PERSONNALITÉ DES PEINES

le droit de renier ceux de ses membres qui étaient par trop compromettants (1). — Avec la désagrégation de la famille primitive et l'extension du rôle de l'Etat, la responsabilité des délits devint individuelle(2) : tousdélits sont personnels et en crime n'a point de f/arant ; on dit aussi : de l'homme mort, le plait est mort (Loysel , 7'.»7) (3). De juridique qu'elle était, la solidarité de la famille se réduisit donc tout au plus à une flétrissure morale (\).

8. — Dommages-intérêts (5). — Peu à peu la plupart des délits donnèrent lieu cà des peines afîliclives ou infamantes infligées par l'Etat. Mais telle était la force de>^ vieux usages que Ton appliqua même aux peines publiques le rachat pécuniaire employé pour les peines privées; Loysel a pu dire encore. 836 : // Ji'est pas fouetté qui veut, car qui peut payer en argent ne paie en son corps (G). D'un

lien de droit, de toute communauté juridique. De même en cas de dégradation d'un ecclésiastique. A la mort du roi , rupture du bâton par certains officiers de la maison (rompre le bâton de la maison, rompre la maison, c'est-à-dire congédier les gens). Rompre la paille avec quelqu'un veut dire se dégager du lien féodal et même de tout lieu contractuel, Molière, Dépit amoureux , 4, 4, fait dire par Gros-René à Marinette :

Pour couper tout chemin à nous rapatrier, U faut rompre la paille ; une paille rompue Rend, entre gens d'honneur, une affaire conclue. ...Romps, voilà le moyen de ne scn plu? dédire.

De là vient l'expression : rompre avec quelqu'un pour dire : cesser toute liaison avec lui. Dans l'investiture féodale, on rompt quelquefois le bâton ou le couteau. Cf. Isidore, Orig.^ 5, '24 : Veleres enim quando sibi aliquid pro~ mittebarit, slipulam lenenles frangebaul, duam ilerum jungentes, sponsiones suas agnoscebant.

(1) Fourjur en Hainaut. Ci-dessus, j). 1005. Kovalewskv, p. 311 : le chef de clan bannit quiconque trouble la pai.x intérieure; de là la formation il'une classe d'hommes sans famille {Abrehs). Ragueau, v° Forjurer.

{1) Dec. Childeb. II, c. 5. Rolh., To. Exode, XX, 5 : Deus visitay}s iniquitateé patrum in filios , in tertiam el quarlam gcnemlionem. Greg. Tur., VII, 21, Deutéron., XXIV, Ifi : non occidanlur paires pro (iliis, nrc fllii prv palribus.

(3) Exception pour les crimes les plus graves, comme celui de lésc-majcsté ; la sentence était prononcée et exécutée même sur le cadavre. Cf. .\yrault Ordre judic, liv. IV. D'une manière plus générale, la privation de sépulture, la nullité du testament et quelques autres peines n'avaient effet qu'après la mort. Au contraire, les instances civiles continuaient après la mort des parties, au moins depuis lOrd. de 1539. Fertile, g 17<), Urégeault, .VH//, III. (îj'j.

(4) En .\llemagne, jusqu'en 1732, les corporations de métiers rdfusaient d'admettre les enfants do ceux qui avaient subi une con<lamnation infamante. Marnier, Elabl. de Sorm., p. 44. .Aprfs l'attpntnt de nnniion«î. il fut cujuint à ses parents de changer île nom.

(5) Cf. ci-dessus, p. I35K. Du Cangi-, v innindin, tininn.i. ileusier, I. oJ. (G) JEx, dans Brunner, II, 599, G!() (>n.»nnm perdal aut redimal). Encore du

temps de saint Louis, il n'est pas rare (jue la procédure à roccasion d'un déht se termine par un accord entre les parties; la transaction est raiitiéo par les otficiers du roi. Vie de saint Louis par le confesseur do la reine Marg., c. 1^.

