CONTRAT JUDICIAIRE

fîoniie sai- lesquelles il avait un véritable droit de propriété, le créancier ne courait guère de risque; s'il n'était point payé à l'échéance, il lui était loisible d'assouvir sa vengeance sur l'otage qui lui avait été remis. Le débiteur eût été déshonoré s'il n'avait pas lout tenté pour délivrer le pai'cnt ou l'ami retenu pour lui dans la maison du créancier. Souvent aussi le gage étnit de telle nature qu'on se faisait un point d'honneur de le retirer (anneau, etc.). On ari'iva, par celte voie, à la conception du contrnt obligatoire, de l'obligation contractuelle différente de la primitive obligation ex deliclo qui se résolvait dans la vengeance ou la composition. Le gage réel cess(5 d'être indispensable, et l'on se contente d'un gage apparent, le jour où l'on peut compter sur la force publique pour ramener la promesse à exécution. L'otnge dégénère en caution et devient moins nécessaire; le débiteur se sert de caution à luimême; s'il n'exécute pas l'obligation, il doit au créancier son corps comme un otage, ses biens comme des gages. Le contrat judiciaire (1), le seul connu d';ibord, se propage et se développe par suite du caractère arbitral des anciennes juridictions; il dépendait des parties de soumettre leurs différends aux juges, d'accepter leurs sentences, d'accomplir les mesures qu'ils pouvaient prescrire. Dès lors, le jeu de la procédure ne se trouvait assuré que par des contrats de ce genre. Et sur le même type, avec les mêmes formes et les mêmes effets, des contrats extrajudiciaires entrent de plus eu plus dans l'usage. Le formalisme de la wadiatio^ la fréquence des gages et des pièges sont des survivances tenaces de ce système primitif. Le mot engagement lui-même, dans le sens d'obligation, n'a pas d'autre origine.

2. — Les Contrats réels. — Le type de ces contrats est le prêt ; un objet, res , est fourni, praestita^ par une personne à uue autre ; l'accipiens est tenu de restituer ce qu'il a reçu, et l'on peut dire : re conlrahitxir obligatio (2). Mais le fait de ne pas i^estiluer est un délit donnant lieu à la [aida ou au payement d'une Composition. La même idée s'applique au dépôt (|ue la langue de répoijue barbare ne distingue [)as du prêt à usage ou du prêt de consommation ; elle s'applique encore aux concessions de terres à titre de bénéfice ou de

riche pour fournir un gage équivalent à l'objet ilù, aurait trouvé plus simple do payer sa dette.

(1) Brnnncr, II, 340, 366 : existence, à une date très ancienne, d'un contrat extrajudiciaire destiné à introduire l'instance, Slreiigeding. Cf. vaaiimonium à Rome. Wodon, j). 58. Cap. 818-9, 15 (I, 284). Carlae Sen.. 10. Form. Tur., add., 6. Cf. ci-après, p. 1387.

(î) SaL, b'L Rib., 54. Bai., l. Wis., 10, 1: 13, 14. Rolh., '2'27. Liul., 137. Cf. Kovalewsky, p. t'29 : prêt en grains, en bétail.

1382 CONTRATS A l'ÉPOQUE FRANQUE.

précaire (commendatio) (1). Le rapprochement de faits aussi divers se comprend sans peine dans l'opinion que nous exposons ; dans tous ces cas, le délit est le même; il consiste à retenir le bien d'autrui (2). Par une conséquence très naturelle de cette idée, Vaccipiens ne restituera que ce qu'il a reçu (3) ; il ne rendra pas davantage ; le prêt à intérêt apparaît dans un pareil système comme quelquechose d'anormal, sauf pourtant dans un cas , lorsqu'il porte sur du bétail; le croît d'un troupeau est un intérêt naturel dont la restitution s'impose au même titre que celle du troupeau lui-même (4). D'échéance il n'y a guère à se préoccuper ; elle arrive quand il plaît au prêteur de réclamer sa chose (5). En pareil cas, la loi Salique^ au titre De rem pristila. organise contre le débiteur récalcitrant une procédure tendant à lui infliger des peines pécuniaires; sa résistance^ est définitivement vaincue soit par la saisie privée, soit par la saisie judiciaire do ses meubles, comme au cas de fides facta (6).

