VI

114 La veuve peut, comme l'héritier, obtenir du tribunal prorogation du délai prescrit pour sa renonciation. A cet égard, le tribunal se détermine suivant les circonstances. Du reste, les héritiers du mari sont contradicteurs légitimes, et doivent en conséquence être entendus ou appelés. V. art. 1458, et C. pr., art 174, al. 2-, v. a ce sujet, art 798 et 799.

115. L'expiration des trois mois et quarante jours a pour effet d'autoriser a poursuivre comme commune, et a faire condamner comme telle, la veuve qui, jusque-là, pouvait opposer l'exception dilatoire. Du reste, elle n'emporte pas déchéance de la faculté de renoncer, s'il n'y a eu immixtion (disons-mieux, s'il n'y a eu acceptation expresse ou tacite), et s'il a été fait inventaire.

Mais la veuve, étant légalement poursuivie après les délais, doit naturellement supporter les frais des poursuites. Ces poursuites, au surplus, ne doivent pas toujours être différées pendant le délai entier de trois mois et quarante jours 5 car les quarante jours pour délibérer commencent a courir avant l'expiration des trois mois accordés pour faire inventaire, si l'inventaire est clos avant ce terme. V. art. 1459, et C, pr., art. 174^ v. à ce sujet art. 795, 797, 800.

115 lis. I. D'après l'article 1459, la veuve conserve le droit de renoncer, même après l'expiration des délais, quand elle n'a pas accepté expressément ou tacitement, pourvu qu'elle ait fait inventaire^ mais, d'un autre cuté, aux termes de l'article 1456, la femme survivante qui veut conserver la faculté de renoncer doit faire inventaire daus les trois mois du décès du mari. De ces deux articles , l'un exige un inventaire dans un délai fatal , l'autre admet un inventaire dressé à une époque quelconque. Dans quel article peut-on voir la pensée exacte du législateur? On comprendrait la disposition rigoureuse de l'article 1456 ; on dirait : l'inventaire est destiné à rendre claire la situation de la femme et à déterminer les limites de son obligation envers les créanciers; il manque son but quand il est fait tardivement. Mais on peut remarquer que tel est aussi le but de l'inventaire qui doit être fait par l'héritier bénéficiaire, et nous voyons que l'acceptation sous

TlT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. Iio8-1460. 275

béuéfice d'inveûtaire n'est pas subordonnée à la confection d'un inventaire dans les trois mois. Tout '.-e que la loi exige , dans les deux cas, c'est un inventaire fidèle et exact, et il sera bien plus facile de suspecter l'acte, d'en contester l'exactitude quand il aura été tardif que lorsqu'il aura été fait dans les délais réguliers. L'article 800 a expressément réservé en faveur de l'héritier le droit de faire inventaire et d'accepter bénéficiairement après les trois mois, tant qu'il n'a pas accepté purement ou qu'il n'a pas été condamné comme héritier pur et simple par un jugement passé en force de chose jugée. Il n'y a pas de raison particulière pour que la loi se montre plus sévère envers la veuve qu'envers l'héritier. Il n'y a pas de texte non plus qui entraîne l'interprétation dans ce sens. Car l'article 1456 n'est pas plus formel que ne l'était l'article 794, où nous voyons que la déclaration d'acceptation sous bénéfice d'inventaire n'a pas d'effet si elle n'a pas été précédée d'un inventaire rédigé dans les délais. Or, cet article 794 a été suivi de l'article 800, très-formel sur la possibilité d'une rédaction de l'inventaire après les délais; comme l'article 1456 est suivi de l'article 1459, qui, revenant sur la formalité de l'inventaire, ne parle plus d'un délai après l'expiration duquel il serait non avenu.

115 bis. II. Le droit de renoncer doit appartenir à la femme comme à l'héritier pendant trente ans , à partir de la dissolution de la communauté; passé ce délai le droit est perdu , et la femme est réputée acceptante, elle est commune. La veuve était, comme il a été dit au n " 111, présumée acceptante , sauf renonciation ; il est conforme aux principes que si elle demeure trente ans sans accomplir l'acte qui peut modifier sa situation , cette situation devienne définitive (V. art. 789). Cette situation, du reste, nest pas très-périlleuse pour la femme , car si elle a fait inventaire , et il faut bien qu'elle en ait fait un pour prétendre renoncer, elle ne peut être tenue des dettes qa^intra vires.

116. La principale condition de la renonciation, c'est qu'elle soit faite de bonne foi. Le divertissement ou recelé commis par la veuve, faisant défaillir cette condition , emporterait déchéance du bénélice de la renonciation, et la veuve serait forcément déclarée commune. La même règle s'appli-

querait, comme de raison, a ses héritiers. V. art. 1460, et à ce sujet, art. 792 et 801 .

117. Si la femme qui avait d'abord survécu vient ensuite à mourir avant d'avoir pris qualité, l'action qui lui appartenait est déférée a ses héritiers, qui doivent jouir comme elle des délais pour faire inventaire et délibérer. Ces délais leur sont accordés en entier a partir du décès de la veuve, si celle-ci est morte dans les trois mois sans avoir terminé l'inventaire. Mais, dans le cas contraire, l'inventaire fait par la veuve sufflsaut pour les éclairer sur les forces de la communauté et sur celles de sa propre succession, il suffit de leur accorder le délai pour délibérer. Us n'ont donc qu'un nouveau délai de quarante jours, a partir du décès, pendant lequel temps ils doivent prendre leur parti, tant a l'égard de la succession, qu'a l'égard de la communauté. V. art. 1461, al. 1 et 2.

Du reste les héritiers, dans ce cas, sont assimilés en tout, pour leur renonciation, à la veuve elle-même. V. art. 1461, al. dernier.

117 bis. La loi n'a pas parlé du cas où la femme est morte après les trois mois sans avoir fait inventaire ; il faut dire , dans cette hypothèse, que le droit des héritiers est ce qu'aurait été le droit delà femme. Nous avons reconnu qu'elle n'était pas déchue du droit de renoncer, pourvu que l'inventaire tardif fût reconnu fidèle et exact (art. 1456, 1459;. Il n'y a pas de raison pour prononcer contre les héritiers une déchéance qui n'était pas encourue par celle dont ils sont les représentants.

118. Le cas de mort civile du mari était entièrement semblable à celui de mort naturelle. V. art. 1462.

119. Si la communauté est dissoute par la séparation de corps, la possession des effets communs restant au mari, la femme n'est pas présumée acceptante, elle est même censée renoncer, si elle n'accepte pas dans les délais pour faire inventaire et délibérer. La femme peut seulement faire proroger CCS délais, le mari entendu ou appelé, et pourvu que la

prorogation soit obtenue avant l'expiration des délais légaux. V. art. 1-463 et remarquez qu'ici l'inventaire ne devait pas être, et n'est pas en effet une condition de la renonciation.

119 bis. I. Dans le cas de séparation de corps, la présomption de la loi est renversée , et le silence de la femme implique sa renonciation , parce que le mari possède les biens de la communauté et aussi parce qu'il n'y a pas lieu de croire que, si la femme n'a pas agi , c'est qu'elle a voulu user de ménagements envers son mari.

Cette présomption de renonciation n'existe, au surplus, qu'après l'expiration du délai de trois mois et quarante jours. L'article 1463 est formel sur ce point, et l'article 174 Proc. C. confirme cette idée, car il ne prononce pas la nullité des assignations adressées à la femme en qualité de commune, mais se contente de donner à cette femme une exception dilatoire. La femme, par conséquent, pendant les trois mois et quarante jours, repoussera provisoirement les poursuites au moyen de l'exception , et après ce délai , si elle n'accepte pas, elle les repoussera définitivement en alléguant la renonciation tacite que suppose l'article 1463.

119 bis. IL La femme séparée de corps qui n'a pas accepté dans les délais n'est renonçante qu'en vertu d'une présomption légale, le texte le montre bien, car il ne dit pas, comme l'article 1460, que la femme est déclarée renonçante, mais qu'elle est censée avoir renoncé. Expressions qui caractérisent bien une présomption, c'està-dire une conséquence tirée d'un fait connu à un fait inconnu. D'après la théorie des présomptions , une présomption légale peut être combattue par des preuves contraires, quand on ne se trouve pas dans les conditions de l'article 1 352 ; par conséquent, la femme pourrait détruire l'effet de la présomption en faisant acte d'acceptation. De même que la veuve, présumée acceptante, peut renoncer après les délais , de même la femme séparée de corps , présumée renonçante , peut accepter. Son droit ne serait prescrit que par l'expiration du laps de trente ans.

120. La loi est muette sur le cas de séparation de biens. Nous n'hésitons pas h décider qu'alors encore la femme peut renoncer sans faire inventaire.

120 bis. On s'accorde assez généralement à reconnaître que,

malgré le silence de l'article 1463 sur la séparation de biens, la présomption de renonciation doit exister dans ce cas comme dans celui de séparation de corps, parce que le désordre des affaires du mari rend encore plus probable la renonciation de la femme.

>ous avons peine, toutefois, à croire que le législateur ait si facilement oublié la séparation de biens dont il venait de traiter dans une section spéciale, et qu'il avait placée dans l'article 1441 à côté de la séparation de corps. Il était si facile d'écrire, comme dans l'article 174 Proc. C. la femme séparée de corps ou de biens, que l'omission de la femme séparée nous paraît avoir été volontaire. En effet, le raisonnement à fortiori sur lequel ou appuie l'extension de la présomption établie par l'article 1463, n'est pas absolument décisif, car, dans le cas de séparation de biens, la femme ne de\1ent pas, par l'effet du jugement, étrangère à la détention des objets de la communauté, elle en est codétentrice avec son mari, puisque la vie commune continue, et par conséquent la principale raison de l'article 1463 vient à manquer; il faut en trouver une autre , celle qui est tirée de l'intérêt probable que la femme peut avoir à renoncer. Or, s'il est fort grave d'étendre une présomption , cela est encore plus inadmissible quand , pour l'étendre, on est obligé de l'appuyer sur une base nouvelle.

Nous croyons que le législateur n'a pas assimilé la séparation de biens à la séparation de corps, parce qu'il a songé à une règle de la section précédente , et il a pensé que cette règle rendait inutile, au cas de séparation de biens, la présomption de l'article 1463. L'article 1444 exige, à peine de nullité de la séparation, que le jugement soit exécuté dans la quinzaine, ou au moins qu'une exécution commencée dans ce délai soit continuée ensuite sans interruption. Or, le législateur aura pensé qu'en présence de cette règle il était difficile de supposer qu'une femme put laisser passer les délais de trois mois et quarante jours sans prendre qualité, car l'exécution complète de la séparation implique que la femme a exercé son droit d'option \ dans les premiers temps et pour satisfaire aux exigences premières de l'article 1444, elle peut faire certaines poursuites qui ne préjugent pas son option , il faut, pour obéir complétemeut à l'article, qu'elle arrive sans interruption à uQe exécution totale, et cette exécution ne se peut concevoir sans

que la femme soit ou renonçante ou acceptante. Ceci posé, l'hypothèse de rarticle 1467 a été considérée par le législateur comme ne se présentant pas en matière de séparation de biens , car si la femme n'a pas satisfait l'article 1444 elle est déchue du bénéfice de la séparation, et il n'y a plus à savoir si elle est renonçante ou acceptante, parce que la communauté dure toujours.

