, 1447); en outre il parle d'un jugement qui prononce la séparation de biens; or, cette séparation, accessoire de la séparation de corps, n'est pas prononcée par jugement, elle est la conséquence nécessaire et tacite de la séparation de corps (art 311 . Si le jugement indique cette conséquence de sa décision principale, cette partie de son dispositif est surabondante , et par conséquent on ne peut pas dire que la séparation soit véritablement prononcée par jugement, puisque le jugement pouvait être muet sur ce point. Voil4 pour l'argument de texte. Quant au fond de la disposition, nous avons montré qu'elle ne se rattachait pas aux effets généraux des jugements, qu'elle avait au contraire un caractère exceptionnel, ce qui nous conduit à ne pas l'appliquer hors du cas expressé-

TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. 144o-14iC). 245

ment prévu. Les motifs de l'article l'expliquent parfaitement, et le montrent prestjne nécessaire quand il s'agit de la séparation de biens principale, mais ils n'existent plus dès qu'on traite de la séparation accessoire. Alors la séparation de biens est tout simplement la conséquence de la cessation de la vie commune , le mari est peut-être bon administrateur, et il n'y a pas de raison pour mettre fin à la communauté avant que la vie commune ait régulièrement et définitivement cessé. Le Code de procédure prouve bien que telle est la règle légale, car il ordonne de publier le jugement de séparation de corps et n'impose pas la nécessité de publier ki demande, montrant ainsi que si le jugement intéresse les tiers parce qu'il dissout la communauté, la demande leur est indifférente, c'est-à-dire ne sert point à déterminer la date de la dissolution de cette communauté (art, 880 P. C.)

95. La séparation procurant à la femme de grands avantages, il importerait a ses créanciers de les lui assurer, en exerçant eux-mêmes son action, si elle négligeait de l'intenter (v. art. 1166). Mais des considérations majeures ont dû faire considérer comme exclusivement attaché a la personne de la femme le droit de demander la séparation. Y. art. 1446, al. 1.

On sent bien , au reste, que cela n'ôterait nullement aux créanciers de la femme la faculté de faire valoir les droits résultant pour elle de la séparation une fois obtenue -, la loi n'a pas même besoin de s'en expliquer. Mais elle réserve expressément à ces créanciers, jusqu'à concurrence de leur intérêt, l'exercice des droits de leur débitrice, en cas de faillite ou de déconfiture du mari. V. art. 1446, al. 2, et n'en concluez pas que la faillite ou déconfiture opère de plein droit, et sans demande en séparation, la dissolution de la communauté.

Remarquons ici que l'état de faillite du mari apporte des modifications au règlement des droits de la femme (v. C. comm., art. 5o7-o64).

95 bis. I. L'article 1443 nous a dit que la femme seule pouvait demander la séparation de biens. Nous pouvons toutefois ajouter que de la femme le droit passe à ses héritiers quand elle a intenté

l'action ; il ne s'agirait pas pour eux de soustraire dans l'avenir la communauté ou les propres de la femme à l'administi-atiou da mari, mais ils voudraient profiter de la rétroactivité attachée au jugement pour faire annuler certains actes faits par le mari depuis la demande ou pour empêcher certains meubles échus à la femme depuis cette époque d'être compris dans la communauté. Comme la demande de la femme était formée dans un intérêt pécuniaire, il n'y a pas de raison pour que les héritiers ne puissent la continuer.

Les créanciers de la femme, au contraire, ne peuvent pas exercer les droits de celle-ci. La loi s'est exprimée sur ce point, donnant par là un exemple de ces droits, dont l'exercice n'appartient pas aux créanciers parce qu'ils sont exclusivement attachés à la personne (art. 1166j. Les créanciers auraient certes un intérêt à exercer un droit qui protège le patrimoine de la femme , car ce patrimoine est leur gage; mais la loi a voulu que la femme fût seule juge des sacrifices pécuniaires qu'elle consent à faire pour la paix du ménage et l'honneur du nom.