(1) Kovalewsky, p. 130 (dr. suédois). Cf. précaire romain.

(2) Qui negligil censum perdat agrum ; il n'est pas question de contraindre- Vaccipiens au payement du cens. On l'accuse de posséder malo ordine. Heuslcr, I, 31)5. On le traite à peu près comme un voleur. — Cf. expression romaine : aes alienum.

(3) La composition naturelle, en pareil cas, consiste à rendre la chose prêtée; restituer autre chose est une faveur pour le débiteur. Avec l'obligation ex delicto , on comprend que l'emprunteur soit responsable des cas fortuits. Cf. maxime suédoise : ce qui est emprunte ne peut être détruit ni par le feu ni par l'eau. Mais on se départit promptcment de cette rigueur. Cf. Kovalewsky, p. 133, 141. Serment de non culpabilité du débiteur. Heusler, II, p. 263. La distinction entre la faute et l'accident s'est introduite d'abord pour dos cas particuliers (mort naturelle dun animal, vol à main armée, etc.) ; on a fini par emprunter au droit. romain ses théories sur le dol, la faute, et le cas. fortuit. Roth., 138, 152, 178 {excepta inevitavele causa). Wis., 5, 5, 1, et s. Bai., 15. Liut., 131. Sachsensp., 3, 5, 3 et s. ; 4, 42, 18. Schw., 185, 212.

(4) Cf. droit romain. La L. Sal., 52, ne parle pas d'intérêts. Kovalewsky, p. 133, 13fi et suiv., fait remarquer que le système des intérêts prit naissance par suite du prêt de bestiaux. De là le calcul suivant chez les Ossètes : qui prête une vache a droit, au bout d'un an, à la vache et à un veau; au bout de deux ans, à doux vaches et à un veau (car le premier veau a pu devenir une génisse), et ainsi de suite. Sur cette base, le taux des intérêts s'accroît très vite : le capital est doublé en deux ans. Aussi là question des dettes prend-elle, dans les anciennes sociétés, une e.vtrême gravité. Cf. Celtes, César, de b. g., VI, 15; Romains, Grecs, etc. Ci -après, Usure.

(5) On a vu les Ossètes garder pendant soixante-quatre ans un objet prêté. Kovalewsky, p. 139, Il n'y a pas de prescription dans leur droit. Le temps n'efface pas les injures.

(0) Sal-, 52 : à la suite de trois sommations (avec solem collocari) faites par le créancier de $cpt nuits en sept nuits et emportant chacune, en cas de désobéissance, une amende de 3 sol., le débiteur qui ne veut ni restituer ni /idem facere reddendi est condamné à 15 sol. en sus de sa dettb; Cf. Sal., 45, 2, et 50, 2; 50, 1 (mise hors la loi). Sur ce texte, cf. Geffcken , L. Sal., p. 202 (bibl.). Sohm, Procéd. de la L. Saî./tr. fr., p.' 34. Wôdon , p. 43. D'après

PRÊT. COMMODAT. VENTE. 1383

D'ailleurs, si la notion de contrat réel n'apparut point tout d'abord, elle se substitua à celle de délit dès répO(|uc barbare. L'exenifilc des lois romaines, la nécessité de tenir compte de la volonté des parties, les changements économiques, tout contribua à ce résultat. Mais ce droit de seconde formation a de la peine h se dégager dOs rèi^les primitives (1).