121. Une règle commune à tous les cas de renonciation, et fondée sur le principe général de l'article 1167, c'est que la renonciation frauduleuse peut toujours être annulée à la requête des créanciers des renonçants. V. art. 1464, et à ce sujet, art. 788.

121 his. La renonciation à la communauté ne peut être annulée à la requête des créanciers que lorsqu'elle a été frauduleuse, c'est-à-dire quand la femme a eu conscience du tort qu'elle infligeait à ses créanciers. C'est l'application pure et simple du texte de l'article 1167. Nous avons vu, il est vrai, une autre théorie adoptée par la loi en matière de renonciation, mais l'article 1464 ne permet pas de traiter la renonciation à la communauté comme les renonciations à des successions ou à des droits d'usufruit; c'est peut-être le résultat d'une inadvertance des rédacteurs du Code, mais il ne nous appartient pas de la corriger, i V. t. V, n" 82 bis. X.) L'acceptation, dont la loi ne parle pas, peut aussi être frauduleuse; alors il n'y a qu'à appliquer l'article 1167. On ne pourrait objecter contre cette décision que l'article 1464, qui fournirait un argument a contrario. Mais on se rend facilement compte de la raison qui a fait écrire l'article 1464 : c'est qu'il y a toujours eu des doutes sur la possibilité de révoquer, pour cause de fraude, les actes de renonciation à des droits, tandis que l'acceptation entraînant des obligations, il ne pouvait s'élever aucune difficulté sur le droit des créanciers de la femme acceptante.

122. La loi consacre ici, d'après un usage ancien, un privilège particulier à la femme survivante, et qui se justifie par la faveur de sa position. Ce privilège, qui ne se rattache à notre matière que par sa relation aux délais pour faire inventaire et délibérer, et qui, du reste, est commun au cas d'acceptation et au cas de renonciation, consiste a mettre, pendant les trois mois et quarante jours, a la charge de la communauté,

peut-être même jusqu'à un certain point a la charge exclusive de la succession du mari, le logement et la nourriture de la veuve et de ses domestiques.

Quant a la nourriture , il semble en effet assez naturel de permettre a la veuve de consommer les provisions du ménage-, mais la loi va plus loin, puisqu'il défaut de provisions elle autorise les emprunts au compte de la masse commune. La veuve est seulement avertie qu'elle doit user modérément de celle faveur.

Quant au logement, la veuve non-seulement ne doit pas de loyer si la maison qu'elle habite dépend de la communauté, ou qui plus est, si elle est propre aux héritiers du mari^ mais si cette maison était tenue a loyer par les époux , le loyer en serait pris sur la masse. V. art. 1465.

122 bis. I. Le privilège concédé à la femme par l'article 1 465 consiste dans le droit de vivre aux dépens de la communauté pendant les délais poor faire inventaire et délibérer. C'est la consécration d'un ancien usage , fondé sur ce que la femme administre dans un intérêt commun. D'où ou peut tirer ces conséquences : 1" que le droit de la femme lui appartiendrait pendant la prorogation des délais pour faire inventaire et délibérer, la justice ayant reconnu que le délai légal était insuffisant, et l'administration de la femme continuant légitimement pendant la prolongation des délais ; 2° que le droit de la femme cesserait quarante jours après la clôture de l'inventaire, quand cette clôture a eu lieu avant l'expiration des trois mois; 3° que la femme perd le bénéfice de l'article 1465 aussitôt qu'elle a accepté ou renoncé avant l'expiration des délais. Son droit lui est, en effet, accordé pour tout le temps destiné à l'examen de la communauté et à la délibération; dès qu'elle a pris un parti, elle ne délibère plus et ne se trouve plus dans les conditions de l'article. Il est vrai que le texte dit : Soit qu'elle accepte, soit qu'elle renonce ; mais ces mots signifient que le droit de la femme lui appartient pendant la délibération, soit que cette délibération ait pour dénouement une acceptation , soit qu'elle ait pour dénoùment une renonciation.

122 bis. IL La pensée générale de l'article est certainement de

TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. XWl . 1466. 281

mettre les dépenses dont il est question à la charge de la communauté ; cela apparaît clairement lorsque la loi parle d'emprunts faits au compte de la masse, ou de loyers payés par la masse. Il est donc difficile d'admettre que, dans un cas particulier, le logement de la femme puisse être à la charge de la succession du mari. Telle parait être pourtant la décision de la loi dans le cas où la femme habite une maison appartenant aux héritiers du mari. Il y aurait là une inconséquence qu'on ne doit pas supposer dans la loi. En effet, pourquoi cette circonstance accidentelle que les époux habitaient un propre du mari au lieu d'habiter un bien de communauté serait -elle la cause d'une perte pour les héritiers du mari et d'un profit pour la masse commune?

Nous trouvons dans le texte même la preuve de ce fait, que le législateur n'a pas voulu, dans cette h^-pothèse, donner une solution en dehors de la théorie de l'article. En effet, la loi ne parle pas seulement d'un immeuble faisant partie de la succession du mari, mais ses termes embrassent le cas où l'immeuble, quoique ne dépendant pas de cette succession, appartiendrait aux héritiers du mari. Est-il possible alors de dire que les propriétaires seront expropriés de leur droit au loyer parce qu'ils sont, à un autre titre, copropriétaires avec la femme d'une communauté dont l'immeuble ne fait pas partie? La nécessité d'exclure de l'article l'hjpothèse que nous supposons en dernier lieu montre que l'article n'a pas entendu régler en détail la question du loyer du logement occupé par la femme , qu'il a simplement voulu en décharger la femme, sans s'expliquer sur le procédé, bien simple d'ailleurs, par lequel on éviterait que cette décharge pût nuire aux droits des tiers.

122 bis. III. Les expressions de la loi conduisent également à cette conclusion, que le droit au logement concédé à la femme n'est pas un droit réel, que c'est seulement une créance à l'effet d'obtenir l'habitation, car on s'est contenté de dispenser la femme de payer le loyer, sans paraître modifier d'une façon quelconque la nature du droit en vertu duquel la femm.e occupait l'immeuble avant la mort de son mari.

123. Dans tous les articles de cette section, la loi a eu principalement en vue !a femme elle-même appelée a prendre

parti sur l'acceptation ou répudiation de la communauté dissoute, par quelque cause que ce soit, de son vivant (v. pourtant art. 1460 hifin. el 1464). Quoi qu'il en soit, cette option, qu'elle transmet a ses héritiers lorsqu'après avoir survécu elle vient a mourir sans avoir pris qualité (v. art. 1461), s'ouvre directement a leur profit quand c'est par la mort de la femme que la communauté est dissoute (v. art. 1453). La loi , dans ce cas, applique a la renonciation des héritiers les délais et les formes prescrits a la femme survivante, et paraît sous ce rapport les comprendre comme elle dans la présomption d'acceptation. V. art. 1466.

123 bis. On pourrait douter que les héritiers de la femme prédécédée soient présumés acceptants, puisqu'ils ne sont pas, comme la femme survivante, en possession des biens communs. Mais l'article 1466, en parlant seulement du droit de renoncer, à propos des héritiers, montre qu'il les considère comme acceptants. 11 a pensé que, dans la majorité des cas, la communauté était avantageuse et que , dès lors , la renonciation des ayant droit n'est pas présumable.

123 bis. II. Ou doit cependant attacher de l'importance à cette observation que les héritiers du mari n'ont pas la possession de la communauté , car elle conduit à admettre que les héritiers de la femme prédécédée n'ont pas besoin de faire inventaire pour renoncer ; on n'a pas à craindre qu'ils détournent les valeurs communes: et quand l'article rappelle à propos de la renonciation des héritiers la renonciation de la femme , il subordonne celle-là aux délais et formes de celle-ci , et ne parie pas d'une façon générale des conditions auxquelles est soumise la renonciation de la femme : l'inventaire , en effet , n'est ni un délai ni une forme de la renonciation , c'est simplement une des conditions de cet acte quand il est accompli par la femme, conditions que le texte n'exige pas quand l'acte émane des héritiers.

SECTION V

Dm partage de la communauté après l'acceptation.

124. La communauté acceptée se partage entre le mari et la femme ou leurs représentants. La loi règle, 1" comment se

partage Taclif j 2° comment est supporté le passif. V. article 1467.

124 bis. Le Code détermine, dans les sections V et VI , les conséquences de l'option faite par la femme , et d'abord les conséquences de son acceptation. Le partage de l'actif et la division de plein droit du passif sont indiqués comme les suites de l'acceptation. Il faut ajouter que la division de plein droit ne s'applique pas seulement au passif mais aussi, dans l'actif, aux créances, pourvu qu'elles soient divisibles, car nous savons que le partage suppose l'indivision, et que les créances, quand elles ont peur objet des choses divisibles, ne sont jamais dans l'indivision (art. 1220).

Du partage de l'actif.

125. Avant de procéder au partage égal des biens communs, il convient, pour déterminer la masse partageable, de former d'abord la masse générale, comprenant, avec les biens en nature, le montant des rapports dus par chaque copartageant, et de retrancher de celte masse les prélèvements auxquels chacun peut avoir droit (art. 1468-1473).

12.5 lis. Pour partager, il faut d'abord constituer la masse partageable par une opération qu'on appelle la //(7?//rffl</ori, parce qu'elle tend à faire apparaître clairement , d'une façon liquide [qnodliquet)^ quelles sont les valeurs à partager.

Pour dégager nettement l'actif à partager, il faut : 1° ajouter aux biens existant en nature dans la communauté tout ce que les époux peuvent devoir à la masse; 2" déduire ce que la communauté peut devoir aux époux. L'excédant constitue l'actif net à partager.

La loi traite successivement des deux opérations dont nous venons de parler : addition et déduction ou soustraction.

126. Chaque copartageaut rapporte (réellement ou fictivement, V. art. 829, 8o8) tout ce dont il est débiteur envers la communauté, a titre de récompense ou d'indemnité, suivant

les principes ci-dessus exposés. V. art. 1468; v. a ce sujet, art. 4436, et ci-dessus, ir 82.

127. Ces principes soumettent évidemment au rapport les sommes ou valeurs fournies par la communauté pour les dots constituées par l'un des époux personnellement. La dot, au reste, est toujours censée personnellement constituée quand elle l'est par le père ou la mère au profit de ses enfants d'un autre lit. V. art. 1469, v. au surplus art. 1438 et 1439.

127 bis. T. Les articles 1468 et 1469 parlent de la première opération de la liquidation : rapports à faire par les époux et qui augmentent le chiffre de l'actif. A bien dire, le premier des deux articles eût suffi , car il rappelle le principe dont le second ne contient qu'une application. Les époux rapportent ce qu'ils doivent à la communauté à titre de récompense, voilà l'idée générale : ajouter qu'ils doivent rapporter les sommes avec lesquelles ils ont doté personnellement un enfant, c'est rentrer dans la théorie des récompenses , et citer inutilement une hypothèse qui a déjà été présentée par la loi comme donnant naissance à une obligation de récompense (art. 1438, 1439).

