FI DES FACTA

supposer qu'on y vise à la fois la fides fada judiciaire et la fides fada extrajudiciaire; ils peuvent également s'entendre de l'une ou de l'autre de ces formes (1). Ailleurs, il est question de fides /(/c/« judiciaire, et tout porte à croire qu'elle a été la première en usage (2), partant que c'a été la forme type. Elle consistait dans la promesse de payer la composition encoui-ue, c'est-à-dire d'exécuter le jugement. La procédure d'exécution décrite au titre 50 de la loi Salique, De fides fada, reposait donc sur un judicatum, et c'est ce qui explique pourquoi toute résistance était interdite au débiteur; il aurait dû s'acquitter sur le champ, quand on l'avait jugé coupable; on lui avait concédé un délai de grâce, peut-être le délai judiciaire de quarante joui'S ; le terme arrivé, il n'y avait plus à discuter; force était de subir la saisie. La fidcs fada fut aussi fréquemment la promesse de fournir la preuve, de comparaître en justice ou d'y faire comparaître quelqu'un (3). Ces contrats judiciaires abondent dans l'ancienne procédure; ils furent le biais par lequel on parvint à ramener cà exécution les sentences arbitrales des juges primitifs. La fides fada extrajudiciaire suivit sans doute de près ces engagements pris en justice (en admettant qu'elle ne soit pas aussi ancienne qu'eux) (4) , et, en fin de compte, la procédui-e décrite i)ar la loi Salique s'appliqua dans tous les cas. La fides fada devint ainsi un mode de s'obliger général, applicable à toutes les conventions, comme la stipulation romaine, après avoir été, cà l'origine, ce qu'on pourrait appeler un contrat de composition (5).

(1) Aperçu des vues divergentes dans Wodon, p. 40. Bchrend, Fesdj. f. lleffle)\ p. 81.

(2) Tacite, Genn., 1i, prévoit pourtant la dette de jeu, c'csl-à-dirc une convention extrajudiciaire; l'enjeu n'est qu'un gage. — Sur le dr. suédois, russe, cf. Kovalewsky, p. 107. .\mira, OU. I, 27S. Cf. ci-contre, p. l'28I (transfert ilo propriété). Selon Kovalewsky, les faf^tars suédois ne vepréscntaient pas l'assemblée populaire, mais la communauté de faniille.

(3) Cf. Sal., t. û(;, b1, 57, 1\ 58. Edit Chilp., 7. liib., 58, 5; (Wî. S.t/., .%. I. Pardessus, DipL, n° 431, 431. Form. Sen. }ec., '2. .\utres exemples dans Wodon, p. 50. Fréquence de ces contrats à l'époque féodale dans le miili : Finnare, c'est-<à-dire sengager, sous caution, à reconnaître la compétence du tribunal {posse ciniae), à payer l'amende {fivmare jus, direclum; fertnar per far ley), Frauken, p. 207. Ci-aprés, Cautionnement.

(4) Pcitile, IV, 467, soutient ([uc les contrais les plus importants étaient conclus en justice (de là les noms de Ihinx, geding^ donnés h la fois aux conventions et aux assemblées publiques); lioilt., 172, 178, {^[U fabula), etc. Grimin. RA, 000. Ci-aprés, Donations. Pour les nctrs moins itntiMrt.uit^ ..ii ^f» serait contenté de témoins.

^5) L'Eilit do Ratchis. 5. oppose à la wadtulio, e.\«culoiro »ie sua**, \n statilia (convenienlia), qm est sta()ilis, mais dont on no saurait exiger l'exécution immédiate; celle-ci suppose un débat judiciaire; on peut qualiticr lie .•;/MM/ia les contrats réels, la vente, les clauses pénales «lans une caria. Ilcusior, II. IZd. Pertile, IV, 471.

1388 CONTMATS A l'ePOQUE FliANQUE.

Sur la Corme de la fides facia, nous apprenons, par la loi des Ripuaires, qu'elle se conclut cum festuca (1); d'autres documents confirment cette indication ou nous la montrent se réalisant per ivadlum ('2). Il y a là deux modes oi'iginairement distincts, mais qui paraissent étjaivalents et tendent h se confondre, ce qui i-end leur carncLéristique malaisée à préciser.

5. — La festuca, plutôt en usage chez les Francs, n'est pas un rameau d'arbre, mais un bâton , un épicu , symbole de l'arme nationale des Germains, la f ramée, hampe munie d'un (ev étroit et court (.1). L'homme libre se rendait au tribunal, c'est à-dire à l'as-

(1) Rih., 3U : ejus praPsenLiam cum fisluca fidem facial (le maître s'engage à amener son esclave en justice dans quatorze nuits). 71 : de qiiacumquc causa fifil.ura inlerccsserit , lacina interdicaiui\ scd cum sacramenlo se edoniare sliideal ; un des effets do l'emploi de la festuca est d interdire tout débat contradictoire-, le défendeur est tenu de se justifier par serment. Cf. Wodon, p. 47 (bibl.)- Au tit. 66. on dit simplement fidem facere sans ajouter per feslucani ; ces mots doivent être sous-entendus. Lœning explique le silence des textes en disant que la fesluca ni le wadium n'étaient requis dans les actes extrajudiciaires. Mais cette distinction n'est pas justifiée. Cf. l'ardcssus, Dipl., n°* 418, 431, 434. Capil., 1. n° 26, c 32. Form. Merkcl, 27; Si^n. rec, 1, 2, 3 {per fisiucam adcliramire). Thévcnin, Textes, n" 107 : sua festuca jactanlp ad placilum. se afframivit.

(2) Form. Marculf., 2, 18; Lind., 10; Bignon. 27; Mr^rk., 30. Bai., 2. 14. Cliam., 45. Cafnl , I, 50, c. 2; 144, c. 4. Thévcnin. n° 167 et Tabli\ v° Wadium. — Pertile, 1\', 472 : actes du douzième, treizième siècle iwadiam dedei-unl, bacutum purrifjentes).