La vente avait lieu la plupart du temps au comptant; elle dé;,'énérait en troc, et, par suite, il n'y avait pas à se demander si c'était un contrat consensuel ou réel; il pouvait en résulter une oblio-ation en gai-antie, de nature plutôt délictuelle (2). Lorsque l'exécution immédiate n'était pas possible des deux cotés, qu'elle n'avait lieu que de la part d'une des parties , certains textes disent aue la vente n'est que commencée (3). Il semble que l'on soit allé plus loin et qu'on ait vu dans l'exécution unilatérale, totale ou mémo partielle (4), une source d'obligation; le vendeur qui avait livré la chose vendue pouvait réclamer le prix, et, inversement, il fallait que l'acheteur eût payé le prix afin de pouvoir réclamer la délivrance. La prestation partielle ou même une prestation accessoire, par exemple les arrhes, furent assimilées à la prestation totale (5). Une évolution analogue s'est produite pour un contrat étroitement

GefTcken, loc. cit., l'expression culpabilisjudicelur domontrc l'intervention de la justice; à la suite de la sentence de condamnation, il n'v a plus place évidemment que poun la procédure d'exécution, c'est-à-dire pour la saisie. Heusler, II, '234 (discussion et bibl.). Kcure de Saffelàrc (dans Warnkœni"-, Flandr. Slaals. u. Rechlsg., III, p. 43) : si debitum solveve yioluerit , vel wadium inde dare contradixerit , bailivus débet pandare (saisir). Formules des baux; le preneur dit : si de censn negligens appavuero, fidem exinde faciam atque rem no7i perdam. Roth., 245 : qui a un débiteur le sommera jusqu'à trois fois; et si debitum non reddederit aiil non conposue)it, tunr debeat piqnerare in his rébus quibus pignerarc lecituyn est. Cf. Immerwahr, Kùndigung, ISilO.

(1) Thcvenin. Textes, \'* Prêt, Dêpol. Heusler, II, 247, soutient que, seul, le mutuum est devenu un contrat réel; l'idée de délit a persisté pour le dcpiSt, le gage, le cbmmodat; et la vente a constitué un coulrat à part (arrhes'.

(2) Sal., 37. 47. Cf., à Rome, l'action auclo>italiS. Giraid, Mîll, lS.s2-4.

(3) Boyer, Mittelrh. UD. n*> G (a. 63G) : vendere reperam-. La venle a lion nu comptant. Sclirœder. p. 294 {secùs , Sohm , op. cit). Id. dans lUb., 59. Cà\ Insistance dntis les fdrmides et les actes à constater 1»^ payetrent tlu prix. Tliévenin, Textes, Table. Roziére, Form.. I (ventes). [»ardossus. D/;)/., II. 393, 4G0, 805, etc. Kcliange, Pardessus, ibid.. II, WO. Lœrsch et Sclir., ', n* 22.

(4) TV'/s., 5, 4, ?>{pars precii); 5. 4, 3. liai . IG. 2. Cf. Hurg , .S2. 3; 107. S. Roth., 215. Cependant le payement du pri\ total pouvait être indispcnsaMc afin d'olitcnir la délivrance de la chose vendue. Sohm. Ehescld , p. 2G. n. 9. Schrœder. p. 294, part de là pour nier (|uà répo(|ue barbare la vente soit devenue un contrat réel

(5) Discussion sur la nature des arrhes, ci-apn-s. hst-co» une roductuui do la prestation contractuelle, un acompte? Est-ce un symbole conférant force légale au consentement? VVi.<.,'5,'4, 4. Dai., 16, 10. Papien, 35. Cf. Dig.. 18, I, 35. •

1384 CONTRATS A l'epoque FHANQUK.

apparenté à la vonle, les fiançailles (1). On trouve une aiUreanalogie dans la donation lombarde par launegild, qui est une vente simalce(2). La vente serait donc devenue, à un moment donné, un véritable contrat réel avnnt do reprondi'o la forme consensuelle du droit romain classique (3).