127 Us. IL Ces rapports dont parlent les articles 1468 et 1469 peuvent se faire en nature, l'époux remettant réellement dans la masse partageable les sommes dont il est débiteur. Ils se font, le pins ordinairement en moins prenant ou fictivement, c'està-dire que l'époux est déclaré débiteur envers la communauté d'une certaine somme , que la masse des biens est considérée comme augmentée du montant des récompenses dues par les époux, chaque créance de récompense étant considérée comme une valeur à comprendre dans la masse , et qu'enfin , lors de la composition des lots, on attribue à chaque époux , comme une valeur active à comprendre dans son lot , la créance que la masse partageable avait contre lui. Exemple : Les biens existants valent 40,000 francs, le mari doit 10,000 de récompense. Il est déclaré, par la liquidation, débiteur de ces 10,000 francs : la créance contrelui est une valeur qui porte à 50,000 le total de la masse partageable; chaque époux a donc droit à une part de 25,000. Mais quand on fait le lot du mari, on lui attribue, avant tout, pour une somme de 10,000 la créance que la masse a contre lui, en

sorte qu'il ne lui est plus donné que 1.5,000 francs effectifs, et qu'il reste 25,000 de valeurs réelles sur les biens existants pour composer le lot de la femme.

127 bis. III. Ce rapport fictif ne peut, toutefois, avoir lieu qu'autant que la part de communauté revenant à l'époux débiteur est égale ou supérieure, d'après la valeur des biens existants, à la somme qu'il doit rapporter. Dans le cas contraire, l'époux ne paierait pas ce dont il est débiteur, moyennant qu'il ne ferait son rapport que sur le papier. Exemple : Le mari doit 20,000 francs, la communauté se compose en biens existants de 10,000; si le mari n'effectuait le rapport que fictivement, la part de la femme serait diminuée, car elle ne pourrait, même en prenant tous les biens existants, obtenir que 10,ooo francs, tandis que la communauté aurait un actif total de 30,000. Il faudrait donc au moins que le mari rapportât à la masse la somme qui excède le cbiffre auquel il a droit pour sa part de communauté : soit, dans l'hypotbèse, 5,000 francs.

127 bis. IV. Il faut remarquer, du reste, que les époux ne sont pas, à proprement parler, débiteurs l'un de l'autre par les récompenses dues à la communauté; ils sont débiteurs envers la masse, ce qui ne permettrait pas , quand les deux époux doivent effectuer des rapports à la masse, de les compenser les uns par les autres. Le rapport devrait toujours être effectué de chaque côté de manière à grossir le chiffre de la masse partageable, et, par conséquent, la somme jusqu'à concurrence de laquelle la femme, tenue seulement intra vires, pourrait être obligée aux dettes de la communauté.

Une autre conséquence de cette manière d'opérer apparaîtrait quand la femme débitrice de récompense serait, d'un autre côté, créancière de la communauté. En compensant les dettes de la femme avec celles du mari envers la communauté, on diminuerait les valeurs sur lesquelles la femme pourrait exercer son droit à la récompense , et on exposerait le mari à un recours sur ses biens personnels pour la récompense de sa femme (art. 1472). Exemple : Biens existants, 20,000 francs, la femme doit 10,000 francs à la communauté , le mari doit aussi 10,000 francs, et enfin la femme a des reprises à exercer pour 40,000 francs. Si on compense la dette du mari et celle de la femme, la communauté ne se com-

pose que de 20,000, et la femme peut poursuivre le mari pour Ies*20,000 qui lui manquent. Si on ne compense pas, il y a 40 000 francs dans la communauté; la femme est intégralement payée, et le mari n'a rien à fournir en sus des 10,000 francs qu'il devait. Ce résultat arithmétique est facile à comprendre : il y a en présence trois patrimoines ; or, si ou compense entre elles les dettes de deux de ces patrimoines envers le troisième, on diminue certainement ce troisième patrimoine du montant cumulé des deux créances, et on cause un tort évident à celui qui doit supporter les conséquences de l'insuffisance de ce troisième patrimoine. Ce tort est égal au montant cumulé des deux créances compensées; mais, comme dans l'hypothèse l'insuffisance du troisième patrimoine est supportée par l'un des deux patrimoines dont les dettes ont été mutuellement compensées, le tort réel qui lui est causé n'est égal qu'à la différence entre la dette que devait supporter ce patrimoine et le montant cumulé des deux créances.

128. Au contraire, l'époux propriétaire ou créancier prélève sur la masse générale tant ses biens personnels que le montant de ce qui lui est dû. Ainsi les prélèvements ont pour objet : 1° les propres en nature, ce qui comprend les biens acquis en remploi j 2° le prix des propres aliénés sans remploi j 3° enfin toutes les récompenses ou indemnités qui peuvent être dues par la communauté (voy. ci-dessus, n° 81). V, art. 1470; et remarquez qu'il n'est peut-être pas exact de comprendre dans la masse commune les propres en nature, pour en faire ensuite l'objet d'un prélèvement. Cette observation paraît surtout importante pour l'application des deux articles suivants, qui règlent, quant a l'ordre et à l'étendue, l'exercice des prélèvements et reprises de chaque époux.

128 bis. I. La deuxième opération nécessaire pour arriver à la lifjpiidation , c'est-à-dire pour trouver l'actif réel, c'est la déduction de certaines valeurs. De la masse active, composée comme il vient d'être dit, il faut déduire ce que la communauté doit à chaque époux.

Ces déductions portent le nom de prélèvements ou reprises, soit qu'où ait voulu indiquer que l'époux a le droit de prendre ces

riT. V. Di: CONTRAT DE MARIAGE. ART. 1470. 287

valeurs avant de partager (prœ capere ., soit qu'on entende dire que le droit de l'époux a pour fondement le recouvrement ^ la récupération d'une valeur prise par la communauté, entrée à tort dans l'actif commun, mais qui ne doit pas y rester définitivement.

128 his. II. L'énumération des reprises est faite par l'article 1470. Elle appelle deux observations. D'abord, les deux derniers paragraphes de l'article se <;onfondent. Le dernier, qui est général , embrasse le second , dans lequel il est donné seulement un exemple de récompense ou d'indemnité; donc le troisième paragraphe rend le second inutile.

La seconde observation a plus d'importance. Elle porte sur le caractère du droit de l'époux par rapport à ses biens propres (art. 1470 , 1"). Les propres n'étaient point entrés en communauté, et, par conséquent, il n'y a point à les reprendre. La communauté avait sur ces biens un droit de jouissance qui s'est éteint de plein droit par la dissolution de la communauté. L'époux qui était resté propriétaire a, de plein droit, une propriété dégrevée du droit de la communauté, il n'a pas à retirer de la masse un bien qui n'en fait pas partie. On a cependant été entraîné par une idée toute matérielle; les propres des époux sont matériellement confondus avec la communauté; ils étaient administrés par le mari, il y a donc lieu à une sorte de reprise matérielle, une reprise de fait sinon de droit; mais ce recouvrement de la possession ne constitue pas un véritable prélèvement sur la masse.

128 his. III. Il serait dangereux de prendre cette partie de l'article 1470 dans le sens théorique que ses expressions paraissent comporter. En effet, s'il s'agit des propres de la femme, et si on confond le droit d'en recouvrer la possession avec le droit de reprendre une indemnité , il faudrait , quand la communauté a des créanciers, qu'il s'établit une contribution au marc le franc entre les créanciers et la femme exerçant le droit de redemander ses propres non aliénés, rsous dirons bientôt que, pour ses reprises proprement dites, la femme qui n'est que créancière de la communauté est traitée, srfuf l'hypothèque légale, comme les autres créanciers. Il serait inique de la traiter ainsi quand elle reprend la possession d'un bien en nature, alors que ce bien n'a jamais cessé de lui appartenir.

A l'inverse, la femme serait trop bien traitée si les propres étaient repris comme sont reprises les indemnités, car sur les propres de son mari elle pourrait prétendre au droit de prélèvement en nature que lui accorde l'article 1471. Tout dépend, en effet, du point de savoir si les propres d'un époux sont compris dans la masse partageable, car sur la masse la femme a le droit de prendre en nature des biens pour le paiement de ses droits. Comme les biens propres du mari n'ont jamais fait partie de la communauté, on accorderait à la femme un droit exorbitant, et que rien ne justifierait, en lui permettant de se les approprier pour le paiement de ses reprises.

129. Quant a Texercice des prélèvements, la condition des parties n'est pas égale. En effet, il ne faut pas perdre de vue que la femme n'est pas tenue des dettes de la communauté au-delà de son émolument (art. 1483), et que le mari, au contraire, doit en répondre indéfiniment, non-seulement pour sa moitié, mais pour toutes les porlions qui ne peuvent tomber à la charge de la femme. On conçoit, d'après cela, que le mari doit être garant envers la femme de la portion de ses créances qu'elle ne pourrait recouvrer sur les biens de la communauté. De là, deux conséquences : 1° si les deux époux ont des reprises a exercer, et que la communauté ne suffise pas pour les remplir l'un et l'autre, il ne peut y avoir concurrence entre eux, mais la femme doit être payée de préférence^ 2° si la communauté ne suffit même pas pour acquitter les reprises de la femme, celle-ci doit être payée par le mari. Tels sont les principes généraux ; mais dans leur application la loi fait encore jouir la femme de quelque faveur particulière.

130. Cela posé, il est tout simple que les prélèvements de la femme s'exercent avant ceux du mari. V. art. 14-71, al. 1.

130 his. La femme exerce la première son droit en vertu de l'article 1471 , 1^'' alinéa, qui se lie au 2'' alinéa de l'article 1472. La femme, en effet, a un recours contre son mari quand la communauté est insuffisante, parce que le mari est tenu ^^^tra vires des dettes de la communauté, et parce que la femme a un recours contre le mari personnellement, il est inutile de donner au mari

un droit de priorité ou même de concurrence avec elle. Ce qu'il aurait reçu d'un côté en vertu de cette priorité ou de cette concurrence, il devrait le rendre de l'autre à raison da droit de recours qui appartient à la femme.

131. Quant au mode d'exercice de ces prélèvements, s'ils ont pour cause la reprise de biens qui ii existent plus en nature, h femme a le droit de prélever a la place, c'esl-a-dire de prendre en nature, sur estimation, des effets de la communauté. La loi prescrit seulement l'ordre dans lequel il lui est permis de s'attribuer ainsi les diverses espèces de biens : c'est d'abord l'argent comptant, ensuite le mobilier, et subsidiairement enfin les immeubles, dont la loi, au surplus, accorde le choix a elle ou a ses héritiers. V. art. 1471, alinéa dernier.

131 bis. I. Les meubles et les immeubles que la femme reprend en nature sont estimés à dire d'experts.

