ARRHES. DENIER A DIEU. VIN DU MARCHÉ

Icdire; n'a-t-elle pas eu lieu, elles ne sont pas tenues et le contrat l'est pas formé. Tantôt les arrhes s'imputent sur le prix, et c'est ce [ui se produit toujours pour peu qu'elles soient élevées; tantôt on es destine à un usage pieux comme pour mettre l'acte sous la proection de la divinité : c'est le denier à Dieu (I). ou elles servent à e procurer du vin que les parties boivent ensemble : c'est le vin du narché (2). Il est clair, d'ailleurs, que, du jour où les contrats de ente et de louage sont redevenus consensuels, les arrhes ont repris eur double rôle de moyen de preuve, signe du consentement, si

aycmont partiel et font du contrat arrhal un contrat réel; les autres cnvisa- :ent plutôt les arrhes comme une sorte de M-adium, et le contrat devient Drmcl. Heusler, II. 253, combat ces deux opinions. Selon lui, Tarrhc n'a pas e fonction obligatoire; c'est une contre-prestation en retour d'une rononciaion ; le vendeur qui reçoit des arrhes renonce au droit d'aliéner son bien à 'autres jusqu'à l'époque convenue ; on a cherché à le lier, parce qu'il ne tient

avoir que de l'argent, et peu importe d'où celui-ci lui vient ; l'acheteur n'est bligé de payer le prix que s'il y a eu wadialio ; il est libre, mais il n'abusera las de sa liberté, car s'il achète, c'est qu'il y a inlorct; il ne trouverait pas isémcnt un objet de même valeur au même prix : on n'a pas eu de précautions

prendre contre lui. L'incompréhensible passage de la L. Wis., 5, 4, 4, f. Cod. Eur., 297, fournit des arguments en ce sens. Heusler admet, d'ailleurs, ue le droit ne tarda pas à se modifiei" et que l'arrhe eut pour fonction de endrc le contrat obligatoire pour les deux iiartics : la xçadiatio du prix parut upcrflue. Dai., IG, 10. — Ce système n'explique pas d'où vient l'usage d'une ontrc-prestation pour lier le vendeur; il est plus simple de voir dans les rrhcs un procodé servant de transition entre le contrat réel et le contrat Drincl ; il ne nous parait pas prouvé que les changements de volonté soient lus à craindre de la part du vemleur que de la part de l'acheteur. Le Cod. luric, 2i)7, porte praelium , ce qu'il faut corriger dans l'opinion de Heusler,

(1) Denavius Dei, Spivilus sancli. GoUcspfennig, caparra (it.). Du Cangc, . i;". Statuts d'Arles. 11G2-1282. 191 [in honore. Dei et candele b. Tropl,imi). lalon. 1-293 (Giraud, II. 2ô4). Avignon, .VR//, 1877, p. 593. Alais. 101. Montpeiicr, 100. Marseille, 3, G. Deaum., 34, GO. Desmarcs, 17S. Textes italiens dans >ertilo. IV, 473, Heusler, II, 253. Franken, l'fandr., p. CI. n. 2. Schrœdcr, p.7IG. lien ne prouve que le denier a. Dieu ait été «lonné d'abord par l'acquéreur do iens d'LgIise afin de reconnaître le droit de l'Eglise sur ces biens. ,\ Paris, ù il est cncorn payé par le locataire en cas de bail verbal i\\\u appartement, I a l)ien changé do destination; les concierges lont tiélonrné à leur protit. )allo/.. IU''})orl., V" Loriaijc' n' 8G,

(2) .A/frci/)0/us , Wrinltauf, Lilhaiif. Pclrus, 2. 14 : biharia r/nj (usage pluib}is bn-is). Loysel. 415. Ragueau. h. v\ Grimm, p. 191. COS. Haltans. p. 2057. ^^arnkdiiig, .11 . 5(;5 Walier, g 340. Stol)be. j^ 174. Kraut. Ormidr., g 124. leuslcr, II. 255. Fraiikon. p, (11. Hruiuier, II. 39:. Maurcr, (.•<». (/. perivlttl. Veiupn. IS'iO. rertile, IV, 473. Hubor, 1\", S50. .^34 (Ci>ut. suisses do Murai, )iesse : d(Mi\ tiers du Trinhgelil ;pourboiro) à la charge do l'acholcur, un tiers ,1a charge ilu vendeur. Prélexlc à libations co|iiou.>es qu'on dut interdire'. jC vin du marché est souvent consommé par les témoins et les parties ensemble vinum irsiiynonialc); c'est un moyen, comme les ujonus présents qu'on fait lUx témoins, do s'assurer qu'ils attesteront re,\islence du contrat; moyen lont l'emploi se comprend à une époque où il n'y avait \)AS do contrainte