(3) Tacite, Germ., 6. Sai , 46, 50. ('f. ci-contre, transfert de propriété. Esmein, p. 36. Wodon, p. 84. Thévcnin, Textes, li. v\ Capit., 6, 285. MGH. SS, IV, 124; LL., I\', 5!)'J (actores t)aciilos vadirnonii )-eis rt'sUluunt), etc. Ci-coiitrc, rompre le festu. — Cf. gaira chez les Lombards; ci-après. Donation l'appcnheim, Launcgild uud Garetliinx , I8fci2. — Sur la stipula, cf. Du Gange, ii. V. L. Rom. Cur., 24, 2. Orimm, RA, 1N7; v'' ilalm, i-'<'Stuca. Rlichelet, Orig., 127- 181. Dans la transmission des copyholds on se sert tantôt du bâton, tantôt du fétu, ci-dessus. \). 1316. — Il suffit même d'un fil du vêtement, d'un |>oil de la barbe : obj^'ls tou|Oui's à la poitéo dos |)nrtir>s, tandis qu'à l'audirnc*^ on risquait do no point iroiivcr iK> suite le brin de paille ou le hàlon r'Mjnis pour la procédure, et que cetlc; mauvaise chance a\';iit au moins pour clS-t iic faire encourir une amende Ord. des Maioui-s, iV/i//. I("S78. 3IS. ;)22. LacombUM. .\ied. Urh., 1. 142. NRII, 1880, 01. llomeyer, Ilausmarlien. Ks7. Bruuncr, II, 510, 354. 366, 369, 444, 435: Urli., p. 274. Schupfer, Atlodio. 147. 11 est question, dans certains textes (Thévenin , Textes, v° Festuca), d'une festuca nodata, paille noueuse (Wodon, p. 137) ou [)lutôt notata, bâton marqué d'un signe pour le reconnaître ou peut-être portant des caractères magiques, une formule d'imprécation. Cf. baguette magique. Michelsen, Festuca notata, 1856. Schrœder, p. 292. Ilcusler, I, 76, qui argumente en ce sens de Tac. Germ., 10 {surculi nolis quiljusdam. discreti), et du fait que la fesluca est souvent un petit morceau do bois. D'après lui, ces signes ou runes servaient aussi à individualiser le bâton, à permettre de le reconnaître, car c'était la mémo fesluca qui devait servir à exiger l'exécution (Sa!., 50) et qui était remise à la caution dans lo même but, c'est-à-dire pour arriver à l'exécution sur le débiteur principal.

FKSTL'CA. l.iSÎ)

semblée populaire, avec ses armes, tenant la framé«i à la main, prêt à la l.mcer pour appuyer ses prétentions. Quand les mœurs s'adoucirent, on lui substitua la fcsluca, arme judiciaire, sans fer. analogiie à la vindicta romaine; et celle-ci dé-^'énéra .'i son tour en un objet plus inolfonsif encDie , le brin de paille. rdUnniis, stipiiln. Le jet de la festucn, soit à leri-e. soit dans le sein {in laisum) de cidui avec qui on traite, symbolise assez naturellement l'abandon d'un droit, par exemple le délaissement d'un fonds et, par extension, la transmission de la propriété; et comme l'arme représente le droit qu'elle sert à faire valoir, il n'est pas étonnant qu'on soit passé du jet dans le sein de l'acquéreur à la remise de la main h la main (1). Le prononcé de paroles appropriées, — très anciennement elles durent être sacramentelles ('2), — en tenant la festuca à la main ou en la jetant, était aussi un mode solennel ilc s'eng.iij^er. Mais ici le symbolisme l'sI obscur et confus. On n'a pas trop de peine à comj)rendre comment le jet de la festuca peut signifier renonciation à un droit, par exempleau droit do vengeance. Mais pourquoi emporte-t-il obligation de faire? Celui qui Topéi-ait voulait-il dire par là qu'il se livrait sans défense à Taulre partie (3)? En lui remettant la fcsluca (4), se

Ci-après, Cautioiuienicnt. Aux runes devenues inintelligibles on substitua dos signes ou chiffres représentant peut-être le montant de la dette. La baguette était rompue en deux parties que l'on rapprochait l'une do l'autre, s'il laut ou croire Isidore de Séville, Orig., 4, 2i (ci-contro, p. 1371). afin de les reconnaître; on trouverait là le prototype des chartes-parties. Ces vues sont presquo trop ingénieuses pour être vraies, mais c'est dommage. Sceptre du loi, verge de riiuis-^ier, bâton de l'ambassadeur.

(1) Ci-contre, p. l'iST. Add. Wodon, p. S4. Orimm. /^\., I\!S. liih.. .I:"}. CO.

(!') llcuslcr, I, 71. Cf. ci-après, n" 8.

(3) Wodon, p. !'21. Quand les parties mettaient fin à la -ueiro pnvci-, elles devaient désarmer, renoncer au droit de vengeance, et pour cela le jet do la festuca était le plus natuicl des symboles. Après cola, elles s'engageaient à rcs|)Cclor la sentence ilu juge aucjuel elles soumettaient leur ilifforend. Ces deux actes sitnultanés étaient à peu près indivisibles. L)c l.à serait venue l'obligation per festurnin. Cf. /.SS , 188-'; (iA., '2'28.