aulre côté , la poursuite lendant à la répression publique , infligée par l'Etat, fut longtemps abandonnée à l'initiative privée (I); accuser est un droit et un devoir pour le plus proche parent (2); sans accusation, pas de jugement et pas de peine, comme si l'Etat ne faisait que se char.i^er d'assister l'individu et d'exécuter la vengeance que celui-ci était trop faible |)Our réaliser, à lui seul ou même avec l'aide de sa parenté; c'est \k le trait saillant du système dit de la pi-océdure accusatoire. En môme temps, la victime du délit eut le droit d'exiger la réparation du préjudice qui lui avait été causé; au lieu d'une somme fixe comme la composition, elle reçut une indemnité en rapport avec le dommage subi; la créance ex delicto qui lui appartint dans ce but se distingua du droit de punir que se réservait la. société en interdisant les voies de fait. Aussi lit-on dans Loysel, 832 : Messire Pierre de Fontaines (3) écrit que les actions pénales n'ont point de lieu; et qu'on fait rendre les choses sans plus, avec l'amende au seigneur. Qui est ce qu'on dit .: A tout méfait néchet qiiamende.

9. — La mise hors la loi et ses démembrements (4). — Les délits contre l'Etat n'étaient frapi)és,dans l'ancien droit germanique, que d'une seule peine, la mise hors la loi portant à la fois sur le corps et les biens (5). Chacun devait courir sus au coupable considéré comme un ennemi public, comme une bête sauvage; il n'échappait à la mort qu'en errant dans les bois ou en s'enfuyant à l'étranger (6). Sa maison était brûlée, ses terres ravagées ou con-

Loysel , 360, 795 : Il ne se donne plus trêve ni paix entre les sujets du roi, mais on les met en asseurance et sauvegarde.

(1) Chaisemartin, p. 508 : lo cri est le commencement de la plainte. Ci-contre, 1244. 120-2.

(2) Le tair chez les Arabes, le goel chez les Hébreux. Kovalewsky, p. 240. m

(3) P. de Font., 15, 52. Cf. Beaum., 30 et suiv., 69. Jost., p. 275 et suiv. Bout., I, 28, 29, 35. Gr. C. Norm., 67. Cf. Angleterre, Pollock et M., II, 457, 510 {Irespass = transgressio , mais c'est une Iransgressio qui ne va pas jusqu'à la félonie). L'action of Irespass, à l'origine, a pour base un dommage causé au plaignant dans son corps, ses biens ou sa terre par force et armes et contre la paix du roi.

(4) Ci-dessus, p. 481. Schmid, Ges. d. Angels, v" Ullagalus. Houard , Lots anglo-norm., id. Littleton, I, 500, etc. — En droit allemand, mise hors la loi ^ Friedlosigheit, Acht^ c'est-à-dire persecutio. Michelet, Orig., p. 398. Sa/., 55. Sax , 28. Rib., 85. Ed. Chilp., 9. Capit. I, 424, 509. Cattier, p. 59 (XIV» s.). Zallinger, Verf. g. landschœdl. Leule, 1899. Amira, OR, I, § 18; II. § 11.

(5) Cf., dans lo moyen àgo allemand, la mise au ban do l'Empire.

(6) Si la peine de mort ne fut point tout d'abord un acte religieux, elle le i devint. L. Fris, t. 12 (peine du sacrilège). Aussi se bornait-on parfois à exposer le coupable à la mort, en laissant aux dieux le soin de se prononcer sur son sort ; il était abandonné sur la mer, dans une barque sans rames et sans gouvernail (Grimm, RA, 701); on le pendait, mais de façon à ce que la mort ne se produisit pas immédiatement (cf. expression : pendu jusqu'à ce que mort

MISt: HOFJS LA LOI. 1373

fisqiiéos (1) , snivanL l'époque où ou se place, ravagées, du temps où le sol se pai-tagoait tous les .uis ; coiifisquces, loi'Siiue se dégagea la propriété individuelle. En cas de flagrant délit, la mise hors la loi était encourue de plein di'oit; si le malfaiteur n'était [las pi-is sur le f.iit, laice élail à l'autorité publique (au roi franc, sous les deux pi-emières r.icesjde la proclamer(2). — Cette peine teri-ihle s'adoucit et se démembra, donnant naissance pai- voie de segmentation à une série d'institutions importantes. — KWq s'adoucit chez les Scandinaves où l'on concéda au coupable un délai pour fuir (3); chez les Fi-ancs où elle dégénéra en une mesure provisoire, la foris bannilio, prononcée contre le contumax qui bien souvent ne fait défaut que parce qu'il n'a pas la conscience nette : Qui fuit le jugement condamni' se rend. A divers égards, la condition du forbanni ou forban ressemble à celle de Y outlaw; à d'autres, elle en diffère beaucoup; chacun peut se saisir de lui afin de le traduire devant les juges ; il est interdit de le loger, de lui donner des aliments (4); il est provisoirement