La dernière partie de l'article 1471 consacre en faveur de la femme un droit exorbitant. Car jamais un créancier ne peut s'emparer des biens mêmes du débiteur ; il faut qu'il les fasse convertir en argent par une vente préalable , et il est payé sur le prix provenant de la vente. L'avantage de cette disposition est d'éviter les frais de vente , et de laisser à la femme des biens pour lesquels elle peut avoir une certaine affection. Sa raison d'être se trouve dans cette circonstance que la femme qui exerce contre la masse un droit de créance est en même temps copropriétaire de cette masse, et par conséquent ne peut pas être absolument assimilée à un créancier ordinaire. C'est parce que nous justifions ainsi le droit de la femme, que nous le lui avons refusé, en cas d'insuffisance de la communauté, sur les biens propres du mari ; la femme n'est plus copropriétaire, elle n'est que créancière, et ne doit pas avoir plus de droits qu'un créancier ordinaire. {Supra, n° 128 Us. III.)

Au surplus, c'est pour la femme un droit, une faculté; ce n'est point une obligation ; elle pourrait exiger le paiement en argent des récompenses qui lui sont dues. Créancière d'une somme d'argent, elle ne peut être contrainte à recevoir autre chose. (Art. 1243.)

131 his. II. Le droit conféré à la femme par le deuxième para* graphe de larlicle 1471 lui appartient pour toutes ses créances. VI. 19

Il ne faut pas se laisser tromper par les expressions de l'article, et croire qu'il ne s'agit que des créances nées de l'aliénation d'un immeuble. Les mots pour les biens qui 7i existent pas en nature sont la conséquence de l'énumération faite par l'article 1470, et du rapprochement résultant de cette énumération entre les reprises d'immeubles en nature et les créances proprement dites contre la communauté. L'article 1471 a voulu faire une distinction entre ces deux espèces de reprises, et opposer les reprises faites en vertu de l'article 1470 1° à celles faites en vertu du même article 2° et 3°. Pour celles-ci seulement, il peut être question de donner en paiement des objets de la communauté, mais aussi il n'y a pas à distinguer si la créance provient de l'aliénation d'un propre ou de toute autre cause.

132. Du reste, il va de soi que le mari, qui n'a pour débitrice que la communauté, ne puisse exercer ses reprises que sur les biens qui la composent; tandis que la femme, qui a, comme nous l'avons dit, le mari pour garant, peut exercer les siennes subsidiairement sur les biens personnels de celui-ci. V. art. 1472, 1-436.

132 his. I. Le mari ne peut exercer des reprises que sur la communauté, car la femme ne doit pas personnellement ce que doit la communauté. La règle est claire, mais elle est brièvement exprimée, et elle laisse un point douteux. Le mari pourrait-il exercer les reprises en nature dans les termes de l'article 1471, T alinéa?

Les termes de l'article 1471 sont spéciaux à la femme; en effet, l'article commence par ces mots : les prélèvements de la femme; il commence sa seconde phrase par le pronom ils, qui se rapporte grammaticalement au sujet de la phrase précédente. Enfin, quand il suppose un choix fait pour le créancier de récompense, il précise et donne ce choix à la femme ou à ses héritiers. L'article suivant parle des reprises du mari et ne dit rien sur la faculté de les exercer en nature. Ce silence a été pris, par certains auteurs, pour le signe d'une assimilation entre les reprises du mari et celles de la femme : par cela seul , a-t-on dit , que la loi n'a pas établi de règles différentes, elle a montré qu'elle les soumettait à une règle unique. Ce raisonnement nous parait absolument

contraire aux principes d'une saine interprétation. En effet, l'article 1471 établissant une règle très-exceptionnelle en vertu de laquelle un créancier s'approprie en nature les biens de son débiteur, le silence de la loi, dans une hypothèse quelque rapprochée qu'elle soit de celle qui a été prévue, doit être compris dans le sens du maintien des principes généraux et non pas comme manifestant la pensée d'étendre une disposition exorbitante. C'est une erreur de dire que la loi n'a pas donné de règle sur l'exercice des créances du mari, parce qu'il existe la règle générale sur l'exercice des droits d'un créancier quelconque contre son débiteur.

Voilà comment, à notre sens, les textes répondent à la question posée ; ils font du droit de j)rendre les biens en nature un privilège en faveur de la femme. Il ne faut pas s'en étonner, car ce n'est pas le seul ; mais il faut bien avouer qu'on éprouve quelque difficulté à le justifier. Si le droit est la conséquence de ce que la femme créancièe est copropriétaire de la masse débitrice, cette raison existerait en faveur du mari; si on a voulu ménager l'intérêt d'affection pour les biens, économiser les frais de vente, ces raisons militent aussi en faveur du mari. Par conséquent, on s'explique la tendance des auteurs qui ont généralisé l'article 1471 . Ils ont signalé dans la loi une lacune, et ont essayé de la combler. Nous pensons qu'ils ont outre-passé leurs pouvoirs, et nous ne croyons pas pouvoir les suivre dans cette voie (1).

1 32 bis. II. Les règles que nous venons de donner sur les reprises régissent les rapports des époux entre eux. Mais la loi n'a pas placé les époux en face de tiers, de créanciers, et cependant l'hypothèse n'est pas rare ; elle demande par conséquent à être traitée.

Il y a d'abord un point certain, c'est que si on oppose un époux aux créanciers personnels de l'autre, par exemple le mari aux créanciers personnels de sa femme , qui prétendraient prendre au nom de leur débitrice la moitié de l'actif brut de la communauté sans déduire au préalable les reprises du mari, celui-ci, ou d'une

(Ij Pothier, n° 702, donne au mari le même droit qu'à la femme. Il s'eiplique dans deux phrases séparées, mais qui se suivent comme les articles I47I et 1472. La reproduction de la première phrase et l'omission de la deuxième ne peuvent guère être attribuées à une négligence ; elles montreraient an contraire l'intention de décider autrement que Pothier, en faisant d'un droit autrefois commun aux deux époux le privilège de la femme.

mauière générale l'époux créancier de reprise, doit être préféré aux créanciers personnels de l'autre. C'est la conséquence de l'article 1470. Chaque époux pour ses reprises est préféré à l'autre exerçant ses droits à une part de communauté. Or, les créanciers ne peuvent p-s avoir plus de droits que leur débiteur; donc les créanciers de la femme seront primés par les reprises du mari , et les créanciers personnels du mari par les reprises de la femme.

132 his. III. INous avons supposé un coullit entre la femme et les créanciers personnels de son mari, qui n'auraient point action contre la communauté. S'il s'agit au contraire de créanciers de la communauté, la question ne peut pas se résoudre aussi facilement; elle a été longuement et vivement discutée.

Tout dépend de la nature qu'on assigne au droit de la femme. Si pour ses reprises la femme est traitée comme créancière de la communauté, elle n'a pas, sauf l'hypothèque légale, de cause de préférence sur les autres créanciers de la communauté; elle concourt avec eux au marc le franc de ses créances. Si au contraire on considère la femme comme propriétaire, si ses reprises sont des revendications, elle doit passer avant les créanciers de la communauté, car elle retire de l'actif commun, gage des créanciers, des valeurs qui n'en faisaient pas véritablement partie.

En posant ainsi la question, nous en faisons voir tout l'intérêt pratique. Il s'agit pour la femme de concourir avec les créanciers de la communauté, ou de leur être préférée.

1 32 his. ÎV. Il ne faut pas oublier que nous raisonnons sur les reprises indiquées dans l'article 1470 2° et 3°. La femme redemande le prix de ses propres aliénés ou les indemnités qui lui sont dues par la communauté. Il est clair qu'il n'y a pas de ditficulté pour les propres existant en nature ; la femme est propriétaire, et, tomme nous l'avons dit, ces biens sont en réalité hors de la communauté. Restreinte à la reprise du prix des propres aliènes et des indemnités dues à d'autres titres, la question paraît d'abord facilement résolue contre le droit de propriété de la femme. En effet, les valeurs qu'elle veut reprendre dans l'actif commun n'ont pas conservé leur individualité; elles ne sont entrées dans cet actif qu'eu subissant une transformation, en devenant des quantités, des choses fougibles; par conséquent la communauté est devenue quasi-usufruitière de ces valeurs. Or, le quasi-usufruitier

TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE, ART. 1 i72. 293

D'est pas détenteur de la chose d'autrni, il est propriétaire de choses qui lui ont été remises, et débiteur de pareille quantité de choses pareilles. Donc la femme apparaît d'abord comme simple créancière, et le texte même la présente sous cette apparence, puisque dans l'article 1470 3° où se trouve indiquée la cause de reprises la plus générale, celle qui comprend même la reprise faite en vertu de l'article 1470 2", on dit que ces indemnités sont dues par la communauté.

132 lis V. En présence d'une explication si simple du caractère des droits de la femme , il est nécessaire pour comprendre la difficulté que nous avons annoncée, d'indiquer les principaux raisonnements sur lesquels s'appuie la doctrine qui considère la femme comme agissant en vertu d'un droit de propriété.

On a d'abord quelquefois répété que les valeurs dont la femme exerce la reprise n'étaient entrées dans la communauté qu'à titre de dépôt, et que par conséquent la femme en avait gardé la propriété (1). Quand on a prétendu résoudre ainsi la question, on a joué sur le mot dépôt, et on a appliqué au dépôt irrégulier une idée qui n'est vraie qu'en cas de dépôt régulier. Le déposant est propriétaire quand il a été entendu qu'on lui rendrait in specie les objets déposés; si au contraire le dépositaire doit rendre pareille quantité de choses pareilles, il y a encore dépôt, mais dépôt irrégulier, et le déposant n'a qu'un droit de créance; ce sont là des points de droit incontestés et incontestables. Or, quand la femme a vendu un propre, et que le prix est entré dans la communauté, quelle est la nature du dépôt? Peut-on croire que le mari, chef de la communauté, a reçu le prix en argent pour rendre identiquement les espèces reçues? ]\'est-il pas évident qu'il peut placer ce prix dont il a l'usufruit? que la plupart du temps l'aliénation du propre a eu pour but de mettre le prix à la disposition du mari?

Dès lors, s'il est dépositaire, ce n'est qu'en vertu d'un dépôt Irrégulier et non pas d'un dépôt proprement dit.

Cela est plus évident encore quand il s'agit d'une indemnité due à la femme à un autre titre , quand son propre a été vie son consentement donné en paiement à un créancier. Il n'y a pas moyen de considérer la communauté comme ayant reçu on dépôt régulier,

(1) Voy. Troplong, t. III, p. 151.

car la valeur perdue par la femme n'a pas un seul instant existé i7i specie dans l'actif commun.

132 bis. VI. Ce n'est pas avec la théorie du dépôt qu'on peut établir le droit de propriété de la femme. Il faut aller chercher ailleurs les arguments. On les a trouvés dans les articles 1470, 1471, 1483 et 1493, qu'il faut examiner avec attention (l) et successivement pour comprendre les arguments qu'on en a tirés.