(4) l'hèvcnin soutient fjue la fpsluai était toujours tenue à la main ou jelee^ jamais remise. Mais il nous semble oxageror la disiinclioii entre le fait do jeter la fesluQii dans le sein «le quelqu'un et celui dt? la lui reinellrc île la main à la main, ce qui s'est produit tout au moins à une certaine époque on matière do transfert île pro[)riété et en matière d'obligations. Cf. D. Vaissoic. l'ieuveSy. ïi" 10!). Drunnei-, II, 350. On constitue un mandataire .t< lil*;m par une déclaration, la ft'.<tucn à la main, suivie ilu jet de celle-ci au mandataire, ou encore on met une baguette dans sa main (acte de Ui"25i. Luisuwerpire = jeter dans lo sein. Cf. Kern, .lans Hcssels, /i. v'. Chez les Scandinaves, la gairu ou lo bâton tendus par une |)artio sont touchés par l'autre avec son arme ou avec la main (mnnufirmnlio). — Evidemment, la frslnca ne pouvait étro que jetée en cas de renonciation à un droit. Cap., VI, '28Ô. Rsmein. p. 3G. Le moine renonce au monde en déposant las/ipu/a. Du Cange, v Investit., cite lo roman de Garin : par cest baston vos en fais le présent [de la terre). Thévcnin, n* 137. Forni. s.

1390 CONTRATS A l'époque FRANQUE.

plaçail-il sous sa puissance? L'affirmaiion , cji tenant la fcsluca à la main , serait-elle une sorte de serment païen sur les armes ou une survivance de ce serment (1)? Ou enfin faut-il ne voir dans la festuca qu'un gage svi ge?ieris? Elle est employée comme wadium à l'époque franque ; mais il est douteux que ce soit là sa fonction originelle.

G. — I.e wadium (2) (ou la loadia chez les Lombards) (3) consiste dans un objet quelconque, comme un gant (4), que le débiteur i-emet au créancier. 11 était usité de même que la festuca, mais moins souvent, cependant, pour le transfert de la propriété (5). Que fut, à l'origine, le loadium? Très probablement un gage réel, c'est-à-dire un objet ayant une valeur en ra[»port avec la dette qu'il garantissait; valeur supéi'ieure à celle de la chose due, et alors l'intérêt était le mobile (jui portait le débiteur à payer pour le retirer ; valeur inférieur^?, mais dans ce cas le gage consistait dans un objet ayant pour son pi'opriétaire une valeur d'affection ou de convention, de sorte que son abandon définitif devait lui répugner ou passer pour peu honorable (G). L'usage d'adjoindre une fidéjussion à l'engagement

Rolh., 143. MGH. SS, IV, l'24 : les proceres déciarent qu'ils ne seront plus soumis à Charles le Simple en jetant la festuca. Grimm. RA, 123.

(1) Tel était peut-être le cas dans la L. Sal., 50, 3; le créancier tient la festuca et prononce une formule : adprehendat fistucam et dicat verbum. — Cf. Caesar, De b. y., 4, Il : jurejurando fidem facere ; 1, 3 : fidem et jusjurandum. Grégoire de Tours, //. Fr., 5, 3, et de gl. conf., 68, ne distingue pas le serment et la fides. Serment de fidélité du vassal; à l'époque féodale, foi et • hommage. Heusler, I, 78. Ci-dessus, p. 1234, n. 4. Puntschart, p 487.

(2) Val de Lièvre, Thévcnin, op. cit. Franken , p. 213. Heusler, II, 242. Brunner, § 102. Esmein, p. 35. Grimm, RA, v" Welie.

(3) Wadium, g uadium, etc. (got. vidan — lier). Du Cange, h. v°. Rolh., 360 et suiv, Liul., 15. Dai., 2, 15, 3; 10, 2, 3; 17, 2. Alam., 36, 2. Fr. Cliam., 48. Rozière, Form., 465, 511, etc. iVfiH, 1880, 69. Les Coût, de Milan, 1216, assimilent la stipulation et la guadiae datio.

(4) Jeter le gant, ramasser le gant. Les gages de bataille dans le duel judiciaire. Application prolongée à cet acte de la vieille procédure du mode archaïque de formation de l'obligation. Ci-dessus, p. 578. Gaudenzi, Dig. ilal., V Campione d'armi. Loysel, 808-819 (bibl.). Patetta, Ordalie, 1890 (bibl.). Hildebrand, De purgatione vulgari, 1847. Pertile, V, 507. Ducoudray, Orig. du Pari., p, 375. Pfefifer, Z. f. rom. Philol., IX, 29 (formalités du duel judiciaire d'après les chansons de geste).

(5) Il a lieu per wadios et andelangos, même chez les Francs.

(6) Cf. Wodon, p. 99, 143. A ses yeux, la wadiatio serait un payement partiel, symbole de la prestation à venir. Il montre l'opposition établie par les textes entre le wadium et le pig nus , gage conventionnel ou saisi d'autorité privée. Si le wadium, dit-il, eût été un gage réel, il aurait consisté en meubles et, à une époque oîi la monnaie était rare, aurait été un payement ordinaire; or on suppose que le débiteur ne peut pas faire de payement immédiat.] Cette observation est juste, mais rien n'erapéche de supposer que le wadiui consiste dans un objet comme une arme, un vêtement, dont on ne veut pas s(

WADIATIO. — CAUTIONNEMENT. 1301

principal permit de se conlentcr pour icadiiun d'un objet quelconque, par exemple d'un morceau de bois, de la festuca elle-même (I), ou môme de se passer du icadhim , quoique la locution assez fréquente de gage et piège témoigne de la connexité des deux sûretés (2).