s'ensuive). Sa/., 68. Capit. 808, 2 (I, 139). Celui que le bourreau a manqué doit être gracié, car les dieux n'ont pas accepté le sacrifice; « on ne pond personne deux fois, u Chaiseniartin, p. '204. Au contraire, qui ne connaît les vertus de lu corde du pendu, de la main de gloire, main de pendu salée et séchée, corrupt. mandragore. (Josquin, Coules popul. de Lorr., I, 184. G. de Nerval, La ynuin enchantée. AC Bord., 40)? Lo corps du suicide ou tic celui qui était mort de mort naturelle n'avait aucune propriété de ce genre. Le refus d'une sépulture honorable se rattache encore au.v idées païennes (ci-aprés, Execution). Le plus ancien bouneau fut le prêtre païen ; aucun iléshonncur n'était attaché à cette Fonction. Peut-être faut-il expliquer (lar là le proverbe : « Ce que le bourreau peut atteindre est à lui. » Chaiseniartin, p. 20i. D'ailleurs, la mort pouvait être inlligéc par la communauté (p. ex. lapidation; en Norwége, après avoir ra«é, enduit de poix et couvert de plumes la tête du coupable qui fuyait sous une grêle de pierres) ou par la parenté (Sa/., 70. Grimm. RA, i'ûi). Brunncr, g 114. Claeys, Le bourre.TU deGand, 1801 ; l'agart d'Ilermansart, — de Sainl-Omcr, 1692.

(1) Larsin ot abattis, à l'époque féodale, sont une survivance île la pénalité ancienne; on détruit par le feu, ou on démolit la maison du coupable. O/j'm, t, 538, etc. Viollet, l\l. t/*^ saint Louis, II, 30; 111, p. 291 : la Convention [)rescrit la démolition de la maison <lu girondin Buzut , la Cotiimune colle de M. Thicrs. Ce sont là des cas remarquables de retour instinctif à la barbarie, H ils sulïiraifMit, s'il n'y en avait pas bien d'autres preuves, pour nous montrer g[ue nous en somcnes moins éloignés (ju'on n a l'habitude de lo croire. Pcrtile. I 180. Cattier, p. 83. Honnecke, Slrafi-erf. (Flandre, XII», XIII' s.), 1880.

(2; E.xtra sermunent régis ])onere. La mise hors la loi résultait d'un acte solennel et judiciaire ; les solennitcs d'usage consistaient tlans l'extinclioii l'une toiche, dans le fait de mettre en morceaux un b;\ton, etc Hrunncr. II. iOO ^bibl.). iîchrœder, p. 77.

(3) Indua'ae lH>ertalis. Gragas, I. p. 83. Saga do .Niai ;//i.s/. de Giinnar). Sunesen, 132. Sa/., 55, 2. stadlr. de Vienne, a. 1221, c. I.

(4) La forisl)nnnHio , prononcée par lo comte et non par lo roi, comme la nise hors la loi, emporte lo nie:i/)au, interdictio cibi. Cap. 809, c. 3; 8ul-13» :. 13(1, 148, 172); Kiersy, 873, c. 1. A l'époque féodale, lo forbanni perd la