3. — Contrat formel (4). Fides facta, Arramitio , Wadiatio. — La loi Salique, au t. 50, s'en occupe sous le uom de fide$ fada; c'est la fiance ou foi jurée (iQ l'époque féodale (5). Ailleurs il est qualifié d\irramitio (0) et de tvadiatio (7). C'est par là que l'ancien droit s'est éloigné des actes au comptant pour leur substituer souvent des opérations à crédit, à terme. La fdes facta consistait dans une promesse unilatérale dont l'exécution était assurée par une procédure

(1) Ci-dessus, p. 1013. Wis., 3, 1. 3. Papien, 27. Cod. Just., 5, 1.

(i) Cf. ci-après, Donations. Pappenheim, Launpgild itrid Garelhinx , 188i {Unlers. de Gierke). Val de Lièvre, ZSS. GA, 1883, 15. Schrœdcr, p. 295. Hcuslcr, I, 84.

(3) Secùs Hcuslcr, II, 247, d'après lequel la vente serait devenue un contrat ârrhal ou conclu par une voie spéciale, la dation d'arrhes, distincte à la fois de la res et de la wa'liatio. Ci-après. Cf. Amira, OR, II. 342.

(4) Cette expression présente un double sens : a) contrat solennel, c'està-dire conclu au moyen de certaines formalités ; b) acte valable sans cause déterminée et par cela seul que les formalités ont été accomplies (par exemple la stipulation à Rome). Kovalewsky, p. 110. Thévenin, NRH , 1880, 77 et suiv., nie l'existence du contrat formel et croit qu'il n'a existé anciennement que des contrats réels. Voir en particulier Esmein et Heuslcr, op. cil. Ce dernier interprète le passage de Tacite, Germ., 24; cf. II, 234, 7. Ci-contre, p. 1378.

(5) Cf. ci-après, p. 1388, Serment. Voir l'allemand Triuwa^ fides {treva, treuga) Treugelôbniss {promissio fidei) ou Welle désignent la fides facta, l'ancienne wadiatio. Dans le Sachsensp., I, 7, loven signifierait contracter la fides facta, et, par suite, ce passage ne ferait pas allusion au principe nouveau de la formation des contrats solo consensu. Ci-après. Epoque féodale. Heusler, I, 67.

(6) Adramire, affr. %m i r e, eic. = consolider, garantir, promettre (par exemple de fournir une preuve, un serment). Cf. got. hramjan, affigere ; Schrœder le rapproche de stipulam affigere, jeter la festuca dans le vêtement. Thévenin traduit à tort advamire par tirer à soi, invoquer (une preuve), NRH, 1879, 331. W^odon, p. 53. Esmein, op. cit. Sal., 50, 56, 57, 2. Ed. Chilp., 7. Rib., 30, 65, 58, 21; 67, 2. Alam., 36, 3. Capit. 809, 14; 817, 14; 818-9, 15. D. Vaissete. n' 5. L. Pap. Kav., 28. — Les doc. littéraires du raoj^en âge féodal et les textes juridiques du treizième siècle emploient dans le même sens le mot arramir. Godefroy, Dicl., h. v". Renart, 14515. Chevalier de la Charrette, p. 731. Bataille arramie = duel gagé. Ass. de Jérus., éd. B., Table, v" Duel, Bataille. Beaum., 39, 19 et 74. P. de Font., 22, 105, 25. Et. de saint Louis, 2,26. Ord. des Maiours, NRH, 1878. p. 220, 214. Ragueau, Du Cange, h. v\ ZSS., 1882. GA, 228. Hermann, Mobiliarvindic, p. vi.

(7) Form. Merkel, 39. Thévenin, n° 114. Lindenbr., 19. Bignon, 27. Bai.. 2, 14, etc. Wodon, p. 51. Cf. l'allemand Wette = gage constitué par le débiteur (enjeu) ; pfanl = gage saisi, pris par le créancier. Brunner, II, p. 445. L'otage apparaît comme un gage dans l'expression suivante : liber qui se loco wadii in alterius potestatem commiserit. Cap. 803, c. 8 (I, 114).