1400 CONTRATS A l'ÉPOQUE FÉODALE.

elles sont faibles, et de dédit (1) ou peine conventionnelle, si elles sont élevées (2).

4. — Fiance. Paumée (palmata, percussio manus) (3). — L'usage de la festuca et du icadium est abandonné à l'époque féodale (4); à ces formalités se substituent la paumée (5) et le serment (6). Le contrat formel lui-môme change d(^ caractèi'e; il perd sa force exécutoire parce que la justice prend l'habitude d'intervenir de plus en plus dans l'exécution ; plus d'amendes contre qui n'obéit pas aux sommations du créancier, elles apparaissent comme un abus et un excès de rigueur; le gage et le cautionnement n'en sont plus l'indispensable accessoire; on ne se cautionne môme plus soi-même, on se borne à engager sa foi. L'engagement ainsi pris s'adapte à toute obligation (7).

La paumée n'a pas complètement disparu a l'heure qu'il est ; elle est encore pratiquée sur nos marchés pour la vente dos bestiaux ; les deux parties d'accord se frappent dans la pnume de la main ou, d'une manière plus précise, l'acheteur frappe (8) de la main droite (9) la paume de la main droite du vendeur (10). Cet usage est fort ancien,

légale pour les faire déposer en justice. Cf. en des sens divers les auteurs cités. Méon, 4, 117 (boire le vin de la paumée). Esmein, NRH, 1887 (vin d'appointement, usage russe : le repas en commun est la formalité qui scelle le contrat). Schrœder, p. 361 : Urkundsgeld, rétribution des témoins, usage très répandu. Post, Grundr.^ II. G21 (Yucatan). Osenbrûggcn, Sludien, 383.

(1) Ass. de Jérus., C. des B., c. 11 (Franken. p. 68. Esmein, ]). 1\): 163 : repeniailles. Montp , 101. Mais, 41. Bayonne (XIII" s.), 118, 1. Beaum., 34, G'2 ; cf. 49. Jost., 10, 14, 1. L. des dr., VU.

("2) Dcnisart, Guyot, v° Arrhes (bibl.). Pothier, Vente, n" 490. Britz, p. 879.

(3) Esmein, p. 65. Franken. Pfandr., p. 56. Heusler, II, 245 et suiv. Schrœder, p. 61. Pertile, IV, 471. Pollock et M., II, 186. Amira, Redit, 181: Ofi, I, 290; II, 299. Siegel, Wien. Akad. Handschlag u. Eid, 1894. Puntschart, Schuldvertr., 1896. Kovalewsky, Coût, contempor., p. 114. Dareste, Etudes, 104 (Perses), 314 (Danois), 350 (Islande).

(4) Traces. Italie, douzième siècle. Pertile, IV, 472.

(5) Handschlag allem., Handsale angl. Blackslone, 2, 30.

(6) Serment et paumée dés l'époque mérovingienne. Greg. Tur., Hist. Franc, 5, 3 ; De gloiia confess., 68.

(7) Sur le caractère de ce contrat, cf. Heusler, II, 248; Stobbe, Ilandb , III, 73. Acte tormel ? Promesse abstraite? Voir pour l'époque franque, Roth.. 366 et gl. sur 367. Ratchis, 5. Liut.. 15. Sal., 50, 1. Contestations sur le montant do la dette, non sur la cau.sa debendi.

(8) Férir la paumée. Grimm, 605. Azon , Summa in Cod., 2, 3 : dicitur 1 {pactum) a percussione palmarum (usage qu'il attribue aux veleres).

