ÉPOQUE FRANQUE. TRADITION IN MALLO

5. — La tradition symbolique s'est tout d'abord présentée, à ce qu'il semble, sous la forme de tradition en justice (1). Devant le tribulal du roi franc (2), dans les procès en revendication immobilière(3), î pai'Lie perdante était tenue d'opérer immédiatement la restitution u fonds au gagnant; elle le délaissait per/'^sa^ca???. Même procédure

la fin du huitième siècle devant les tribunaux ordinaires (4). Et on ne dut pas tarder beaucoup cà regarder comme régulière la traition symbolique effectuée en dehors de la justice (5). Il ne semble as que l'on ait rendu obligatoire la tradition in mallo (6). Le Capi-

. Sal., p. Î17. On ne mentionne pas le jet de la fesluca. — App. Marculfi, 19. licvcnin, Textes, n»' 136, 141, 148, etc. — Sur la tradition ù un tiers [Salmann) ui est charge de remettre la chose au destinataire, cf. Stobbe, ZHG, VII, 405. hévenin, n" 124. Ci-après, exécuteurs testamentaires, Affatomie.

(1) Ex. : Thévenin, Textes, Table, v° Tradition (n» 132, etc.). — Il est clair ue la tradition symbolique n'est point par elle-même un acte judiciaire, pas lus que l'investiture.

(2; Pertz, DipL, I, M. 35 (a. G58), 73 (a. 709 procès fictif) ; A. 16, 18, 21, 22 i. 746-750). Cf. Hùbner, ZSS. GA., 1891. Stutz, ibid., 1896, 154.

(3) Ci-dessus, p. 1215. Add. Schupfer, p. 110.

(4) D. Vaissete, Preuves, n° 5 (a. 781). Trad. Fuld., a. 819 : fada haec traditio 1 conventu publico coram comité et judicibus suis.

(5) D'après Sohm, p. 91, la validité de la tradition symbolique extrajudiciaire 'aurait été reconnue quau milieu du neuvième siècle; le Cap. de 817, c. 6, Dnsidérait encore comme nécessaire l'investiture réelle, puisqu'il obligeait auteur de la tradition à donner des fidejussores vestiturae. Mais j'ai peine à îgarder cet argument comme décisif. Les fidejussores vestiturae ne sont neîssaires que si la- tradition est faite au loin. Déjà la tradition per cartam était imiso avec plein effet dans la législation barbare. Cf. Capit. leg. add., 803, ,6 (I, 113) : Qxii res suas pro aniina sua ad Casam Dei tradere voluerit, ami traditionem faciat coram testibus tegilimis ; et quae actenus in hoste iclae sunl traditiones , de quibus nulla est quesitio, slabilis permaJieant. Si ero aliquis alii res suas tradiderit et in hoste profectus fuerit, et ille cui res 'aditae sunt intérim mortuus fuerit ^ qui res suas Iradidit, cum reversus lerit, adliibUis testibus coram quibus traditio fada est res suas recipiat ; si utem et ipse mortuus fuerit, heredes ejus legitimi res traditas recipiant. 17 (I, 282. 379) : St quis res suas pro salute animae suae vel ad aliquem veneibilem locum vel propinquo suo vel cuilibet alteri tradere voluerit et eo '.mpore inlra ipsum comitaturn fuerit in quo res illae positae sunt, legimam traditionem facere studeat. Quod si eodem tempore quo illas tradere Hit extra eumdem comitaturn fuerit, id est sive in exercitu sive in palatio Ive in alio quolibet loco adhibeat sibi vel de suis pngensibus vel de aliis qui idem lege vivant qua ipse vivit testes idoneos vel si illos habere non potuerit, inc de aliis quales ibi meliores inveniri possint ; et coram eis rerum suarum -aditionem facial et fidejussores vestiturae donet qui ei qui illam traditionem ccipit veslituriiyn faciat. Et postquam haec traditio Ha fada fuerit, hères illius ullam de praedidis rébus valeal facere repetitionem ; insuper et ipse per se dem iussionem faciat eiusdem vestiturae, ne heredi ulla occasio rémanent anc traditionem immutandi, sed potius nécessitas incumbat illam perf'ilendi. Cf. I, p. 113, 151, 182 (Index, v» Traditio).