FIDESFACTA. 1 385

spéciale (1) ainsi décrite dans loi Salique. Le créancier rcfusc-t-il de payer, il sera exposé à une amende de 15 sous; s'il persiste dans son refus, le créancier l'ajourne devant le malins, et là reqniert le thunginus de prononcer la formule cxécntoire contre celni qui fidem fecit et dtbilnm débet; on morne temps il fait ronnaîti-e l'objet dû. Snr cette sommation, le thunginus, sans examen, sans discussion (2), prononce la contrainte : nexlhc cantichio (3) ego illo in hoc qnod lex Salega ait. Ceci permet au créanciei' de passer à l'cxéculion ; il fait défense au débiteur de rien payer à pei'sonne et de ne donner aucun ga,i:e de i)ayement avant de s'être libéré envers lui. « Les biens du débiteur sont frappés d'arrêt enti-e ses mains, immobilisés jusqu'au jour où il aura payé. » Ensuite, par trois fois, de semaine en semaine (per très nondenas), il se transporte au domicile du débiteur el le somme de s'exécuter, en l'attendant jusiju'au coucher du soleil (solem ci collocet). Chaque sommation i-eslée infructueuse entraîne le payement d'une amende dont le montant grossit le principal de la dette. L'exécution de la fuies facta sera assurée la plupart du temps par ces moyens indirects de contrainte. Si cependant le débiteur brave cette accumulation d'amendes, le créancier a deux moyens de venir à bout de sa résistance : 1*^ le premier consiste à saisir lui-

(I) Cf.. sur lacté formel, la théorie de II. Soliin, Pmcèd. de Ici L. Siil , tr. fr., 1873. D'après l'illustre germaniste, cet acte ticnilrait le milieu entre les voies de fait et la procédure judiciaire ; on pourrait le qualifier de Selhslhù'fe régularisée. De nos jours, l'autorité publique dispose seule du droit de rendre justice; il n'en était pas ainsi dans l'ancien droit, où le simple particulier en avait une part; on lui reconnut un pouvoir de coercition par l'emploi de l'acte formel v<Jcclaration verbale accompagnée de certaines fortnes) ; la désobéissance à l'injonction qui y était contenue entraînait le payement d'une amende. Solim exagère i)cut-èlre l'importance de l'acte formel, du moins pour la loi Salique, car, ainsi que le remaïque GcfTcken , dans les t. ÔO cl 5«, oii Sohm ne voit qu'une procédure extrajutliciaire, les mots culpahilis judicetur in\\)\\quont l'intervention du innllus, une sentence judiciaire. Cf. procoti. contre Vlwmo tnigrans. La procédure judiciaire n'aurait donc pas été restreinte à la matière des délits, comme le |)ense Sohm. Cf. ci-dessus, p. r2l)'2 (pi«>céiluro à moitié extrajudiciaire et à moitié jutliciaire en matière mobilière). Quoi qu'il en soit sur ce point, il est hors île ilouto c|ue la Selhslhûlfe et le formalisme ont conscivé longtemps une grande place dans la procèiluro (par exemple ajournement, rôle des parties, sommation aux juges déjuger, etc ). Urunnor, Griindz., g 9. Sur les criti(iues de Thévenin. l'-elireud. cf. ZSS., 188'2.G.4.. '2*28.

Cî) 11 n'y a point de place pour une piocédurc contradictoire, 6 raison des formalités de la (ides facta, dans une opinion très répandue: ou parce qu'il y a eu déjà un jugement , d'après l'observation faite ci-»Iessus. — Le jugement condamne à payer ou à donner un gage. Ivozière , Foi m., n" 4G3, -ilîT, 408. Heusler, II, '23'2, n. 5 (bibl. sur ce point discuté), admet aussi que, dès l'époque barbare, la sentence avait foice exécutoire.