(9) C'est aussi avec la main droite qu'on prête serment. Sur le symbolisme de la main, Grimm, 138. Du Cange, y" Dextrae. Puntschart, p. 355. Kovalewsky, 114 : je te donne ma main de Dieu. Esmein, p. 98 (antiquité classique).

(10) En droit allemand, le prononcé d'une formule (ich gelobe) s'ajoute à cet acte. Puntschart, p. 362. Cf. Amira, OR , II , 289. Les paroles sacramentelles ont, semble-t-il, complètement disparu en droit français. Des témoins assis-

FIANCE. PAIIMÉZ. 1401

puisqu'il en est déjà question dans le Pclnis, 2, 14, à côté des arrhes 3t du vin du mai'ché; certaines Coutumes en font une condition de l'alidité de la vente contrairement au droit romain auquel se tient Petrus. Il ne paraît point, d'ailleurs, que la paumée soit restreinte à la vente; elle peut s'appliquer à d'autres contrats {!). [.a poignée de i]:ùn<,mutua manuum complexio{'l), semble équivaloir à la perciissio manus (3). Comment rendre raison de cet us.ige populaire? On n'y verrait aujourd'hui qu'un moyen très simple de manifester atix yeux le tous, parties et tiers, la conclusion du marché ; jusque là, il n'y ivait que des pourparlers; à ce moment, l'affaire est terminée (4); a paumée serait ainsi à peu près ce qu'est le coup de marteau du iommissaire-priseur dans les ventes publiques (5). Mais si telle est Dieu sa signification actuelle, il semble qu'il faille l'expliquer auti-eneiii |)0ur le passé. C'est une pratique populaire dérivée d'usages )lus anciens, la mise de la main dans l.i main et le serment. Mettre ;a main dans la main d'un autre, c'est se placci* sous son autorité, lans sa dépendance. Ainsi l'hommage se fait per manus povrectioum (6). Il n'est pas étonnant que le débiteur ait mis sa main dans a main du créancier comme [lour se donner soi-même en gage (7).

cnt. dortlinairc, à l'acte, mais ce n'est une nocossito absolue dans aucune de ;es deux législations. Il n'en est pas de tiioiiic dans le droit Scandinave, où la )rcsence do témoins et la publicité des contrats sont indispensables. Amira, )/ï, II, 3vîO. Cf. Italie, Pertilc, IV, 4G9. Salvioli, Pnldic. d. vendila, 1895. Darcste, Etudias, p. 315 : usage en Danenmrk de [)ublier les contrats au ting.

(1) Montpellier, 100 : emlio non valet sjne palm.ila. St. de Marseille, 3. 6. 3ayonne, 118, t (dans Halasque et Dulaurens). Charroux, lITl), art. 14, et 1247, irt. 40. Coût, de Gorze, 7. 3, 4. Beauni., 4i, 38, 40. <:onsl. du Chat., 84. L. des nétiers , p. 17. Du Cange , v° Palmata. Ragucau . v° Palmée. — Jost., '2, IG, 3 5 sols de paumée pour se désister); 1, '2, 7 : covenancpn aroydè''S par bones nova font le marchié, non pas la paumée, et li mers doit siurc la parole sans doute, dit Franken, p. 50. reproduction il'une glose sur X, 1, 4, '2).

C2) Méon, Fald., I, 179. Glasson, Inst. de iAnulel., III. •:î34 (Galles). Saga de V>al, 71 : dexlris dalis et accrptis. Gritum, 005 : simple contact avec le bout les doigts, stupfen, doppen : d'où topr- là >?) Cf. Dicl. île llat/feUI, h. v".

(3) La civilité puérile et honnête s'en est emparée pour en tirer notre banal ihalie hands. Ainsi finissent les institutions.

(4) Sunescn, 17, 1 : (le louage) solo ronsensu rrh-hratur^ sed impuue resciiiii'/ur, donec percussione manus utiius in nuinum alterius rohoretur. l^o 1. de loslice. '2. 10, 3 (p. I00\ permet de se dégager, même (|uand il y a eu paumée, i condition do jurer (|u'on ne peut exécuter sa iiromesse et en payant une imendo. Cf. Alais, 41, ilaiis (jlim, 111. p. 1474.