(6) La L. Rib., 59, 1, déclare que la tradition doit être faite in mallo, le prix

1282 ACQUISITION DE LA PROPRIÉTÉ FOiNGIÈRE.

tulaire de 809, c. 26, se borne à proscrire les traditions clandestines ((/(' traditionibus ut in abscondito non fiant propter contentiones diver^ sas) ; on vent qu'elles aient lien coram testibus legitimis. Mais la publicité dont on cherchait h entourer la traditio légitima se réalisait mieux que de tout autre façon lorsque l'acte avait lieu in mallo; on imagina, pour donner à l'aliénation volontaire les effets de l'aliénation forcée, de recourir à l'expédient de procès fictifs en revendication (1); qu'il s'agît de procès réels ou de procès fictifs, l'intervention du tribunal avait l'avantage d'écarter d'avance les prétentions des tiers et de donner à l'acquéreur une situation sûre (2).

6. — La mise en possession de fait se sépara dès lors de la tradition de droit avec laquelle elle se confondait primitivement (3). Elle en devint le complément obligé. La terminologie com^munément adoptée de nos jours réserve à celle-ci le nom de traditio, tandis que la prise de possession est plutôt qualifiée de vestitura, et la convention qui précède la tradition et qui est d'ordinaire une vente s'appelle quelquefois sala. Mais le langage des sources est loin d'être

payé, la chose reçue (motte de terre, glèbe?) si l'acJieteur veut avoir un test amen tum venditionis. Cf. t. 60 (rien, dans le t. 59, n'indique qu'il s'agit d'un fonds de terre; ne faudrait-il pas l'entendre contrairement à l'opinion commune d'une vente mobilière?]. Voir supra, Capit. 803 et 817. Bûlow, Utrum ad transfer. dom. resignatione solemni in judicio fada opus fuerit, 1870. Fertile, IV, 227. Cf. Edict. Tlieod., 53 : à défaut de magistrat, défenseur, Ilvir, la tradition doit avoir lieu au moins devant 3 curiales ; même alors elle n'est valable que si l'entrée en possession a lieu au su des voisins. Marculf, I, 14 {absque judicum tradilione). Thévonin, n"' 81, 82, 121, 124. Cf. Sohm, n. 41.

(1) Ci-contre, p. 1281. En Angleterre, on a eu recours aux procès fictifs pour le transfert de la propriété, jusqu'en 1833.

(2) Ci-après, Auflassung en droit allemand.

(3) Systèmes divers pour expliquer cette scission d'un acte unique en deux actes distincts, la tradition et la veslitura. -^ 1° La tradition publique in mallo^ en présence de l'assemblée populaire, se rattache à la forme collective de la propriété. Si cela était, elle aurait été exigée rigoureusement dans les documents les plus anciens, et c'est le contraire que l'on constate. — 2° Avantages de fait de la tradition publique (facilité de preuve, garanties pour l'acquéreur), Ci-après. L'acquisition clandestine a l'air d'une fraude; les assistants à l'assemblée publique peuvent faire valoir leurs droits. Dans cette opinion, la tradition in mallo aurait dû être requise, et cela n'est pas. Ci-après. — 3° Emprunt au droit romain vulgaire, imitation de la tradition pe?' cartam. Il nous semble plus exact de dire que ces deux formes de la tradition dérivent de la même tendance. — 4° La tradition symbolique s'appliqua dans les cas de disposition au profit d'une église : cespitem de illa terra super altare S. S. {posuil). Cart. de Redon, n" 99 (a. 86G), 142, 143, etc. Ex. au treizième siècle en Suisse. Huber. IV, 702. — 5° Les cas de dessaisissement en justice sont les plus anciens cas de tradition symbolique que nous connaissions. Ci-contre.