7. — ■ La nécessité d'une garantie poui- rendre la convention obligatoire dans le très ancien di-oit (3) n'est pas seiiiement attestée par la fréiiuence des gages réels (^) et des fidéjussions (5); elle résulte de la procédui-e mémo de la wadiatio qui inontie soudés Tun à l'autre le cautionnement et rengagement principal, puisque le wadium remis par le débiteur au créancier passe immédiatement (6) des mains de celui-ci entre celles du fidéjusseur (7). La festuca est employée de la même façon. L'Edit de Chilpéric, c. G, témoigne à la fois de la stricte nécessité de la garantie et de la possibilité d'éluder la rcglc : un accusé est tenu de promettre de subii- l'épreuve de l'eau bouillante ; s'il ne trouve pei'sonne qui fasse foi pour lui, c'està-dire tjui veuille lui servii- de caution , qu'il tienne la festuca de la main gauche et la présente de la main droite (au créancier), devenant ainsi sa propi-e caution (8) ; ou peut-être qu'il présente sa droite

défaire, qu'on se réserve de retirer. Si la wadialio avait été un payement partiel, le wadiuin aurait toujours été une pièce de monnaie, au moins à lepoque où le paj'ement s'est effectué surtout en argent. D'ailleurs, il y a des textes comme le Cap. add. L. Rih., c. 3. où le wradium est un gage réel. Cf. Kovaiewsky, p. 110.

(1) D. Vaissete, III, n° G4 (a. 971), Preuves : le dolcndeur rend la chose qui lui est réclamée ;>er guadium suiim , j. e. per feslucam de viles (par le sarment). Form. ad Rolh., 23"2, 3G'2. Dans la form. du onzième siècle, Qunliler oidua sulicha s^pondelur , la festuca et le wudium ne se distinguent pas : ictores baculos vadimonii reis reslituunt. Canciani, II. 47G.

('2) Coul. de I.ooz, I, 3'J : celui qui est convaincu d'un délit doit payer ou lonner un gage avant le coucher du soleil; ce gage peut consister dans un pfennig; mais il f;iut aussitôt fournir caution (.Vnc. Coul. de Belgique).

(3) Ci-dessus, p. 1380. Bai, 15, 11. Heaum., 34, 5S. Daroste, Et., p. 13, 113.

(4) De là les expressions : engager, tlégjiger; on ilit \in engagemiMit pour dire ano obligation. Cf. serviteur à gages. Cf. gages do h.itaille. Wadiale pugnam, it-on dans les foiiiaiLos lombanlos. Dr. anglo-saxon : wnl et borh (piège).

(5) Fennausu, engagement avec caution, dans le midi de la Franco, à l'époquo 'éodale. Franken.^ l'fandr., p. "217. Du Cangc, v Firïnuncia. Bai., Ij. 11. Ratchis, b [causa tjuae per wadia firinatur). La plégeric est une obligation du /assal à l'époque féodale. Formulo angl. : pone per vadiuyn et salvos plpgios. Pollock et .M.. II, 183.

(G) Sauf chez les Lombards : trois jours, liotli., 3G0. Liu!., 15.

(7) Sa/. Fxirav. B , c. G, éd. Hessels, p. 4'2I. Geffckcn, p. '284. Drunncr, I, 303. Esmcin. p. 3Ô. Wodon, p. Gl. Association ilu \\.\idium et dos ûdéjusscurs dans Mam., 3G, 3. Bai , .\pp., 4. liolh., 3G0, 3GG. LiuL, 30 et suiv., Gl. etc. Fr. C/iam., IG, 48. /•'. Turon , 3'2. Thévenin, n' 9G. Pardessus, Dipl.. n« 424. Dans les sources taliennes, la fidéjussion sappcllc vadimoniuni ou guadimonium.

(8) Wodon, p. 141. Gcffckcn, p. '27t (bibl.). Schrœdor, p. '201. Si l'on avait iTOulu reproduire le symbolisme de 1% fidéjussion, le débiteur aurait remis la

1392 CONTRATS A l'époque franque.

au créaiîcior pour lui remettre sa personne en gage (semetipsum in wadio dare) (1). C'est ainsi que l'on passe de l'obligation-gai-antie h TobligaLioa personnelle (2). Déjà la fide^ facta de la loi Salique ne meten présence que le créancier et le débiteur ; il n'est question, au tit. 50, ni de gage ni de caution; s'il y en avait eu, on aurait sans aucun doute fait allusion à eux. Dans l'usage, il dut s'introduire de bonne heure des mesures contre le débiteur lui-môme, mesures que la mort de l'otage ou la perte du gage pouvaient justifier.

8. — Conséquences du formalisme (3). — Le formalisme a pour effet d'obliger le juge et les parties à s'attacher strictement aux paroles et aux actes, en laissant de côté les questions d'intention. Ou, pour parler plus exactement, dans un droit formaliste, la volonté n'a d'existence légale que dans la mesure où elle est exprimée par des actes et des paroles; elle s'incarne dans son expression matérielle (4) ; on n'est lié que parce qu'on a dit, mais en revanche on est lié par tout ce qu'on a dit. Une fois la parole émise, si imprudente, si nice soit-elle, on ne saurait la rappeler. C'est là le vrai sens de l'adage allemand : ein Mann, ein Wort, et il est singulier qu'on ait pris pour une preuve de liberté ce qui n'est que l'expression d'un formalisme rigide. Rapprochons-en le brocard français : — Gomme les bœufs par les cornes on lie, — ainsi les gens par

festuca au créancier avec la rnain gauche et l'aurait reprise avec la main droite. Si le débiteur se donne loco wadii, à quoi bon tenir la fesluca de la main gauche, puis l'offrir de la droite? Il suffisait de la présenter de cette main.

(1) Cap. leg. Rib. add., c. 3 : Homo ingenuus, qui mulla quolibet sclvere non poluerit et fideiussores non habuerit , liceat ei semetipsum in wadium ei, cui debitor est, mittere, usque dum mulla, quam debuit, persolvat. Cf. autres textes cités par Wodon , p. 74. Le Cap. de part. Saxon., c. 27, déclare que les biens de celui qui no trouve pas de fidéjusseur seront mis in forbanno. Ce sont là, sans doute, des dispositions plus douces que les anciens préceptes; autrefois, celui qui ne trouvait pas de fidéjusscurs et ne pouvait payer sur-le-champ, tombait au pouvoir du créancier, même s'il était solvable. — Sur la Selbstbûrgschaft ou cautionnement de soi-même, cf. Cap. 818, 6 (I, 282). Lœrsch et Schrœder ^, n" 180. Gaudcnzi, Atti d. Romagna, 3 et suiv., 111, 25. Ci-après, Cautionnement.