1374 OBLIGATIOiNS EX DELICTO.

dépouillé de ses biens; mais on n'a pas le droit de le mettre à mort. Dès la fin du neuvième siècle, la forbannilio ne s'applique plus qu'à la contumace en matière criminelle. Et, même dans ce cas, on finit par ne plus lui faire produire l'effet qu'elle avait autrefois témoin la maxime de Loysel, 871 : Par le droit ancien de la France le contumax perdait sa cause., bonne ou mauvaise, civile ou criminelle Aujourd'hui, il faut justifier sa demande (1). — De la mise hors la loi se sont détachées, pour constituer des pénalités spéciales, avec d'autant plus de facilité que le droit romain fournissait ici des précédents : A° la mort (2), l'exil sous ses diverses formes (3), l'esclavage pénal et l'emprisonnement (4); B° la confiscation des biens, missio in hannum régis, avec effet définitif seulement si on laissait passer l'an et jour sans faire lever le ban (5); la tenure d'an et jour, la saisie immobilière; certaines formes d'engagement n'ont pas d'autre origine. On peut encore rapprocher de la mise hors la loi la mort civile dont il sera question plus loin (6). — Aux idées romaines qui

voix et répons en cour; il ne peut ni ester en justice ni témoigner; ses biens sont confisqués. P. de Font., 13, 6-22. Jost,, 3, 6; 19, 37. Beaum., 34, 32; 30, 36; 61, 23. Olim, I, 1016. Et. de saint Louis, I, 28 (cf. éd. Viollet, t. I, p. 47). TAC, Norm., p. 98 (éd. T.). Marnier, Etabl. deNoryji., p. 123, 128, 182, 195. Ragueau, h. v". — Usage de bannir sur la harl , c'est-à-dire qu'on pendra celui qui sera pris en rupture de ban. Beaum., 61, 19. Art., 44, 2. Cf. Tardif, Procéd., p. 149, 156. BC/i., 2, 3, 99 (Jàmin). — L'outlawry , en Angleterre, devient aussi une procédure contre le contumax. Pollock et M., II, 457, Fertile, § 185.

(1) Chaisemartin, p. 522; cf. p. 513 (sauf--conduit).

(2) Brunner, g§ 131, 132 et suiv. (bibl. détaillée!. D'Olivecrona, La peine de mort, 1868. Peine de mort : pendaison {bargus, furca , patibulum) pour les hommes, noyade {necare) surtout pour les femmes (XIII% XIV* s., enfouissement pour des motifs de décence, Tardif, Procéd., p. 155), lapidation, décollation, feu, roue, etc. Brunner, II, COI. Les peines corporelles sont atroces et très variées : detruncatio ou sematio , course (Tacite, Germ., 19. Liut., 141. Wis., 6, 2, 3. Ci-dessus, p. 1055), verges ou fouet, décalvation (tantôt la tête est rasée de façon à ce que le coupable ressemble à un esclave , tantôt il est scalpé, on lui arrache les cheveux et la peau de la tête), marque au fer rouge, etc., Desmazes, Les Pénalités anciennes, 1861. Rhist., I, 84. Notez que les peines varient suivant la condition des personnes (par ex. esclaves, etc.). Fertile, § 192, 181.

(3) L'exil s'entend de l'expulsion du pays, de l'internement, parfois de l'emprisonnement même. Il s'y ajoute souvent la confiscation des biens. Rib., 69, 2. Capit., I, 186, 282, 318. Rôle des forjugés à Metz, treizième siècle. NRH, 1880, 371. Fertile, § 184.

(4) Capit., 754-5, c. 1 : mittatur in carcere usque ad satisfactionem. Fertile, I 183. Glasson, VI, 698 (la prison est plutôt un moyen de contrainte qu'une peine).

(5) Loysel, 839 : Qui confisque le corps confisque les biens. 843. Sur la confiscation des fiefs, cf. Ass. de Jérus., I, 506 (bibl.). F. de Font., p. 292 et 483. Marnier, Et. de Norm., p. 77. Fertile, | 180.