(3) Nexli cunlhichus du Cod., l. llessels. est traduit par adsliiugas dans la /. emendata. Brunner, DliG, II, 447. Elymologic, Kern, g 138.

1380 CONTRATS A l'ÉPOQUE FRANQUE.

môme les meubles du débiteur (1) ; 2° le deuxième, à les faire saisir par le grafio du lieu assisté de sept rachimbourgs (2). Il a le choix entre la. saisie privée et la saisie judiciaire ; mais il n'en était pas ainsi , sans doute, dans l'ancien droit salique ; la saisie privée était la seule voie qui lui fût ouvei-te; il y procédait à ses risques et périls, car si elle était irrégulici'e, il perdait sa créance et encourait une amende. Il est très probable que la saisie par le grafion et les rachimbourgs ne fut introduite dans la loi Salique que par une addition au texte primitif (3).

On se demande comment la fuks facta permet l'emploi d'une procédure aussi énergique. Selon les uns, ce sei-ait un effet propre, une vertu spéciale de l'acte formel; du moment où les parties s'étaient conformées à l'usage, le créancier se trouvait comme armé d'un titre exécutoire; il lui était, loisible d'agir contre le débiteur qui s'était d'avance, en quelque sorte, condamné lui-même; la Sclbsthûlfe phm ou moins complète lui revenait de droit. D'après d'autres, l'efïicacité du contrat formel tiendrait à ce qu'il reposait originairement sur un judicatum; il 'est clair qu'on ne pouvait pas remettre en question la chose jugée; force était do passoi' de suite à la procédure d'exécution. Avec le temps, le contrat formel se serait détaché de son origine judiciaire pour s'appliquer mt^mo en l'absence de toute décision de la justice. On sera porté à accepter cette dernière opinion, s'il est vrai que le premier contrat obligatoire ait été le pacte sur la composition fixée par la justice à raison d'un délit.

4. — Formes et cas d'application de la fi de s facta. — La loi Salique nous apprend comment on ramenait à exécution la fides facta, mais elle ne dit pas comment ce contrat se concluait, ni dans quels cas il avait lieu. Les tei-mes vagues du titre 50 permettent de

(l) L. S.tL, Capit. exlravng., 73, éd. Hcssels (de pif/noribus) : qui pratique la pignorntio sine judice, avant le nexii canlhichio , perd sa créance; si la pignoralio n'était pas fondée, il encourt une amende. Sur ce texte, cf. GefTcken, p. 245 (bibl.). On doit en conclure que le créancier, après le nexli canlhichio, « peut, s'il agit henp, [)rocéder en personne, sine judice, à la saisie des biens de son débiteur. » Cf. cependant Schrœdcr, p. '280.

{1) Controv. sur le point de savoir si le g 3 du tit. 50 de la L. Sal. est une continuation du g -, ou s'il prévoit une hypothèse distincte; depuis Sicgel, Gescii. d. deulscli. Gei-ichisvcrf.,- 1857, g 5, cette dernière opinion est la plus répandue. Wodon, p. '23 et suiv. Gelïcken , p. lOPi. Cf. ci-après, Exécution. — Le promettant qui ne s'exécute pas au jour fixé est considéré coiunio jeclious, et l'on a contre lui. la voie de la saisie des meubles. Le mot jeclivus {ci. jnclare) s'explique peut-être par le jet de la fesliica ; il avait proniis per feslucam . on constate peut-être de même, p<ir feslucam , qu'il manque à sa promesse, Brunncr. p. 308. Farm. Marc, 1, 37; Tur., 33, et add., G; Cari. Senon., 10, "26; form. Sen. rec, 1. W(jdon, p. 38.

(3) Wodon, p. 31 et suiv. (intei-pr. diverses). Brunner, II, 447, 448, 454 frolo du gration). Cf. Ilcuslcr, II, '235. Ncxum ron)ain, Girard, p. 477. ZSS., liiOl