(2) La soUdarité est une garantie analogue à la fidéjussion. Elle se présente naturellement en cas de composition due par les coauteurs d'un délit; chacun d'eux doit la totalité de la composition, de sorte que si l'un meurt ou devient insolvable, le créancier n'en souffrira pas; mais c'est là son seul bénéfice; il n'a le droit d'exiger que le montant d'une seule composition [una res vertitur), car clic est le prix do la paix. Même solution au cas oii les coauteurs du délit se seraient astreints par contrat à payer una, pariler, in solidum. Mais cette situation n'est pas réglée avec précision dans le droit barbare. V. cependant ci-dessus, p. 13G5, n. 5. Rolh., 12, 138, 2G3. Liut., 107. Heusler, II, 259.

(3) Ci-dessus, p. 1379. Brunner, Wort u. Form. Grimm, RA. Heusler, I, 60.

(4) Sur la mentalité, la langue juridique du moyen âge, voir les Weistûmer allemandes, les fazanas espagnoles, les proverbes. Ida de Dùhringsfeld , Rec. de proverbes, 1896. Heusler, I, 65. Gùnther, Recht u. Sprache, 1898.

FOnMALISME. — CARTA. 1393

leurs mots font folie (1). Celui qui, par mogarde, a promis plus qu'il ne voulait, qui s'est trompe dans ses déclarations, est pris au mot. Il ne saurait se rétracter. Erreur ou même dol, bonne ou mauvaise foi sont choses indifférentes. La régularité matérielle de l'acte importe seule. Elle résultait de rem[iloi de solennités (2) ou symboles (3) et de formules consacrées par l'usage; et si l'existence des premières est hors de doute, divers indices permettent de conjecturer que les paroles sacramentelles n'étaient pas inconnues au très ancien droit (4); du moment où le geste était réglementé, il eût été surprenant que la parole fût libre. Il va sans dire qu'on ne tarda pas trop à se relâcher de la rigueur primitive. Les questions d'intention se posèrent en matière de conti-ats comme en matièi'C de délits. Si les lois bai-bares ne semblent pas tenir compte de l'erreur, le dol y apparaît déjà comme une cause de nullité des contrats (5). Par la suite, comme on le verra, le formalisme fut délaissé pour sa rivale, l'éci-iture (G); il commença par n'être plus qu'un \\\xg pour devenir une '^^ène dont il fallut se débarrasser. A partir de ce moment, c'est-à-dire au moins depuis le treizième siècle, l'influence romaine et celle du droit canon conduisirent aux théories modernes. 9. — Formation des contrats par l'écriture (7). — C'est de la pratique romaine que vient l'usage des actes écrits, mais, à l'époque barbare, cet usage ne persista point purement et simplement; il subit une déformation d'autant plus naturelle (ju'ello avait été préparée

(1) Loysel. 357. Cf. ci-dossus, p. G70. Cf. Frib. en Br.. 30.

(2) Fréquemment elles avaient commencé par être îles actes île caractère pratique; le temps les avait reléguées au musée du cérémonial. Par exemple le fait do mesurer la largeur du chemin avec une lance [)lacée en travers de la selle d'un cheval : moyen simple de s'assurer que la voie est libre et sutfit pour le passage d'un cavalier. A forliori, la présence de témoins ad snlemnilatem.

(3) Symbolisme, par exemple dans la rccommanilation Ja m.iin dans la main;, dans la tradition (ci-contre;, dans la renonciation par la veuve aux biens du mari (ci-aprés\ dans la mise sous puissance pai- la coupe des cheveux et de la barbe. Au ti'ciziénje siècle, ce symbolisme est en pleine décadence. Declévc, Curiosilés du formalisrnc iLius les artrs cl Im conlnils (A/c?n. >«>('. sciences Hainaut , 1891). Viollet, p. fi(V2 : Juifs de Metz, attouchement de l'habit pour former le contrat. Ruth, IV, 7.

(4) L. Sal., 50, 3 : adprchendal /l.s/ucn?7j cl dicat verhum. rormulos du Cartulaire lombard. Scrn)ent. Paul Diac. I , 13 : Sanciunt (les Lonïbards) [libertalem) per sagiltam, i^nniurinurantps palria verba.

(5) Bai., 15. 9. liolh., '230.

(0) Ci-après, n' 9. Heusler, I. 75, n. 7 (investiture per adscriplionem).

(7) Ci-dessus, p. 34, 74, 113. Brunner, op. cit. et Caria el Sotilia dans les Comm. in hon. Mommsen, 1877. Esmein, p. 10. StoufT. Slill, 1887. Î49. Franken, Franz. Pfandr., g 18. Pertilc, IV, 4C0. Ileuslcr. I, 80. Schropdcr, p. '293 (bibl.). Pollock et M., II, 190.

1304 CONTRATS A l'époque franque.

de longue date. — A Rome, dans le droit de l'époque classique, l'écrit constatant un contrat était un simple moyen de preuve. Ainsi, quand une stipulation avait eu lieu, le promettant se trouvait obligé, en vertu de la solemnitas verbovum, de l'interrogation et de la réponse, nullement à raison de la cautio qui la relatait. Mais, si la théorie était ti'ès ferme sur ce point, la pratique donnait plus d'importance à l'écrit. Du temps de Paul et d'Ulpieu, des concessions lui ont été faites, en particulier à propos de la stipulation, et ce fait ost d'autant plus notable qu'il n'y avait, pour ainsi dire, pas de contrat qui ne se terminât par la clause rogavit promisit. La stipulation passa à l'état de simple Hjention écrite, de clause de style; si un acte constate que le débiteur a promis, on sous-enteiid que le créancier a stipulé (1); très probablement, môme avant Justinien, l'acte dressé entre présents et mentionnant la stipulation, ne pouvait pas être attaqué sous prétexte que les verba n'avaient pas été prononcées en réalité (2). La stipulation tendait donc à être absorbée par la cautio cà laquelle elle conférait son efTicacité (3). — Les cartae de l'époque franque (4) ressemblent aux actes romains (5); ainsi l'on y trouve invariablement la clause finale stipulatione subnîxa (6). Convaincus que la loi romaine exigeait que les contrats fussent rédigés par écrit (7), confondant l'enregistrement à la curie avec la rédaction écrite (8), séparant mal la question de preuve de celle de l'existence

(1) Paul, 5, 8, 2. Dig., 45, 1 ; 134, 2.