95 his. IL La loi n'a pas cependant toujours sacrifié les créanciers de la femme. La faillite ou la déconfiture du mari rend plus périlleuse leur situation , en même temps qu'elle rend publique la situation du mari et inutiles les ménagements de la femme. Alors le droit des créanciers devient plus fort, il consiste à exercer les droits de leur débitrice jusqu'à concurrence du montant de leurs créances.

Ceci demande une explication : les créanciers n'ont pas même en cette hypothèse le droit de demander la séparation de biens au nom de la femme. Cette décision serait contraire à la disposition principale de l'article 1446, et le texte l'eût consacrée formellement si telle avait été l'idée du législateur; la formule eût été plus simple que celle de l'article, car on eût pu dire : sauf le cas de faillite ou de déconfiture, au lieu d'écrire une phrase longue et un peu obscure. On aurait du reste exagéré l'exception qu'on faisait à la règle de l'article, car pourquoi aurait-on fait produire à la demande des créanciers des effets ultérieurs intéressants seulement pour la femme quand leurs créances auraient été intégralement payées?

Tel n'est donc pas le sens de l'article. D'un autre côté, si la

séparation n'a pas lieu, la femme n'a pas de droits à exercer, et qu'est-ce que la loi a pu donner aux créanciers?

95 bis. III. La disposition de l'article doit se comprendre en ménageant ces deux idées : il n'y a pas séparation , et cependant les créanciers ont des droits à exercer qui ne peuvent être exercés qu'au cas de séparation. Four respecter ces deux idées et donner un sens à l'article, il faut considérer la loi comme supposant à l'égard des créanciers une séparation prononcée, et leur reconnaissant les droits qu'ils pourraient avoir si la femme avait obtenu sa séparation de biens. Voilà dans quel sens, après avoir dit : les créanciers ne peuvent demander la séparation , on a pu ajouter : ils peuvent cependant, eu cas de faillite ou de déconfiture, exercer les droits de leur débitrice ; ce qui doit être lu ainsi : les droits qu'aurait eus leur débitrice si elle avait fait prononcer la séparation.

95 bis. IV. Les droits de la femme dépendent de l'option qu'elle fait entre l'acceptation ou la répudiation, et cependant l'article n'a pas prévu que les créanciers qui exercent ces droits eussent à l'aire un choix. Cela se comprend très-bien : dans l'hypothèse prévue d'une faillite ou d'une déconfiture du mari, l'acceptation de la communauté ne peut pas être avantageuse à la femme ou à ses ayant droit, car la séparation de biens n'est utile à la femme acceptante qu'autant que celle-ci peut prendre une partie de l'actif de la communauté ; or l'actif de la communauté est évidemment absorbé par les créanciers du mari en faillite ou en déconfiture, et contre ces créanciers la femme ne peut pas élever la prétention de prendre une part de l'actif. Il faudrait supposer le cas très-exceptionnel d'une faillite déclarée contre un commerçant dont l'actif serait supérieur au passif, alors la femme aurait intérêt à être séparée pour accepter la communauté et prendre sa part dans l'excédant de l'actif sur le passif.

La loi n'a pas songé à cette hypothèse très-rare, et voilà pourquoi, bien qu'elle ait laissé à son texte un certain vague qui permet de dire qu'il respecte le droit d'option des créanciers, on peut croire qu'elle s'est plutôt placée dans l'hypothèse d'une renonciation, et qu'elle a vu les créanciers exerçant les droits qu'aurait eus la femme si elle avait été séparée et si elle avait renoncé à la communauté.