D'abord les articles 147 0 et 1471 fournissent dans leurs termes et leurs dispositions un indice grave sur la nature du droit de la femme. Le premier de ces articles qualifie le droit, et lui donne le nom d<i prélèvement ; le second permet d'exercer ce prélèvement en nature. De cette expression et de cette disposition, on conclut que la femme agit en vertu d'un droit de propriété. Un créancier en effet ne prélève pas, parce que le prélèvement [prœceptio, préciput^ suppose l'attribution préalable de quelque partie d'une masse à une personne qui a droit à une part dans cette masse. Un créancier surtout ne prend pas en nature les biens de son débiteur, il les fait vendre et est payé sur le prix. Pour justifier et l'expression de la loi et le droit conféré à la femme, il faut reconnaître qu'elle agit comme propriétaire.

Il reste à expliquer, pour que le système soit complètement édifié, comment la femme peut être propriétaire, puisqu'elle agit à l'occasion de faits qui ont fait entrer dans la masse des valeurs qui n'ont plus leur individualité, des choses de leur nature fongibles. On appuie son droit de propriété sur une sorte de subrogation réelle tacite ou de remploi tacite. On dit ; Lorsque la femme a laissé entrer des valeurs qui lui étaient propres dans la communauté , elle a droit à un remploi , toute la communauté est affectée à ce droit; par conséquent son droit de remploi plane, in génère, sur toute la communauté, et sa propriété sa fixe, en

(1) C. cass. 15 février 1853 (Devill. , 1853. î, 145) . Vn les articles 1470, » 1471, 1483 et 1493; — attendu qu'il résulte de ces articles que c'est à titre de » propriétaire que la femme a droit au prélèvement préalable de ses propres lors > de la dissolution de la communauté et qu'eu couséqueoce l'actif de cette comma-

• nauté ne se compose que du surplus des biens, prélèiement fait des reprises

• ci-dessus, t

Le premier considérant est une énumération d'articles qui a besoin d'explications, et le deuxième est une pure affirmation de la doctrine.

Voy. également C. cass., 30 mai 1854 (Devill. , 1854, I, 386;.

TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. 1472. 29o

définitive, sur le bien qu'elle choisit après la dissolution de la communauté.

132 bis. VII. La valeur de l'argument de droit que nous venons d'exposer est certainement des plus contestables. INous avons déjà montré que, dans l'article 1470, la loi a employé le verbe devoir à propos des indemnités que la femme prélève; or, la valeur du mot devoir, qui n'est pas obscur, doit au moins amoindrir celle du mot prélever, dont le sens peut être considéré comme douteux. II ne faut pas, en effet, attribuer aux mots prélèvement et prélever une sorte de vertu magique en leur attachant un sens en dehors de leur sens simple et naturel. L'article règle les rapports des époux entre eux. Quand il s'agit de faire la masse, il est clair que lexercice du droit à l'indemnité constitue un prélèvement, que l'époux prend avant partage le montant de cette indemnité; mais n'exagère-t-on pas la force de l'expression quand on la considère comme caractérisant le droit, pour en faire un droit réel, et par suite autoriser des reprises franches et quittes des dett* s de la communauté?

Le raisonnement qui s'appuie sur le fond même de l'article 1471 n'est pas plus convaincant. En effet, cet article a bien pu établir dans les rapports d'époux à époux un droit pour la femme d'être payée en nature par une dation en paiement qu'elle peut imposer au débiteur, mais il y a loin de là à lui donner un droit de propriété préexistant sur les objets de la communauté, droit qui primerait celui des créanciers communs.

132 bis. VIII. La disposition même de l'article 1471 ne prouve pas l'existence de ce droit de propriété , puisqu'elle peut s'expliquer par la concession du droit d'exiger une dation en paiement; qu'ainsi expliquée, elle n'est pas eu contradiction avec les principes du droit, tandis que pour y voir la reconnaissance d'un droit de propriété il faut le rattacher à une théorie des remplois tacites, qui est la négation de toute la théorie des remplois.

Ce remploi tacite qu'on suppose, c'est en effet le contraire du remploi; la communauté a profité d'une valeur propre, l'nctif eouimun est affecté au droit de l'époux, mais c'est là une affectation générale et collective; or le remploi a précisément pour but de spécialiser l'objet du droit, de l'individualiser, de ne plus laisser à la communauté le risque de la valeur dont elle a profité, et de

mettre aux risques de l'époux la chose acquise en remploi. L'époux est exactement dans la position d'un créancier non payé : celui-ci a un droit in génère sur le patrimoine de son débiteur ; mais tant que son droit n'a pas été spécialisé quant à l'objet, il ne peut pas être un droit de propriété. Donc, le droit au remploi qui plane sur l'ensemble de l'actif commun ne peut pas constituer un remploi tacite.

132 bis. IX. Bien plus, on a tort de parler de remploi, c'est une dation en paiement tacite qu'il faudrait dire*, car la femme peut prendre, d'après l'article 1471, des objets qui appartenaient à la communauté avant que fût né son droit à la récompense. En pareil cas, l'opération ne ressemble pas à un remploi, car le remploi suppose une acquisition qui, dans son principe, était destinée à remplacer un propre. Si le bien a été acquis d'abord à la communauté, on est dans l'hypotbèse de l'article 1595, il y a dation en paiement. Alors on ne voit pas pourquoi la femme aurait plus que tout autre créancier un droit à une dation en paiement rétroagissant au jour où sa créance est née, et portant, à raison de cette rétroactivité, un grave préjudice aux autres créanciers. La loi, qui exige les déclarations que nous savons en matière de remploi, et ce, dans l'intérêt des tiers, à cause de la rétroactivité de l'acceptation du remploi, admettrait une dation en paiement avec effet rétroactif sans aucune déclaration spéciale qui pût mettre les tiers au courant du danger qui les menace,

132 bis. X. Il faut rapprocher des articles 1470 et 1471 l'article 1493, dans lequel on trouve les mêmes arguments, privés cependant d'une partie de leur force. Il s'agit de la femme renonçante; elle ne prélève plus, puisqu'elle ne partage pas, et l'argument de mot ne peut plus être présenté; mais la femme reprend ses indemnités , et si on la considère comme ayant fait tacitement un remploi sur l'ensemble des biens de la communauté, elle est propriétaire des biens qu'elle choisit. Seulement ici on ne s'appuie plus même sur un texte, car l'article 1471 ne parle pas de la femme renonçante, et on fait certainement une pétition de principes quand on invoque le droit de propriété de la femme pour lui donner le droit de choisir un bien de la communauté, et le droit de choisir pour démontrer le droit de propriété de la femme.

132 bis. XI. L'article 1483 fournit à la doctrine que nous corn-

battons un argument qui paraît d'abord plus puissant; mais en l'examinant, nous verrons bientôt qu'il n'est pas non plus admissible. On prétend que si la femme concourt pour des créances avec les créanciers de la communauté, elle contribue aux dettes communes dans une proportion qui excède celle indiquée dans l'article 1483. Elle supporte les dettes au delà de son émolument, car ses reprises ne font pas partie de l'émolument de communauté, elles ne constituent pas sa part, et diminuer ses reprises, c'est lui imposer sur sa fortune propre la charge des dettes de communauté.

132 bis. XII. Pour réfuter ce raisonnement, il suffit de rapprocher la situation de la femnie et celle de l'héritier bénéficiaire. Celui-ci n'est tenu des dettes de la succession que dans les limites de son émolument, comme la femme n'est tenue quintra vires des dettes de la communauté. Or l'héritier bénéficiaire, quand il est créancier, n'est pas payé avant les autres, parce qu'il a deux qualités , et que sa qualité de créancier l'assimile aux autres créanciers héréditaires. La femme aussi a deux qualités : comme débitrice, elle n'est tenue quintra vires; mais comme créancière, elle peut supporter avec les autres la perte commune sans que le principe de son obligation intra vires souffre aucune atteinte. Il y a une différence évidente entre payer les dettes et n'être pas payé de ses créances. L'article 1483 est relatif au paiement des dettes de la communauté ; il considère la femme comme débitrice , il n'a pas traité de la femme créancière. Pour qu'elle fût, en qualité de créancière, préférée aux autres créanciers, il faudrait qu'elle eût un privilège, et la loi n'en a jamais parlé. Sur les immeubles, elle a une hypothèque dont les inconvénients sont amoindris par la publicité imparfaite que la loi a organisée; mais sur les meubles, il n'y a pas de privilège et il est impossible de le créer.

132 bis. XIII. Ici doivent se placer, pour terminer, les graves considérations qui militent contre la femme. En donnant au mari les pouvoirs d'un chef de communauté, la femme lui a donné du crédit, sa confiance a inspiré la confiance des tiers qui ont cru avoir pour gage les biens de la communauté ; elle tromperait ces tiers si plus tard elle prétendait avoir des droits préférables aux leurs. Il ne s'agirait plus des reprises^ mais des surprises de la

298 COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LlV. III.

femme vis-à-vis des tiers (1). Le mal alors naîtrait du mal ; les tiers prudents exigeraient toujours l'engagement personnel de la femme quand ils traiteraient avec le mari; l'administration de la communauté en serait compliquée et embarrassée, et la femme n'éviterait sa ruine qu'en résistant énergiquement aux obsessions du mari ; la loi trop protectrice nuirait à celle qu'elle aurait eu l'intention de protéger (2).

133. Les biens a rapporter font réellement partie de la masse partageable* du moment où le rapport en est dû, c'està-dire du jour de la dissolution. Pareillement, ceux qui doivent être prélevés en sont dès ce moment légalement exclus. Il est juste que les fruits augmentent ou diminuent cette masse, suivant que les biens qui les produisent en font ou non partie. Par suite de ce principe, et eu égard à la nature de l'action en partage, la loi fait courir de plein droit les intérêts des gommes dues de part ou d'autre. Y. art. 1473.

133 bis. Les intérêts des récompenses dues à la communauté ou par la communauté courent de plein droit depuis la dissolution , mais ne courent pas avant cette époque.

Pendant la communauté il n'est pas dû d'intérêts, parce que la communauté a droit à la jouissance des propres. Si donc elle est débitrice, les revenus de la créance propre lui appartiennent, et il est inutile qu'elle se paie à elle-même; si elle est créancière de récompense, la jouissance de la valeur acquise à l'époux au détriment du patrimoine commun ayant appartenu à la communauté, les intérêts qui seraient la compensation de cette jouissance ne peuvent être dus à la communauté sans faire double emploi.

Au contraire, depuis la dissolution de la communauté les intérêts peuvent être dus, parce que la jouissance des biens de chaque époux n'est plus en commun; bien plus^ ils sont dus de plein

(1) Réquisitoire du procureur général Dupin à la cour de cassation, sur lequel a été rendu l'arrct de ]858 que nous allons citer.

(2) Voy. dans le sens de notre doctrine l'arrêt de la cour de cassation, chambres réunies, du 16 janvier 18.t8 (Dev. , 1858, I, 9), le rapport de M. Sénéca, le réquisitoire dpjà cité de M. Dupin, et aussi le réquisitoire prononcé par M. Rouland, procureur général près la cour de Paris, dans une affaire terminée par un arrêt du 4 août 1855 (Dev., 1855, II, 449.)

droit, parce qu'il serait difficile de satisfaire aux conditions de l'article 1153, puisque les droits des époux sont incertains et dépendent de comptes qui ne peuvent être établis aussitôt l'événement qui met fin à la communauté.