(2) Inst. Just., 3, 19, 12.

(3) Sur ceUe évolution, cf. outre Brunner et Stouff, Girard, Manuel^ p. 484., Seuffcrt, p. 23 (bibl. et discussion).

(4) La nolitia, brève ou inemoratorium sert surtout à retrouver les témoins de l'acte, p. ex. l'acheteur d'un fonds fait dresser un acte constatant qu'un tel le lui a vendu. Dans la carta, c'est l'auteur de l'acte qui parle (vendeur, promettant ego per hanc cartulam venditlonis trado, per hoc vinculum cauiionis spondeo prestilum reddilurum, etc.

(5) Brunner, p. 131. Esmein, NRH, 1886, 1.

(6) Haenel, L. Rom. Vis., p. 368 et suiv. : slibulacio omnibus pactis subjicienda. Ci-dessus, p. 115. Cautiones romaines dans Girard, Textes, p. 738 et suiv. Actes de l'époque franque. Thévenin, Textes, p. 261. Rozière, Form.., n. 47, 51, 63, etc. Stouff, p. 285. A noter la clause : avec la loi Arcadiana ou avec la stipulation de la loi Aquilia qui donne à toutes les chartes leur fermeté. Cart, de Redon, p. 260. Rozière, n° 324, 245. Brunner, p. 246, 225 {subscriptione subnexa, confusion de la stipulation et de la souscription). Stouff, p. 273. Pardessus, DCh., 1840. 432. Zœpfl, Alt. d. d. R., II, 345. ZSS. GA, 1881, 115; 1883, 113. Del Vccchio, S. clans, cum. slip. subn. dans les Sludi offerts à Schupfer. — Cf., à la suite de la renaissance du dr. rom., Olim, III, 917, 78 (a. 1314). Ex. en Angleterre (Lombards), Pollock et M., II, 191.

(7) Rozière, n»" 122, 220. Autres ex. dans Stouff, p. 280. L'Eglise et môme la Coutume se trouvent souvent associées à la loi romaine. La pratique cherche ainsi à se justifier en se mettant sous le couvert de hautes autorités.

(8) Stouff, p. 282. Cart. de Cluny, 725, etc. Dch, 1860, 440.

CARTA. CLAUSE PÉNALL'. 1395

du contrat (1), voyant dans la carta la stipulation romaine et lui attribuant la. finnitas incoiivulsa do celle-ci (2), les rédacteurs des actes de l'éiioque barbare crurent que c'était pai- l'écrit que se formait le contrat (3). On s'oblige per cartam (4) comme par la fesluca ou le icadiuiit (ô), et, l'influence germanique agissant, ce n'est pas setilement la i-édaction de Tacle qui est prise en considération, c'est sa remise maiéi'ielle au créancier, f.a traditio cartae consiitue d'autant plus aisément un acte formaliste que l'écrit était loin d'ôti-e envisagé par les Barbares comme il pourrait l'être de nos jours (6). Pour le Barbare, l'écriture est suspecte; dans ces caractères qui sont pour lui des hiéroglyphes, il redoute toujours de trouver des pièges; nous disons : le papier souffre tout; de même un avoué allemand auquel on opposait un diplôme royal, au douzièm;) siècle, se moquait de ceux qui lui présentaient cet acte en leur disant que la plume du scribe avait toute facilité pour inscrire sur le parchemin ce qui lui plaisait. L'ignorance et la défiance qui l'acconipagrje ne durent pas peu contribuer h. rapprocher la carta des symboles matériels en usage pour le transfert de la propriété et la formation des contrats. Romains et Barbares s'unirent ici dans une pratique commune(7). — Les garanties comme la fîdéjussion et le gage sont l'emplacées dans les chartes par les clauses pénales (8). Déjà fré(|uenles

(1) Bai, 15, 12. Stouff, p. 284. — Cf. Bracton, f. 100.

(2) L. Rom. Cur., 24, 2 : causa sine scripto el sine fldejussore per slipulam finira. Marculf, II, 10 et suiv. App. Marc, 50 et suiv. Karstcn, p. 180.

(3) Wis.. 5, 4, .3. Bai. 15, 13. Esmcin, p. 10. Cf. Ril»., 37. L. rom. Car., 2, 29. Ed. riieod., 52. — Confusion du contrat et de la charte qui s'appelle Iradilio, dona/io, etc. (à la différence de la nolitia Iradilionis, etc.), qui est conçue ainsi : par cette charte je vends, etc. Koz., 368, 372 : spondeo prr hoc vinrulum cautionis. La charte est placée souvent sur la mémo ligne que la festuca ou le \i-adium, sans doute parce qu'elle a la même efficacité : on fait tradition par le rameau ou par la charte, etc. Brunner, p. 110. Stouff, p. 278. Roz., 242. Cart. de Cluny, n- 100, 822. etc.

(4) Ne faut-il pas voir des contrats per carlam dans ces pactes avec le démon signes du sang de celui qui lui vendait son came? Ci-dessus, p. 1377, n. G.

(5) Cf. cep. Heusier, I, g 19 et II, p. 238 (la carta ne remplacerait pas toujours le wadium et n'emporterait pas force exécutoire).

