CONTRATS RÉELS ET FORMELS

Pour les époques primitives, la seule formule qui convienne est 'elle-ci : Promettre et tenir sont deux (1). Et telle est bien encore, trop iouvent, la morale de l'homme du peuple; un engagement verbal le pèse guère à ses yeux, et il n'éprouve pas de grands scrupules à le r'ioler, lorsqu'il sait qu'on n'a aucun moyen d'action contre lui ; il le se sent lié que par la foi du serment, par la remise d'un gage, )ar l'intervention d'un notaire. Transportons cet état d'esprit dans le )a§sé et généralisons-le, nous comprendrons la vieille théorie des conrats. La plupart des transactions ont lieu au comptant. Dans les cas, îxceptionnels d'abord, puis de plus en plus nombreux . où les courais n'emportaient pas exécution immédiate, l'obligation dut s'ap- )uyer, pour se former, sur un élément matériel ou sur un élément ormel ; en d'autres termes, il y eut deux sortes de contrats, les îontrats réels et les contrais formels (2). Les premiers ne sont [u'une image de l'acte au comptant, une contrefaçon de l'échange. r*our les autres, on les a rapprochés de la stipulation romaine; mais, i la différence de celle-ci qui, sous sa forme classique, se réduisait lu prononcé des verba.ii l'interi'Ogation et à la réponse, ils comporent à la fois le geste et la parole [Hand und Miind); la volonté des )arties se manifeste aux yeux et à l'oreille, comme il convenait aux labitudes grossières de ce temps. L'ancien droit germanique est loi]c formaliste dans la théorie des contrats aussi bien que dans ;elle du transfert de propriété (3) ; il l'est aussi dans la procédure, [ui n'est que la mise en action des droits réels et des obligations; usqu'au treizième siècle, on y voit appliquer la maxime : qui cadit i syllaba cadit a tota causa ; mieux que cela, Terreur sur une seule ettre peut avoir cet effet ; s'il faut en croire Bracton , l'enchérissant ci sur la rigueur du vieux droit des Quirites, le simple l'ait de mal >rlhographier son nom dans un bref, d'y ajouter h (liracthon) enraînerait la perte du procès (4). On n*est jamais allé aussi loin en maière de contrats (5). Mais il n'en est pas moins intéressant d'y noter

(1) Loysol, 660. Dugado prov., p. 16 : as tofi c/ic/i e Ion desdich. On \c disait ussi des Normands. Cf. les formules et les symboles dans les jeux d enfants, fé/usiae, I, "29 et suiv.

(2) Distinction exposée tout d'abord par R. Sohm, Zf. Privutr., 1874, 246: îecht der ElieschL, 1870, p. '24. Cf. Heusler, II , 228. En sens contr.. Lœning t Thévenin, op. cil. Cf. vues de Kovalewsky. p. 110, sur la Pruvdu russe, /i -après.

(3) Amira, Redit, p. 136. Schrœder, p. 50. Usaj^os saxons : curvatis dnjitis.

(4) Bracton, f» 188 b. Cet excès de formalisme s'observe surtout dans la proéduro anglo-normande. Ci-dessus, n» 1, note 2 inf.

(5) Ci-après, n' 8. Selon Heusler. l, 69, formalisme et symbolisme seraient la réation consciente de la classe sacerdotale dans le Imt de donner au peuple ine plus haute idée du droit aussi bien que de la religion. En tout cas, les ymboles et les formalités étaient en harmonie avec l'instinct populaire, avec

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l'ai'fion de ccUc tendance dont les effets sont sensibles dans toutes les bî-nnches du droit, et dont Tcnergie croît on décroît selon le milieu et les résistances. Elle tient, ainsi que nous l'avons dit, aux habitudes d'esprit et à l'importance qu'avaient autrefois les actes juridiques, parce que des familles entières, et non des individus, s'y trouvaient engagées (I).

Cette théorie, due à R. Sohm (1876), a été rectifiée et comi)létée dans ces dernières années (2). On a fait remarquer que la catégorie des contrats réels était de créaiion assez récente ; les obligations découlant de celte catégories d'actes n'étaient tout d'abord (]ue des obligations ex delicto , parce que l'on voyait un délit dans la nonrestitution de l'objet prêté, de la chose déposée. Pour les contrats formels, qui seraient les plus anciens , on a essaye d'expliquer leur genèse par un système où la conjecture occupe une assez grande place, mais qui a le mérite de rattacher l'obligation contractuelle à l'obligation ex delicto et de rendre raison de l'importance des vieilles pratiques du gage et du cautionnement dans la formation des contrats. On part de l'idée que l'ancien droit germanique n'a connu que les opérations au comptant. De contrat engendrant une obligation pour l'avenir, il ne présente pas trace, ce qui se comprend sans peine, car les pouvoirs publics n'étaient pas investis de l'autorité nécessaire pour ramener à exécution les engagements pris par les particuliers. La première obligation ex contractu fut celle de payer la composition due à raison d'un délit; celui qui avait été jugé coupable n'avait pas toujours à sa disposition, en plein mallus, les sommes nécessaires pour s'acquitter intégralement; il lui fallait rentrer dans sa maison, réunir ses ressources et môme recourir ai son lignage. On lui permit de gagner du temps, à la condition d( fournir cà son créancier un gage ou un otage (ce qui est la, mèm( chose, car l'otage n'est qu'un gage animé). C'était le payer plutôl que s'obliger envers lui (3). Ainsi nanti d'une chose ou d'uiKj per

les usages; nul n'y voyait une gène, connue on est tenté de le croire au" jourd'hui.

(1) Ci-dessus, p. 1333 (aliénation des propres). Kovalcwsky, p. 9G. 108, met ei relief l'influence de la communauté de famille sur le droit contractuel. Ai fond, le père, comme chef de famille, a seul le droit de faire des conventionsï Cf. p. 117 (dr. irlandais : l'engagement que no ratifie pas la parenté n'est pas obligatoire).

(•2) Cf. sur ce point, Heusler, I, 79, 85; II, 228, 250. Amira, OR, 1, 22; 2, 45, Recht, 131. Puntschart, ^chuldvertrag , p. 73. — Cf. Brunner, DRG, § 102 Grundz., toc. cit. Siegel, Versprechen, 1873. — Amira, Puntscliart (p. 114j opposent la dette à la responsabilité : qui est responsable d'une dette n'est pas toujours débiteur; qui est débiteur n'est pas toujours responsable.

(3) Rotli., 346. Burg., 19, 5; 107, 7. En règle générale, on dut donner un&j caution, avec un gage fictif, plutôt qu'un gage réel, car celui qui était asseî