95 his. V. Nous l'avons dit, quand les créanciers exercent les droits de la femme, la communauté n'est pas dissoute entre les époux, puisque la femme n'a pas demandé la séparation. D'où il résulte qu'il y aura plus tard une dissolution et une liquidation de la communauté. La femme alors pourra accepter ou renoncer suivant les circonstances et son intérêt. Seulement , quel que soit son choix , elle ne pourra pas exercer une seconde fois les droits déjà exercés en son nom par les créanciers , et si elle prend un parti différent de celui qu'on aura supposé choisi pour régler les droits des créanciers, elle devra restituer à la communauté ce que ses créanciers auront touché et qui ne lui est pas dû d'après l'option qu'elle a faite. Ainsi les créanciers auront repris l'apport de la femme en vertu de la clause prévue par l'article 1514. Si la femme accepte la communauté, il faudra qu'elle réintégre dans l'actif commun cet apport, repris par ses représentants, et auquel elle n'a aucun droit d'après son option.

95 Us. VI. L'exercice des droits de la femme par les créanciers de celle-ci a pour conséquence de priver la communauté des revenus des valeurs reprises par les créanciers. Et dès lors, la communauté n'étant cependant pas dissoute entre les époux, une logique rigoureuse pourrait conduire à donner à la communauté une action contre la femme pour être indemnisée de cette perte de revenus. Nous ne pensons pas toutefois qu'il faille aller jusque-là. D'abord , si les dettes de la femme produisaient intérêts , la communauté, débitrice des intérêts (art. 1409), n'a pas souffert une véritable privation de jouissance. Et il faut remarquer que les dettes de la femme peuvent toujours être considérées comme produisant des intérêts; car si on n'avait pas stipulé d'intérêts conventionnels, comme les créanciers agissent de rigueur contre la femme, il ne leur eût pas été difficile de rendre leurs créances productives d'intérêts moratoires (art. 1153).

Cette raison ne nous paraît pas être la seule : l'esprit de l'article 1446 nous semble condamner encore plus énergiquement la solution que nous combattons. Le droit des créanciers est un diminutif du droit de demander la séparation de biens. Les créanciers peuvent exercer les droits de leurs débiteurs ; et si le droit qui nous occupe n'avait pas, un peu arbitrairement, été rangé dans les droits exclusivement attachés à la personne , la demande des

créanciers eût dissous la communauté, et il ne serait pas question d'indemnité pour la perte de jouissance subie par le mari. On n'a pas voulu qu'une séparation fût prononcée à la requête d'étrangers; la femme est autorisée à laisser, en ce qui la concerne, sa dot en péril : mais peut-on croire qu'elle a voulu faire autre chose que s'abstenir, et que son inaction équivaut à une obligation contractée envers la communauté? Ne serait-il pas dangereux de la grever, peut-être à son insu, d'intérêts qui s'accumuleront pendant longues années, alors que la loi a partout manifesté la crainte que lui inspire l'accumulation des intérêts, qui, petit à petit et comme à l'insu d'un débiteur, le conduisent à sa ruine?

95 lis. Vil. C'est seulement dans l'intérêt des créanciers que la loi permet l'exercice des droits de la femme sans un jugement préalable de séparation de biens. On a voulu que le régime matrimonial de la femme ne fût pas modifié c[uant à elle sans sa volonté. Mais quand la femme exerce elle-même ses droits, elle ne peut agir contre son mari qu'après avoir fait prononcer la séparation. L'état de faillite ou de déconfiture du mari ne suffit pas pour autoriser la femme à exercer ses reprises sans avoir d'abord fait dissoudre la communauté. Le texte de l'article 1446 n'est pas applicable à la femme, et, bien que les articles du Code de commerce qui établissent les droits de la femme au cas de faillite ne fassent pas mention d'un jugement de séparation de biens , ce jugement doit être obtenu, parce que le silence du Code de commerce sur un point réglé par le Code civil signifie certainement qu'on a réservé le principe du droit civil, et non pas qu'on a voulu y déroger.