(G) Cf.. pour l'époque romaine, Huvelin, Tuhlettes magiques, 19l>0.

(7) En divers lieux, par exemple en Angleterre, dans le sud île l'Italie, on attache au pied de l'acte un fétu, un couteau.

(8) Ex. de ces clauses dans Thévonin, Table, p. 2G0. Sjogren, Conventioualslvafe, 189G (c. r. dans ZSS, 189G, G.A, 170; 1897, lîA, 300). Bluhme, Hehraftigungsformeln, Jahrb. de Bekker, 1859. R. Ltuiing, Ueher l'rspvung u. Dedeut. d. Slraflîlauseln, 1875 (reprod. dans Vertragshrucli . p. 534). Hcusler. II. 238, 241. Stobbe, Handb., § 174. Pertile, IV, 503. Elles se font plus rares au cours du onzième siècle. Beaum. y consacre pourtant son c. 42. De son temps elle devait servir à indemniser le gagnant des frais du procès, car, en Cour laie, le perdant n'avait pas à les rembourser (33, l , et 43, 40) comme cela eut lieu

1390 CONTRATS A l'ÉPOQUE FÉODALE.

à Rome, celles-ci ont pris dans les documents de l'époque franque une importance toute nouvelle (1). Elles représentent la composition pécuniaire due pour tout délit. Pour plus de sûreté, le fisc est intéressé dans l'affaii-e, sociato fisco : il reçoit une part de la poena et exige le payement de la totalité, un peu comme il contraint l'auteur d'un délit au payement de la composition dont une part lui revient. Enfin des imprécations et des malédictions, vraies clauses pénales spirituelles, s'ajoutent à l'acte pour corroborer les autres sûretés (2).

§ 4. — Les contrais. — Epoque féodale.

1. — Persistance du droit de l'époque franque. — Le droit de l'époque franque subsiste dans ses traits essentiels durant lespremiors siècles de la féodalité; mais, à pai-tir du treizième siècle, il se déforme et disparaît pour faire place aux institutions modernes; des causes diverses agissent dans ce sens et contribuent à ce résultat : influence des idées religieuses, action plus énergique de l'Etat permettant plus de liberté dans le mécanisme des contrats, changements économiques qui font de cotte liberté un besoin, d'une manière générale, forces qui orientent la législation v(^rs le droit romain.

2. — Contrats re (3). — Les Coutumiers du treizième siècle renferment encore des traces de la nécessité de la prestation d'une chose pour la formation de certains contrats (4). Ainsi, d'après la Coutume de Montpellier de 1204, la vente, ce type des contrats consensuels romains, no peut se former que rc (ou moyennant la paumée) : emtio non valet sine palmata vel sine solutione pretii particulari vel universali vel sine rei traditione (art. 100). Les Assises de Jérusalem, Cour des bourgeois, c. 27 et s., donnent à entendre que les parties peuvent se dégager tant que Tune d'elles n'a pas exécuté; une fois l'exécution commencée, par exemple si l'acheteur a payé un sou sur le prix de vente, ce n'est plus possible (5). Le livre de Jostice

après rOrd. de janv."l324, V ictus viclori (Cf. Et. de. saint Louis, I, 93. OlirUr III, 2, 1068. Ord. dcc. 1254, 29. Code Hertnog., 5, 3;, et comme c'était déjà l'usage dans les Cours d'Eglise. Loysel, 859.

(1) L. Alam., I, 2.

(2) Thévenin, Table, p. 261. Giry, DipL, p. 5C3.

(.S) Esmein, p. 21. Franken . p. 70. Glasson . VII, 588 et suiv. Cf. Dareste,. Etudes, p. 45 (dr. israélitc); 7 (Egypte).

(4) Glanville, 10, 14. Glasson, Inst. de VAnglet., II, 307. Pollock et M.. Il, 191 et sniv. Beaum., 34, 18. 20; 30; 37; 38. Jost., p. 166. Bout, I, 26, 59. Responsabilité du débiteur, par exemple de l'hôtelier. P. de Font., p. 211. Ci-contre, p. 1357. Beaum., 43, 41. Ilermann, Motnliarv., p. 129.

(5) Règle : Quod non fecit venditio reconcilint tradilio. Esmein, p. 22. Marnicr, AC. Picardie, p. 114, 122.

CONTRATS lŒELS. — ARHHES. 1307

ronstale qu'en cas d'inexécution, dans la vente, le louage, le prêt, le déliiteur se libère par son serment ; il en est autrement s'il a reçu la chose (si le chatcl y fut) ; le duel judiciaire s'impose (1). Les hésitations de nos anciens coutumiers en cas <lo ventes successives à doux personnes difTéiontes témoignent du flottement de la prali(|ue entre les doux conceptions, l'ancienne d'après laquelle la vente était un contrat léel et la livraison décidait du droit de l'acquéreur, la noiivollc qui en fait un contrat consensuel et qui peut attacher moins d'impoi-tanco à la livraison (2). Tl n'est pas jusqu'à la maxime : Donner cl retenir ne vaut qui n'atteste la ténacité avec laquelle la vieille idée de la nécessité de la res pour la formation du contrat maintenait quelques-unes de ses positions (3). Au dix-huitième siècle, niackstone, en parlant de la vente, II, 30, n'est guèie éloigné de l'ancienne théorie. — D'ailleurs, la plupart du temps, les contrats re se concluent par la dation d'an-hes ou sont constatés par écrit, c'esl-à-diro qu'ils rentrent dans dos classes d'actes dont nous allons nous occuper spécialement (cf. ci-après, Cause).