(6) Sur la Rechtlosigheit de la période féodale, cf. Brunner, II, 597, et ci-après, Personnes. Fertile, §§ 185, 187. •

PÉNALITÉS ARBITH AIRES. 1375

prévalent en droit pénal et en particulier à Taiitorité absolue du prince se rattache le principe encore en vigueur au dix-huitième siècle, en vertu duquel le juge, son délégué, peut prononcer des peines arbiti'aires quand les ordonnances sont muettes (1). D'ailleurs, la législation franque y tendait déjà par une évolution spontanée. L'autorité du roi franc en matiîM'C pénale se présente avec ce caractère arbitraire; manquer au devoir de fidélité dont on est tenu envers lui, expose : 1" à la mise hors la loi dans les cas les plus graves; 2" au bannissement avec confiscation des biens, si le fait a moins d'importance. 3° ou tout au moins à une amende. On vit une infidélité au roi dans les délits entraînant la mise hors la loi, dans ceux qui étaient punis d'une peine capitale; le voleur est qualifié d'in/?delis. C'est ainsi qu'en Angleterre le délit de félonie est devenu la base du droit pénal (2). Le roi, en cas d'infidélité, avait le droit de faire grâce au coupable ou de prononcer contre lui des peines arbitraires (3): celui-ci se trouvait à sa merci (in misericordiam régis) {\). 10. — Des délits en particulier (5). — Nous nous bornerons à une simple énumération, et encore pour l'époque barbare, c'est-àdire celle où le droit pénal rentre encore dans le droit privé, au moins jusqu'à un certain point. — 1° Les délits contre les personnes comprennent le meurtre (6), l'homicide, les coups et blessures qu'on

(1; Fertile, g 100 et suiv. Glasson, VI, 094.

(2) Suynma yonn., 74. Bracton, f. 138, 144 et suiv. Glanvillc , I, '2. Pollock et M., II, 4r.O (bibl.. p. 446, sur les Pleas of Ihe cro\s;n). Cf. Glasson, VI. G47.

(3) Harmiscara (fr. hasc/jiére), cf. Grinwn , Du Gange, Diez, /i. V; ce mot signifie peine en général; mais on l'a entendu d'une pénalité arbitraire infligée par les Carolingiens au neuvième siècle (Cap. Kiersy. ^57. c. 9 : ialem liarmiscaram qualem iiobis visiun fueril ; cf. Table, éd. B. h. v") et surtout d'une peine infamante, comme le port de la selle, qui s'ajoutait à la composition. Capit. 8GG, c. 9. II, 96. Autres peines infamantes de ce genre : port d'une roue, d'un chien. Doii le proverbe : l'affaire aura le chien. Chaisomartin , p. 61)1. Cattier, p. 66 (port de la pierre). Michelet, p. 379 et suiv. Fertile, g I.^G. De très bonne heure , la fantaisie populaire s'est donné ici libre carrière. Témoin ces deux dispositions do la L. Burg., 97 : (qui vole un chien), ut coram omni populo posleriovem canis osculelur ou qu'il paye 6 sous au volé et *2 sous d'amende; 98 : qui voie un autour laissera l'autour lui manger (> onces de chair sur la poitrine ou payera 5 sous au volé et '2 sous d'amende. Giorke, Humor i. d. II., p. 05. Grimm, R.\, 711.

(4) Droit anglo-normand : amerciamenta. amendes à payer au roi par celui qui est à sa merci. Follock et M., II, 511, Sur les j)leas of the crown, cf. ibid., II, p. 453 (bibl., p. 440).

(5) Brunnor, II. 627 et suiv. (bibl.). Grimm, U.\, 6'23. Glasson. loc. cil. Fertile, g 193 et suiv. (bibl.). — Sur les législ. primitives, cf. Fost , II, 318. Dareste, Etudes, p. '23, etc. Loufty, Action pénale en droit musulman, 1897.

(6) Ci-dessus, p. 1304. Beaum., 69, '2"2. Bout., II, 40. Jost.. p. *288. — Encis (meurtre d'une femme enceinte), Et. de saint Louis, I, *27. Jost., p. Î79. Bout., II, 40. — Sur l'infanticide et ses rapports avec la puissance paternelle, cf. ci-