Il faut ajouter, pour justifier la dérogation à l'article 1153 , que l'égalité est de l'essence des partages, et qu'il y aurait entre les époux une certaine inégalité si l'un d'eux, qui a conservé son propre en nature, reprenait de plein droit et sans demande la jouissance de ce propre, et si l'autre qui a consenti , peut-être dans un intérêt commun, à l'aliénation d'un propre, ne pouvait recouvrer la jouissance de la valeur de ce propre qu'en faisant une demande en justice. Il peut, en effet, ignorer la nécessité de cet acte, qui, dans tous les cas, lui répugnerait, car il lui donnerait les apparences d'un créancier exigeant, à une époque et dans des circonstances où les ménagements pour les héritiers de l'époux prédécédé sont commandés par les convenances, souvent par l'affection , et presque toujours aussi par l'intérêt.

134. Après les rapports et prélèvements, les droits des deux époux, ou des représentants de l'un ou de l'autre, étant égaux, on procède au partage par moitié, sauf a subdiviser ensuite entre les représentants du même époux. V. art. 1474.

135. Le partage égal de la communauté reçoit exception lorsque les héritiers de la femme ne sont pas tous d'accord pour accepter. Les droits attachés à l'acceptation ou à la renonciation étant divisibles, la loi n'oblige pas tous les héritiers à s'entendre pour ne prendre ensemble qu'un seul et même parti. Mais chacun peut réclamer sa portion héréditaire, soit dans la moitié de la communauté afférente à la femme en cas d'acceptation, soit dans les droits réservés à celle-ci en cas de renonciation. Le mari retenant, quasi jure non decrescendi , la part des renonçants, demeure seul chargé du paiement des reprises qu'ils ont droit de réclamer en cette qualité. V. article 147o.

135 bis. I. Quand la femme est morte ne laissant pas un héritier unique, chacun de ses héritiers peut accepter ou répudier la communauté pour sa part, et exerce proportionnellement les droits

que la femme aurait eus, soit en acceptant, soit en renonçant. La loi a abandonné le système qu'elle a adopté dans une hypothèse analogue à propos des héritiers d'un héritier (art. 782). Elle a été alors entraînée par des idées anciennes sur l'indivisibilité du titre d'héritier; mais elle ne s'est pas trouvée en présence des mêmes idées en matière de communauté, ce qui lui a permis d'admettre une solution plus pratique et plus équitable.

135 bis. II. L'article 1475 n'a pas distingué entre les héritiers de la femme prédécédéeet ceux de la femme qui, ayant survécu au mari , serait morte sans avoir pris parti sur l'acceptation ou la répudiation. Dans cette seconde hypothèse, le droit ne peut pas être considéré comme plus indivisible que dans la première. Si l'option peut être divisée entre les représeiitants de la femme prédécédée, pourquoi deviendrait- elle indivisible à raison de cette circonstance que pendant un certain temps elle a appartenu à la femme avec le caractère indivisible. Il se produit alors ce qui arrive par rapport aux créances qui, d'après l'article 1220, sont indivisibles entre le créancier et le débiteur, et qui deviennent divisibles aussitôt que l'une de ces deux personnes est morte laissant plusieurs héritiers. C'est là un résultat que la théorie ne repousse pas, et par conséquent que l'article 1475 a consacré par cela seul qu'il a parlé d'une manière générale des héritiers de la femme appelés à opter à son défaut entre l'acceptation et la renonciation.

135 lis. III. Nous avons dit que chaque héritier de la femme, soit qu'il accepte, soit qu'il répudie la communauté, exerce proportionnellement à sa part héréditaire les droits que la femme aurait eus soit en acceptant, soit en renonçant. Des explications sont nécessaires pour faire bien comprendre cette décision de la loi.

Examinons d'abord la situation de ceux qui acceptent la communauté. Ils exercent les droits de la femme acceptante; mais comme ils ne la représentent que pour partie, ils ne peuvent prétendre qu'à une partie de ses droits dans la communauté. Exemple : quatre hh-itiers, trois acceptant la communauté et un renonçant. La femme aurait eu dans le partage, si elle avait accepté, une moitié de la communauté; les trois héritiers acceptants ne peuvent pas prétendre à toute cette moitié, puisqu'à eux trois ils ne représentent la femme que pour trois quarts. Ils n'exercent les droits

de la femme que proportionnellement à leur part héréditaire; ils ont les trois quarts de la moitié, e'est-à-dire trois huitièmes, ou un huitième chacun; le dernier huitième revient au mari. Ils ne peuvent pas, en effet, y prétendre par droit d'accroissement, car l'accroissement suppose la renonciation d'un des héritiers à la succession , et dans l'hypothèse , le quatrième héritier a accepté la succession; ce dernier huitième doit donc revenir au mari : c'est la compensation des charges que lui impose la renonciation du quatrième représentant de la femme. Si la femme avait elle-même renoncé, le mari aurait profité de cette renonciation en bénéficiant de quatre huitièmes de la communauté; la renonciation de celui qui représente la femme pour un quart doit procurer au mari le quart du bénéfice qu'il eût retiré de la renonciation de la femme, c'est-à-dire le huitième de la communauté.

135 bis. IV. La situation des héritiers renonçant à la communauté est réglée par ces mots de l'article : le mari demeure chargé envers l'héritier renonçant des droits que la femme aurait pu exercer en cas de renonciation, mais jusqu'à concurrence seulement de la portion du renonçant. Ce qui revient à dire que l'héritier renonçant exerce proportionnellement les droits de la femme renonçante. Ces droits sont indiqués dans les articles 1493 et 1494, reprises et indemnités, et recours contre le mari pour les dettes que4a femme pouvait être contrainte à payer, mais qu'elle pouvait répéter contre la communauté.

Dans l'hypothèse précédemment examinée, le quatrième héritier pourra, à lasuitedesa renonciation , exercer pour unquart lesdroits de reprise de la femme. Mais si nous signalons dans l'article 1494 quelques différences touchant le mode d'exercer les reprises entre le cas d'acceptation et le cas de renonciation^ Ihéritier renonçant n'aura pas pour son quart de reprises les faveurs spéciales dont jouissent les reprises de la femme acceptante.

i35Z»/.s. V. Quant aux dettes, le renonçant, comme les acceptants, peut être poursuivi pour les dettes tombées dans la communauté du chef de la femme, par exemple celles antérieures au mariage; et pour l'un comme pour les autres, il existe un recours contre le mari. Mais le chiffre du recours varie. Chacun des acceptants ne peut répéter contre le mari que la moitié de ce qu'il a payé, tandis que le renonçant pourrait répéter la totalité. En effet, la

302 COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. lit.

femme acceptante qui paie une de ces dettes tombées de son chef dans la communauté, a recours pour une moitié; donc l'héritier de la femme, qui la représente pour un quart, et qui accepte la communauté, doit payer un quart de la dette, et peut recourir contre le mari pour un huitième. Au contraire, la femme renonçante, qui devrait également payer toute la dette, aurait recours pour le tout contre le mari; donc, l'héritier qui la représente pour un quart, mais qui renonce à la communauté, peut, quand il est poursuivi pour un quart de la dette par un créancier, recourir contre le mari pour la totalité de ce qu'il a payé, soit un quart de la dette.

135 his. VI. La règle de la loi a peut-être une application plus intéressante encore, quand, sous le régime de la communauté conventionnelle, la femme a fait quelque stipulation à son profit au cas de renonciation. Exemple : La femme a stipulé la reprise de son apport au cas de renonciation. Les trois héritiers acceptants n'ont pas droit à cette reprise , ils ont droit au partage de l'actif, mais l'héritier renonçant exerce proportionnellement le droit de reprise, c'est-à-dire que, moyennant qu'il ne partage pas l'actif, il reprend le quart de l'apport fait par la femme.

Cette fraction de l'apport est due en pareil cas à l'héritier renonçant par le mari. Le texte ne laisse pas de doute sur ce point, et il était nécessaire qu'il s'expliquât, car Pothier présentait sur ce point des raisonnements qui, selon lui, faisaient difficulté. L'apport de la femme étant entré dans la communauté, on pourrait considérer la restitution de cet apport comme une dette de communauté, et charger les héritiers acceptants d'une part de cette dette. Le Code a certainement accepté la réponse que Pothier faisait à cette objection. Ce n'est pas là une dette véritable de la communauté , puisqu'il n'y aurait pas obligation si la femme acceptait, c'est le prix de l'abandon de l'actif commun que fait la femme renonçante. Ce prix doit être à la charge de celui qui profite de l'abandon. Or, dans l'hypothèse, c'est le mari qui profite de la renonciation de l'un des héritiers de la femme, lui seul doit donc être grevé de la charge qui est le prix de cet abandon (Ij.

135 bis. Vil. La règle de la loi présente de sérieuses difficultés

(1) Voy. Pothier, n° 570.

d'application quand la succession de la femme, au lieu d'être divisée par fractions arithmétiques, est di\isée par nature de biens, ce qui aujourd'hui ne se présente pas ordinairement dans la matière des successions ab intestat, mais ce qui peut résulter fréquemment de dispositions testamentaires. Exemple : La femme a légué à une personne tous ses meubles, et à une autre tous ses immeubles.

Il peut arriver en pareille hypothèse , que la communauté soit exclusivement composée de meubles, ce qui donnerait au légataire des meubles tout intérêt à accepter, et au légataire des immeubles tout intérêt à renoncer. Si à la suite de cette double option on donnait tout l'actif revenant à la femme au légataire des meubles, et si on ne lui imposait qu'une part des dettes, on réglerait d'une façon injuste la situation du mnri, puisque, n'ayant aucune part dans la moitié de l'actif commun revenant à la femme, il supporterait néanmoins une part de la moitié du passif commun qui aurait dû grever la femme.

Pour régler cette situation d'une manière satisfaisante , il faut alors considérer la part de communauté revenant à la femme et advenant à son légataire des meubles , comme l'objet d'un legs particulier grevé de dettes, par exemple comme un droit héréditaire légué par un héritier qui mettrait à la charge du légataire les dettes grevant la succession. A raison de la nature spéciale des biens de la communauté, les dettes de cette communauté seraient considérées comme charge spéciale du légataire des meubles, par conséquent l'autre légataire ne serait pas appelé à prendre parti sur l'acceptation ou la répudiation de la communauté.