3. — Arrhes (4). — Les airhes. en usage dans certaines anciennes lé.aislations (5), en particulier en Grèce (6) et à Rome (7). consistent dans une somme d'argent ou dans un objet, comme un anneau (8), qu'une des parties, l'acheteur, le locataire, donne à l'autre lors de la conclusion du contrat. L'emploi des arrhes est presque limité à la vente (9). au louage et î\ quelques contrats similai-

(Ij Jo.s/., 2, IG. 8 (p. lui); 14, 8 (p. 98); IG, 7: S. 5, 5 (p. 171); 4, -i (p. 125). V03'. l'explication de ces textes dans Frankcn , p 75. Sormise y signifie. d'après ce savant, action simple, schliclite Klage, sans duel. Simple présomption, d'ap. Esmoin, p. 49. Godefroy, h. v".

(2) 11 faut payer qui veut acheter, Loyscl , 408. L. d. drniz, 513, 565, 073, Desmares, 414.

(.3) Ci-après. Donations.

(4)Esmein, p. 13. Ileusler. Il, 253. Stobbe. Iipurer}ll,]^. 221. Franken, Pf.indr., p. Gi. Sclirœder. Table, v" Arrh.-i, Hundgeld, Lohngeld. Sohni, KliescliL, p. 28. Pollock et M., II, 200 : eurnesl anglais, cf. Glanvillc, 10, 4: Hracic.n. f f.t ; Fleta, 2, 68.

(.')) 1,0 mot est d'origine sémitique. Lconhard , dans la Itoalpuciiclop. de Pauly, éd. Wisso\Na, v» Arr.i. 2, 1219. Post, Crundr., II. G19.

(6) Caillemer. R. de lég., 1871, p. 66». Beauchct, llisl. du dr. privé alhèn., IV, 421.

(7) Girard, Manuel, p. 539.

(8)Dig., 19, 1, 11, G; 14, 5, 5, 15. Liut., 30.

(9) Si les arrhes sont aussi données i)0ur les fiançailles, ci-dessus, p. 1015, c'est que ce contrat a commencé par être une vente. Cf. usages romains, Cod. Jusl., de spons., 5, 1. Papien. 27. W'is., 3, 1, 3; 6. 3. Et. de saint Louis. I. 128 [erres de mariage). L'anneau et les pièces de monnaie do la liturgie chrétienne n'avaient point de signification mysticiue; c'était des modes de formation du contrat. Grég. T., 4, 41; 10, 14. Sohm, Elicschl., p. 23. Dans les sources du

1398 COiNTRATS A l'ÉPOQUE FÉODALE.

res (1). Endroit rpmain, la dation d'arrhes n'avait qu'une importance secondaire , car on ne la considérait que comme un signe, — et ce n'était pas le seul, — de l'échange des consentements; en son absence, le contrat n'en était pas moins valable (2). Les jurisconsultes ne donnent pas d'autre fonction aux arrhes, mais les lois provinciales en font un moyen de dédit, si bien que le Bas-Empire oppose Varrha poenitcntialis h la classique arrha confirmatoria ; celui qui les a données est autorisé à se dédire à condition de les perdre; celui qui les a reçues à condition de les restituer, au double (3). — A l'époque franque, où les ari-hes n'ont pas cessé d'être employées^ et dans les premiers temps de la féodalité, elles occupent une plaça en quelque sorte intermédiaire ; c'est un moyen de rendre obligatoires des conventions qui, par elles-mêmes, ne le seraient point (4). Elles ont dû commencer par être un moyen de dédit ou, pour mieux dire, un véritable gage (5). C'est une valeur considérable (pécuniairement ou moralement) que l'acheteur devait remettre au vendcur(6);^ ce dernier, qui était exposé par le fait de l'acheteur à perdre unebonne occasion de vendre, se trouvait dédommagé par avance. A l'inverse, le vendeur qui no tenait pas sa promesse indemnisait l'acheteur en lui restituant les ai-rhes au double. Dans la législation de l'époque franque et de l'époque féodale, les arrhes consistent dans une somme faible, trop faible pour qu'on y puisse voir un dédommagement. C'est une sorte de wadium (7) servant à lier lesparties. Ainsi, dans le mariage par le sou et le denier, le pretium, très élevé d'abord, s'est réduit à une somme minime, à un prix symbolique. La dation d'arrhes dégénère donc en une pure formalité (8). A-t-elle eu lieu, les parties sont obligées sans pouvoir se

droit espagnol, les arrhes do mariage s'entendent de l'augment de dot constituélors des fiançailles. F. Real, 3, 2.

(1) Const. du Chat., 2G. /.. d. droiz, 510. Stobbe, lland., § 174.

(2) Gains, 3, 137; cf. /.. Rom. Wisig. Gains, 2, 9, 14. Papien , 35, 6. Petrus,. 2, 14, n'exige pour la formation de la vente, ni arrhes, ni paumée, ni vin du marché ; le simple accord de volontés suffit.

(3) Esmcin, Mélanges, p. 413. Girard, Man., p. 539.

(4) Esmein, p. 14 (cxplic. de 1. wisig. et bav.). Cf. nummi lestes dans Pérard,. Pièces .. hist. Bourg., p. 107.

(5) Cf. erres, rrrements (C. proc. civ., 3iO, Beaum., 30, 50, etc.;. Franken, p. G4. D'après Lauricre, El. de saint Louis, 241, éd. Viollet, les erremens seraient les gages du procès ; d'où par ext. le sens d'actes de procédure. ConsL. du Chat., 50. Ragucau, Perrière, h. v°.

(G) Tilgaef ou arrhc Scandinave. Amira, OR, I, 321, 330. Cf. Girard, loc. cit.

(7) Mais, comme il consiste le plus souvent dans une somme d'argent, on s'cxplifiuc qu'il ait été usité seulement en matière de vente ou de louage comme k Rome: c'est une part du prix, un acompte qui dégénère en \çadium^ Dans le cautionnement et ailleurs, l'arrhc ne se rencontre pas.

(8) Controverse sur la nature juridique des arrhes. Les uns y voient un.