96. Quant aux créanciers du mari, contre l'intérêt desquels est principalement dirigée la demande en séparation, on ne pouvait leur refuser l'application des principes généraux posés par les articles 1166 et 1167 : ils peuvent donc attaquer la séparation frauduleuse en se pourvoyant, par les voies de droit (1), contre le jugement prononcé et même exé-

(1) Evidemment, par tierce opposition formée en leur propre nom (v. C. pr., art. 474, 873, C. civ., 1167), à moins qu'il ne restât au mari lui-même quelque voie ordinaire dont ses créanciers pourraient user en son nom (G. cit., art, 1166). (Note de M. Demixte.)

cuté; ils peiiveiu même, sans attendre que la fraude soit consommée, agir |)our s'en préserver, en intervenant dans l'instance. V. art. 1447. Le tout, au surplus, sous les modifications apportées par le Code de procédure.

96 his. Les créanciers du mari ont intérêt à ce que la séparation de biens ne soit pas prononcée. Ils peuvent donc, tant que le jugement n'est pas rendu et même n'est pas inattaquable, s'y opposer, soit en intervenant dans l'instance en complétant la défense du mari, soit en usant des voies de recours qui appartiendraient au mari (opposition ou appel). Ils s'appuient sur l'article 1 166, et ne fout pas autre chose qu'exercer les droits de leur débiteur.

Quand le jugement est rendu, qu'il est passé en force dechose jugée, les créanciers ont un droit que n'aurait pas leur débiteur; ils s'appuient, non plus sur l'article 1166, mais sur l'article 1167; ils peuvent attaquer le jugement s'il a été rendu en fraude de leurs droits. La voie à laquelle ils ont recours est alors la tierce opposition.

Le Code de procédure, en consacrant ce droit, a restreint à une année le délai de la tierce opposition, quand le jugement a été dûment publié (art. 873. C. proc. civ.)

97. A cet égard, il faut savoir que pour favoriser l'intervention des créanciers et garantir les tiers des surprises auxquelles les exposerait l'elTet rétroactif des jugements, le Code de procédure ordonne de publier, dans les formes et dans le délai prescrits, la demande en séparation (C. pr. , art. 866-868). Cette publication doit précéder d'un mois tout jugement qui n'aurait pas pour objet une mesure conservatoire; elle est requise a peine de nullité-, cette nullité, quoique établie principalement dans l'intérêt des tiers, peut être invoquée par le mari lui-même comme par ses créanciers (C. pr,, art. 869).

En outre, le Code de procédure consacre de nouveau, en rétendant, l'obligation de publier le jugement (C. pr., art. 872). Les affiches prescrites à cet effet doivent demeurer exposées durant un an, pendant lequel temps la voie de la tierce oppo-

TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. 1447, 1448. 2oi

sition est ouverte aux créanciers; mais ce délai ayant paru suffisant pour les mettre a même de pourvoir à leurs intérêts, cette voie leur est fermée ensuite, pourvu que toutes les formalités prescrites aient été observées (C. pr., art. 873).

Remarquons, au reste, que la publication du jugement doit, comme on l'a dit, précéder l'exécution (C. civ., art. 1445, C. pr., art. 872)-, ce qui pourtant ne saurait ni forcer, ni même autoriser la femme à suspendre pendant l'année de l'exposition l'exécution qu'elle doit au contraire commencer dans la quinzaine (v, C. pr., art. 872, et a ce sujet, C. civ., art. 1444).

Quant a la peine du défaut de publication, elle consisterait certainement dans la nullité de l'exécution, puisque le Code de procédure se réfère à l'article 1443 du Code civil, qui prononce celte peine (C. pr., art. 872, al. 2). Il est du reste évident que, par application de l'article 1444, la nullité de l'exécution entraînera presque toujours celle de la séparation.

98. La loi n'avait pas a s'occuper ici des formes et conditions de la séparation de corps; elle sont réglées au premier livre. Toutefois, il convient d'observer que la séparation de corps entraînant toujours séparation de biens, les formalités relatives à la publicité lui sont applicables, au moins en partie (v. C. pr., art. 880, et C. comm., art. 66). Mais remarquons que ces articles ne prescrivent point la publication de la demande.