135 bis. yill. La difficulté croit quand, en admettant la même hypothèse, c'est-à-dire un legs des meubles et un legs des immeubles, on suppose que la femme a stipulé la reprise de ses apports qui, d'après leur nature, devraient revenir au légataire auquel serait défavorable l'acceptation de la communauté. Exemple : La communauté se compose de 120,000 francs en immeubles, et la femme a apporté 50,ooo francs en argent, dont elle a stipulé la reprise au cas de renonciation. l'intérêt du légataire des immeubles est d'accepter, car i! aura la part de la femme dans la communauté, 60,000 francs; l'intérêt du légataire des meubles est de renoncer, pour encaisser 50,000 francs. Pothier admettait,

3Ui COUr.S ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV. III.

dans ces hypothèses, que les tribunaux devaient intervenir pour imposer aux successeurs de la femme le parti le plus avantageux à la succession considérée dans son ensemble. Mais cette immixtion de la justice, outre qu'elle ne s'appuie aucunement sur le texte, est contraire aux principes, car elle permet aux tribunaux de choisir parmi différents légataires pour déterminer celui qui doit bénéficier du legs, tandis que le droit des légataires doit toujours avoir son fondement dans le choix du testateur. De plus, la décision des tribunaux ne sera pas toujours très-éclairée , car, pour comparer avec certitude les deux partis à prendre, il faudrait connaître exactement le passif de la communauté, et l'ignorance sur ce point peut faire considérer l'acceptation comme plus avantageuse , quand elle serait au contraire plus nuisible que la répudiation.

Nous n'acceptons donc pas en pareil cas l'intervention de la justice. Voici comment il nous paraît que la difficulté devrait être tranchée. La femme avait deux droits qui s'excluaient l'un l'autre, le droit d'accepter et de prendre la moitié de la communauté, le droit de répudier et de reprendre son apport : quand elle a légué ces deux droits à deux personnes différentes, ce qu'elle a fait dans l'hypothèse en donnant tous les meubles à l'un et tous les immeubles à l'autre, elle a fait deux legs qui ne peuvent pas s'exécuter entièrement tous les deux, puisque l'exercice de l'un des deux suppose l'abandon de l'autre. En pareille situation, pourquoi favoriser l'un des légataires au détriment de l'autre? Pourquoi surtout charger la justice de choisir le légataire favorisé? Ne connaissons -nous pas des situations analogues? Quand ou a légué à chacune de deux personnes la même chose entière, les deux legs sont exclusifs l'un de l'autre. Choisit-on le légataire? On constate l'impossibilité d'exécuter en entier les deux dispositions, et on partage par nécessité entre les légataires, concursu partes fixint . Dans l'hypothèse que nous examinons, pour respecter les deux legs entre lesquels la femme n'a pas indiqué lequel était préférable, et à raison de ce fait qu'ils ne peuvent pas s'exécuter entièrement tous les deux, il n'y a qu'à établir un coricours entre les légataires , à donner à chacun une partie seulement de ce qu'il aurait s'il était légataire unique.

135 i/î. IX. Voilà le principe de notre solution; l'application

TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. 1475. 30f>

va présenter certaines difficultés que nous allons examiner. Le concours entre les deux légataires ne saurait donner lieu à une division par parts égales comme dans le cas où le même objet a été légué à deux personnes; chacune d'elles ayant reçu du testateur une vocation égale, la division a lieu par parts égales. Mais, dans notre espèce, les deux légataires auront rarement reçu une vocation égale, et si l'incompatibilité des deux libéralités entraine la nécessité d'un partage, ce partage doit être fait proportionnellement à la valeur de l'objet de chacune des libéralités. Exemple: Communauté toute immobilière dont la moitié afiférente à la femme vaut 120,000 francs; apport mobilier dont la femme a stipulé la reprise au cas de renonciation, 40,000 francs; un légataire de tous les meubles et un légataire de tous les immeubles. La femme a légué deux droits s'excluant l'un l'autre dont \\mportance est inégale, le concours nécessite un partage; le pcîitage doit être proportionnel; celui des légataires qui, s'il était seul, aurait 120,000 francs, doit avoir une plus forte part que celui qui, s'il était seul, aurait 40,000 francs. Les droits des deux colégataires doivent donc être entre eux comme 120 est à 40, cestà-dire comme 3 est à I. Le premier légataire doit avoir, par l'effet du concours, trois quarts de la valeur qui lui était léguée , et l'autre légataire seulement un quart. En résultat, le premier prendra les trois quarts de la moitié de la communauté revenant a la femme, soit 90,000 francs; le second aura un quart de l'apport dont la femme renonçante aurait pu faire la reprise, soit 10,000 francs. En conséquence, le mari gagnera 20,000 francs à avoir devant lui, au lieu de la femme acceptante, deux représentants de la femme, dont l'un représente pour partie la femme renonçante, c'est-à-dire la femme optant pour le parti le plus avantageux au mari. Cette somme est égale au quart du bénéfice que le mari aurait eu si la femme survivante avait opté pour la renonciation.

En revenant aux chiffres de l'hypothèse sur laquelle nous avons posé la question, nous n'avons qu'à faire le même calcul. La moitié de la communauté était d'une valeur de 60,000 francs, et l'apport était de 50,000 francs. Les droits des légataires doivent être entre eux comme 60 est à 50; le légataire des immeubles doit être réduit, par l'effet du concours, à six onzièmes de la valeur qui lui Vi. 20

était léguée, et le légatai re des meubles à cinq onzièmes . —Le premier aurait 32,724 francs, le deuxième, 22,725 francs, et il resterait au mari 4,551 francs, représentant cinq onzièmes du bénéfice qu'il aurait eu si la femme survivante avait opté pour la renonciation. 135 bis. X. Nous avons supposé, dans la comparaison que nous venons de faire entre les valeurs des deux legs, que nous connaissions exactement le chiffre représentant l'actif net de la communauté. La liquidation était faite, toutes les dettes étaient connues, peut-être payées, et on pouvait établir d'une fnçon définitive la proportion entre les droits des deux légataires. Il n'en sera pas toujours ainsi ; après qu'on aura fait les calculs sur une certaine base, il arrivera qu'on découvrira des dettes grevant la communauté , et par conséquent diminuant l'importance du legs fait à celui qui prend l'actif commun. Quand l'importance de son legs diminue, on doit reconnaître qu'on lui a attribué une part trop considérable dans le calcul de proportion qui a fixé comment les deux légataires devront être traités à la suite du concours. Ainsi, quand un légataire a été considéré comme ayant vocation à 120,000 francs, ce qui, en présence d'un apport de 40,000 francs, a fait établir une proportion comme 3 est à 1, si la part de communauté se trouve plus tard diminuée par une dette dont la moitié à la charge de la femme serait de 60,000 francs, il est clair qu'il y a eu une erreur de calcul , que la proportion devait être comme 60 est à 40, c'est-à-dire que le premier, au lieu d'avoir, par suite du concours, les trois quarts de son legs, devrait avoir seulement six dixièmes, tandis que le second a éprouvé un préjudice, car au lieu d'un quart de 40,000 francs, il devrait avoir quatre dixièmes. Cette erreur doit être réparée. Elle sera réparée au moyen de recours : le légataire des immeubles a reçu une valeur trop considérable, il sera exposé à un recours de la part du légataire des meubles, et le mari lui-même, qui a bénéficié d'une somme trop forte dans ses rapports avec le légataire qui avait droit à la reprise de l'apport, sera exposé à un recours qui le réduira à ce qui devait véritablement lui revenir.

Le légataire des meubles, qui aurait dû avoir les quatre dixièmes de son legs au lieu d'un quart, soit 16,000 francs au lieu de 10,000, a droit de recours pour 6,000 francs qui doivent tomber sur l'autre légataire et sur le mari dans la proportion de ce que

chacun de ces deux adversaires a perçu en trop. Le légataire des immeubles qui a reçu 90,000 francs, tandis qu'il ne devait en avoir que 36,000, les six dixièmes de 60,000 francs, a reçu 54,000 francs en trop; le mari qui a bénéficié de 20,000 francs, tandis qu'il ne devait profiter que de 8,000 francs, a reçu en trop 12,000 francs. Doue, le recours doit être dirigé contre chacun d'eux dans la proportion de 54 à 12. Le légataire devra cinquante-quatre soixantesixièmes de 6,000 francs, et le mari douze soixante-sixièmes de la même somme.

135 bis. XL II y a certes d'assez grands inconvénients pratiques dans un système qui aboutit à des recours possibles après une liquidation. Bien plus, à ne rien dissimuler, on peut arriver à un résultat qui effrayera certains esprits. Si les dettes absorbent la part du légataire des immeubles, nous devons dire que, comme son legs n'avait aucune valeur, la proportion entre lui et l'autre légataire est comme 0 est au chiffre de l'apport, dans l'hypothèse, comme 0 est à 40 ; donc le légataire des meubles aurait eu droit à reprendre la totalité de l'apport : s'il n'a touché que 10,000 francs, il aurait un recours de 30,000 francs contre l'autre légataire et le mari , et on pourrait considérer comme bien rigoureux de recourir contre le légataire des immeubles , qui , obligé envers les créanciers jusqu'à concurrence des biens recueillis, devrait payer de suo le montant du recours de son colégataire.

Heureusement ces résultats extrêmes ne se présentent pas souvent, et le plus ordinairement les calculs auront été faits après qu'un inventaire aura éclairé les parties sur l'actif et le passif de la communauté. Mais en se plaçant même dans les hypothèses défavorables, il ne faut pas pour cela repousser notre doctrine. Car s'il en résulte une perte pour le légataire acceptant, cette perte est la conséquence d'une imprudence qu'il a faite en faisant à tort son option; elle résulte d'une sorte d'obligation d'indemniser l'autre légataire qu'il a privé par sa faute d'un bénéfice auquel il avait droit. Les faits entraînent nécessairement pour l'un des légataires une perte : dans le système qui remet l'option aux tribunaux , la perte est imposée au légataire des meubles , privé de tout droit sur un apport qu'il aurait dû avoir tout entier si les tribunaux avaient bien apprécié les faits. Nous pensons qu'il vaut mieux que, sous prétexte de protection, les tribunaux ne s'in-

gèrent pas dans des opérations qui doivent dépendre de la libre volonté-, que chacun agisse dans son indépendance et sous sa responsabilité ; qu'on sache que toute option est exercée aux risques et périls de celui qui la fait, et qu'il n'est loisible à personne de tenter l'exercice d'un droit à l'exclusion du droit d'autrui, en se mettant à couvert, quant aux conséquences fâcheuses de son acte, derrière l'autorisation d'un tribunal.

136. La loi n'a pas eu besoin de régler ici spécialement les formes et les effets du partage. A cet égard , qui comprend notamment la garantie , comme en ce qui concerne les licitations et les soultes, elle renvoie au titre des successions, V. art. 1476.

137. Une autre disposition, commune aux deux matières des successions et de la communauté, est celle qui punit les recelés ou divertissements par la privation de part dans les objets ainsi recelés. V. art. 1477, et a ce sujet, art. 792.

137 his. Le moment où le divertissement est consommé ne peut pas être déterminé d'une manière abstraite, les tribunaux sont évidemment juges de ce fait et de son caractère moral, et par conséquent ils sont maîtres de décider, dans chaque espèce, à quel moment le fait coupable commence à être commis. Ils pourront par conséquent s'inspirer des idées de Pothier, qui considérait l'époux comme échappant aux peines du recelé ou du divertissement quand il avait spontanément rapporté l'objet diverti ou recelé avant toute réclamation sur ce point (1).