peut répartir en trois classas : a) mutilation, mahamium ou mehain (membriim sideralum, mancum); b) sanguinis efpusio ; c) cotpus, ictus, d'où résulte une tiimor ou une livor (I). — 2° Les délits contre la propriété sont constitués pi'esque uniquement par le vol {furtiim , latrocinium) (2), que son caractère clandestin distingue de la rapineou roberic (3) et pour lequel Veffractura ])Q\il être une circonstance aggravante (4). L'ancien droit oppose le vol flagrant au vol non flagrant (5), ce dernier étant moins énergiquement réprimé parce que le ressentiment du volé a eu le temps de s'apaiser (G). Il distingue aussi les larcins de peu d'importance et ceux qui dépassent une certaine somme, 5 sous, par exemple (7). La violation de domicile se sépare du vol dont elle est souvent une circonstance aggravante (8). L'incendie est un délit particulièrement grave aux yeux des Barbares (9). — 3° Les délits contre les mœurs, dans la conception primitive, sont plutôt des délits contre la propriété, comme l'adultère, le rapt, le viol, certains cas de fornication, que des délits spéciaux (10), — 4^ Il n'en est pas de môme des injures, comme celles qui consistent à appeler un homme lièvre ou renard, d'après la loi Salique, une femme sorcière, striga, masca, d'après la loi des Lombards; ce sont Là des atteintes à rhonneur qui provoquent parfois de terribles

dessus, p. I(i95. Viollet, El. de saint Louis, I, 250. Summa Norm., 35. — Les Coutumes du S,-0. (XIII% XIV s.) décident que l'homicide sei-a enseveli vivant sous le cadavre de sa victime. Bord. 21. Agen, IG. Delvès (éd. Vigicj, etc.

(1) Du Uange, h. v\

n) Ci-dessus, p. 1202. — Add. Pollock et M., II, 492. Pertile. V, § 203 (bibl.), Glasson, VI,. 072. Demarsy, Du vol, 1860 {Rhdr., 13 et 15). Molinicr, R. Acad. lég. Toulouse, 1868. 6'J. Bouthors, Coût. d'Amiens, p. 160. Wonngen, Beitr. i. Gescli. d. d. Strafr., 1862.

(3) Rauha, scliachum, charœna. Geflckcn, L. Sa/., p. 229.

(4) Sal., Il, etc. Sci^euna, escregne = chambre souterraine.

(5) Beaum., 30, 84, 90, 102; 39, 10; 61, 2. Ass. de Jér., C. d^s B., 203, 208, 251, etc.

(6; Sur l'intorpr. du t. 37 de la L. Salique, de vestigio minando, cf. Zycha, ZSS. GA, 1901, p. 155. Cet article, qui n'était pas public lorsque la p. 1202, cidessus, a été imprimée, apporte sur ce texte obscur des vues nouvelles (difficilement acceptables) : c'est le défendeur (et non le vestigiu^n minans, ille pour illi) qui doit agramire per tercia manu quand l'objet a été trouvé dans les trois nuits ; après trois nuits, il peut agramire. mais il n'y est pas obligé, en supposant que le demandeur se borne à une simple réquisition {vevocare absque inlerliato). Dans les ti'ois nuits, on recherche un objet perdu; passé trois nuits , il y a délit. La Spurfolge ou suite à la piste n'est pas un acte de procédure nécessaire (arg. lit. 37, §2; 47; Rih., 33, 72). Add. ZSS. GA, 1901,

(7) Bout., II, 39. Cf. El. de saint Louis, I. .32 (récidive).

(8) Assullura, etc. Sal., 14, etc. Polloc'k et M., II, 491. Ci-contre, p. 1365.

(9) Pollock et M., II, 490. Pertile, V, mi. Ci-contre, p. 1363.

(10) Pertile, V. 513.

DÉLITS SPÉCIALX. 1377

vengeances (I). — 5° Quelques délits comme la sorcellerie, l'empoisonnement qui touche de près à la magie, l'enlèvement d'un cadavre, le parjure et le faux, ont une physionomie à part. — 0° Enfin la haute ti-ahison est surtout un crime contre l'Etat. — Beaucoup de dispositions des coutumes de l'époque féodale rappellent le droit pénal franc (2). Il est à remarquer pourtant que certains de ces délits rentrèrent dans la compétence des tribunau.^ ecclésiastiques avec quelques autres dont l'ancien droit n'avait pas eu à s'occuper (3) : la fornication, rincoste, l'adultère, la bigamie (4), les crimes contre nature, le suicide (5), la sorcellerie (6), l'hérésie (7) et l'usure (8).

§ 3. — Les contrats. — Epoque franque (9).