138. L'action en partage comprend bien, comme nous l'avons vu , le paiement des créances respectives de la communauté et des époux (art. 1468-1470), mais noa celui des créances personnelles de l'un des conjoints contre l'autre. On sent bien, en effet, que celles-ci ne peuvent être acquittées par un prélèvement sur la masse, mais qu'elles doivent l'être sur la part échue à l'époux débiteur, ou sur ses autres biens personnels. V. art. 1478.

138 his. Les créances personnelles d'un époux contre l'autre

(1) V. Pothier, n" 691.

époux sont nées de faits qui ont augmenté le patrimoine propre de celui-ci au détriment du patrimoine propre de celui-là. Outre le cas cité par l'article, c'est-à-dire le paiement d'une dette propre à l'un des époux, fait avec des valeurs propres à l'autre, on peut supposer que l'un des époux était créancier de l'autre avant le mariage, et que, par le contrat de mariage, la créance a été exclue de la communauté tant du côté actif que du côté passif. Enfin les créances résultant des donations que les conjoints se sont faites l'un à l'autre sont des créances personnelles. (Art. 1480.)

139. Les créances des époux l'un contre l'autre n'ont donc rien de particulier, et les intérêts n'en coîirent pas de plein droit. V. art. 1479.

139 bis. I. La loi revient à la règle générale de l'article 1153, qu'elle avait abandonnée dans l'article 1473, par des raisons qui n'ont pas la même force lorsqu'il s'agit des créances personnelles de l'un des époux contre l'autre.

139 bis. II. On a demandé si la créance née du partage, par exemple la créance d'une soulte, devait être traitée comme créance personnelle de conjoint à conjoint, soumise à l'article 1153, ou comme une créance contre la communauté, produisant des intérêts de plein droit. Le texte est clair en faveur de l'application de l'article 1153. La communauté n'a jamais été débitrice de la soulte ou de toute autre dette née du partage, donc l'article 147 3 n'a pas en vue cette créance : ce qui le prouve surabondamment, c'est que cet article parle de créances dont les intérêts courraient du jour de la dissolution de la communauté, tandis que les intérêts d'une soulte ne pourraient jamais courir que du jour du partage. Voilà pour le texte. Quant au fond , on ne doit pas beaucoup regretter que le Code n'ait pas ici dérogé expressément à l'article 1153, car il s'agit d'une créance née du partage, résultant par conséquent d'une convention entre les ayant droit à la communauté ; dans cette convention, il était facile de stipuler les intérêts, si on ne l'a pas fait , pourquoi la loi dérogerait-elle à la règle d'après laquelle les intérêts non stipulés ne courent qu'en vertu d'une demande judiciaire? Abandonner cette règle, ce serait exposer le débiteur à une surprise, puisqu'il aurait pu croire qu'il n'était pas débiteur d'intérêts, et qu'il n'en deviendrait débiteur qu'au-

3i0 COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL. LIV, III.

tant qu'il serait en demeure, et après une mise en demeure régulière. Nous ne tenons pas compte, dans l'espèce que nous examinons, de l'article 1652, qui admet le cours de plein droit des intérêts quand la chose vendue produit des fruits , ou qui permet de faire courir les intérêts par une simple sommation. Le partage n'est pas la vente, le copartageant créancier d'une soulte n'est pas, comme un vendeur, dépouillé de sa propriété sans aucun équivalent tant qu'il n'a pas touché le prix. Le copartageant a un lot qui compense, ou à peu près, celui de son débiteur. Celui-ci, par conséquent, peut croire que la soulte a été calculée de telle sorte qu'elle représentât non-seulement la différence des lots en capital , mais aussi la différence des jouissances jusqu'au paiement. Il serait donc dangereux de se servir contre lui d'un article qui régit les relations toutes différentes d'un vendeur et d'un acheteur.

140. C'est au nombre des créances personnelles de l'un des conjoints contre l'autre, qu'il faut ranger les droits résultant des donations que les époux ont pu se faire. V. art. 1480.

140 bis. L'article 1480 contient une interprétation de volonté. Il est probable que celui des deux époux qui a déclaré donner 10,000 francs à l'autre, n'a pas entendu en donner seulement 5,000, et c'est ce qui arriverait si la donation s'exécutait sur la communauté. Dans ces termes, la disposition de la loi se justifie pleinement. Mais il serait dangereux d'en exagérer la rigueur. La loi n'a pas déclaré qu'une convention contraire fût nulle. On ne comprendrait pas comment le donateur ne pourrait pas ainsi restreindre l'effet de sa donation.

141. La loi même établit en faveur de la femme, contre la succession du mari, une créance particulière. Son deuil de veuve, qui fait en quelque sorte partie des frais funéraires, est par la même une charge de cette succession. La valeur du deuil est diversement réglée, eu égard a la fortune (ajoutons et à la condition) du mari. Il est évident, du reste, que la nature de cette chai'ge la rend tout a fait indépendante du parti que prendra la femme sur l'acceptation ou la répudiation. V. art. 1481.

Da passif de la communauté et de la contribution aux dettes.

142. L'actif de la communauté se partageant par moitié, il est tout simple que son passif soit supporté également pour moitié par les époux ou leurs représentants. Le passif, qui se trouve réglé et déterminé dans la section 1", § 2, de ce chapitre (v. ci-dessus n" 38-63), comprend en outre, évidemment, les frais faits depuis la dissolution, pour toutes les opérations qui préparent, accompagnent ou constituent le partage. V. art. 1482^ et remarquez que le principe de division ici posé s'applique tant a l'égard des époux qu'a l'égard des créanciers : en ce sens qu'il sert en général a fixer, et la contribution des époux ou de leurs représentants entre eux, et la part pour laquelle chacun pourra être poursuivi comme commun par les créanciers-, sans préjudice du droit que ceux-ci pourraient avoir, suivant les cas, de poursuivre l'un d'eux pour une part plus forte, ou même pour la totalité.

Il est évident, du reste, quant à la contribution des époux par moitié, qu'elle ne peut s'appliquer qu'aux dettes tombées réellement 'a la charge delà communauté, et non a celles pour lesquelles la communauté pouvait être seulement poursuivie sauf récompense.

142 bis. l. Lorsqu'un ensemble de biens, comprenant un actif et un passif, appartient à plusieurs personnes, il faut au point de vue du passif régler deux points, la contribution de chacun des ayant droit et son obligation. Ces deux points sont réglés quant aux époux par le paragraphe II de la section qui traite du partage de la communauté,

La contribution correspond aux rapports des époux ou de leurs représentants entre eux ; l'obligation, aux rapports des époux ou de leurs représentants avec les créanciers. Établir la contribution, c'est dire pour combien chaque époux doit supporter définitivement les dettes de la communauté; déterminer l'obligation, c'est dire pour combien chaque époux peut être poursuivi par les créanciers.

;n2 COURS ANALYTIQUE DE CODE CIVIL, LIV. III.

142 bis. IL L'article 1482 traite du premier point. 11 règle la contribution; ses expressions démontrent qu'il s'agit de la charge, du fardeau, c'est-à-dire du poids définitif de la dette. D'ailleurs, les articles suivants s'occupent en détail du droit des créanciers contre l'un ou l'autre des époux, c'est-à-dire de l'obligation. Art. 1484-1487.)

Sous le rapport même de la contribution, l'article 1482 doit être complété, en ce qui concerne la femme, par l'article 1483, qui accorde à celle-ci un bénéfice, en restreignant sa charge, soit par rapport au mari , soit par rapport aux créanciers , dans les limites de son émolument. La contribution de la femme n'est donc pas exactement ce qu'elle paraît être d'après l'article 1482, car dans le cas où la moitié qu'elle doit supporter, en vertu de cet article, dépasserait son émolument, la femme ne contribuerait pas pour la moitié des dettes , et le mari , au contraire , verrait sa contribution augmenter, puisque, dans les hypothèses ordinaires, l'est par un recours contre sa femme qu'il parvient à réduire la charge qu'il supporte à la moitié des dettes.

Exemple : La communauté comprend 20,000 francs d'actif, et 2."), 000 francs de dettes contractées pendant le mariage par le mari. La femme qui a accepté a recueilli 10,000. Si le mari , qui a été contraint de payer 25,000 aux créanciers, agit en recours contre la femme pour la faire contribuer, il ne peut pas lui demander la moitié de 25,000, soit 12,500, il ne peut demander que 1 0,000 ; et, par conséquent, au lieu de supporter définitivement la moitié des dettes, soit 12,500, il supporte une charge de 15,000; sa contribution augmente de tout ce dont diminue la contribution de sa femme.

142 bis. III. La contribution, dont nous réglons ainsi la proportion avec les articles 1482 et 1483, a pour objet les dettes de la communauté. Cette expression est susceptible d'un sens plus ou moins étendu, ainsi que nous l'avons expliqué sur l'article 1409. Il faut, par conséquent, faire remarquer qu'au point de vue de la contribution, on ne comprend pas dans les dettes de la communauté celles pour lesquelles la communauté aurait droit à une léoompense. Exemple : Une dette antérieure au mariage et rela- Mn e à un propre. 11 serait absurde de forcer le mari à contribuer a\ec la femme ou la femme avec le mari, pour que ce qui aurait

été payé à titre de contribution fût rendu à titre de récompense à celui-là même qui l'aurait payé par celui qui l'aurait reçu.

142 bis. IV. Au contraire, parmi les dettes que la femme ne doit supporter que pour la moitié , et encore dans les limites de son émolument, nous comprenons même celles qui proviennent de son chef, et qui sont tombées dans la communauté sans obligation de récompense. Exemple : Les dettes mobilières antérieures au mariage qui ne sont pas relatives aux immeubles propres. Bien que la femme, nous le dirons bientôt, puisse être poursuivie pour la totalité de ces dettes par les créanciers, comme la dette est devenue dette de communauté, la femme ne doit supporter, en définitive, que ce qu'elle supporte des dettes de communauté.

Ii3. Le principe de la division par moitié reçoit exception en faveur de la femme, en raison du bénéfice dont elle jouit, de n'être tenue des dettes que jusqu'à concurrence de son émolument. Ce bénéfice, fondé sur le même principe que le droit de renoncer, a lieu tant a l'égard du mari qu'à l'égard des créanciers. Il n"a lieu, dans tous les cas, qu'autant qu'il a été fait bon et fidèle inventaire , et à la charge de rendre compte de tout l'actif échu à la femme. V. art. 1483.

143 bis. C'est une sorte de bénéfice d'inventaire qui est établi en faveur de la femme; cependant des différences séparent le bénéfice accordé à la femme de celui accordé à l'héritier.

D'abord ce bénéfice est légal , et la femme n'a pas besoin de faire une déclaration spéciale d'acceptation bénéficiaire.

Secondement, l'héritier ne peut être poursuivi sur ses biens personnels , tandis que la femme est exposée à l'action des créanciers sur ses biens, tant qu'elle n'est pas poursuivie au delà de son émolument; d'où cette conséquence qu'elle ne pourrait pas, comme l'héritier bénéficiaire, faire l'abandon aux créanciers des biens provenant de la communauté (l).

Enfin , on ne voit pas qu'il y ait lieu d'appliquer à la femme les articles 988 et 989Proc.C., qui prononcent des déchéances au cas où des biens ont été vendus sans formalités judiciaires.