(5) Dans (luelques textes, judmala est synonyme tlarrhes. l'eililo-, I\', 47'2. Esmein, p. '27, y voit j)lutt')t un simulacre du payement ilu prix, une tradition îctive. Mais le cérémonial de la paumée ne concorde guère avec cette interprétation. Glasson, VII, 590.

(0) Ci-dessus, p. b\)l. Brunnor, II, -r.O. Le baiser do paix sj rencontre ici îomme dans d'autres contrats. Perlile, IV, 47'2. (7) La Treiigelôhniss \.\\i droit allemaml se conclut par le serment ou en don-

1402 CONTRATS A l'ÉPOQUE FÉODALE.

On a vu dans col acte symbolique une sorte de serment sécularisé, qui n'était prêté ni sur les reliques, ni sur l'Evangile, par lequel on n'appelait point sur soi la colère divine, mais qu'on respectait comme un serment véritable (1). Gomme il est interdit de jurer en vain, on y recourt volontiers; on engage sa foi comme on se cautionnait autrefois soi-même (2); ces sortes d'actes sont sans doute ce que les textes du moyen âge désignent sous le nom de fiance (3), foi jurée (4), et que les romanistes appellent stipulation (5).

5, — Le serment promissoire (6), issu des vieux usages (7) et

nant sa parole d'honneur et en effectuant le HRndschlag.-'Ei'ï Saxe, on lève la main curvalis digilis. lleusler, II, 245. Puntschart , p. 30G. Cf. pour le droit Scandinave, Amira. OR, I. 290; II, 289. L. anglo-sax. Edw., 2, 6. Cap. 803, 3.

(1) Beaum., 34, 38 : jura ou fiança. II se demande ensuite si ceux qui ont convenance par foi ou par serment et n'exécutent pas leur promesse peuvent être tenus pour parjures. Et. de saint Louis, I. 31, 67. Ass. de Jér., C. des B., 162 : jurer, afier ou plevir une femme = fiancer.

(2) On dit : faire foi, plevir sa foi (fides plivila, Montp., 69), fiancer, créanter. Chanson de Roland, 403. Beaum., 34, 9; 34, 60. Jost., 178, 181. Const. du Chat., 26. L. des niéliers, p. 77 (éd. Dcpp.) : fiancer sa foi. Ci-dessus, Fiançailles. Esmein, p. 72. Franken , p. 64, n. 2 : promettre solennellement et comme en donnant des aires (arrhes). Nombreux actes (cites par Puntschart) où on lit : fide interposita promitlere, fidem dare ore et vianu, etc. Loven dans le Sachsensp.., I, 7 (gelôbniss, Treugelôbniss, cf. Erbenlaul)) a le même sens : eno-a^er sa foi, se rendre responsable. Stobbe, g 174 : per fidem nostrain christianam et honorem noslrum mililarem (a. 1394). Angleterre : engager sa chrétienté. Du Cange, v° Christianilas.

(3) Beaum., 38, 15; 11, 47, etc. (Salmon, Gloss.). Bout., I, 36, 42. Desm., 154. Lacurne de Sainte-Palaye, Godefroy, h. v". Trêves et assurements. Et. de saint Louis, I, 29, 31, lit. Bigelow, Hisl. of. proced., app. 13.

(4) Esmein, p. 65. Pollock et M., II, 188. Puntschart, 486. Amira, Rechl, 188.

(5) D'après Puntschart, la Treugelôbniss allemande n'est pas le contrat obligatoire lui-môme, c'est un acte à part destiné à rendre le débiteur responsable; il peut même se faire qu'il serve simplement à engager la responsabilité d'une caution ou d'un Treuhdnder (p. 406), à l'exclusion du débiteur (p. 438). Il nous semble qu'il y a quelque exagération dans cette théorie.

(6) Esmein*, NRII, 1888, 248, 311 (bibl.): Contrais, p. 33. Seraphinus de Scraphinis. De privil. juram., 1703. Pohl . De jure fideque dextrae, 1781. Tract, univ. j. t. IV. Britz, p. 790. Pcrtile, g 153. Rondini, Giuramento, 1888. Siegel, op. cit. Ci-dessus, p. 1378. — Cf. applications du serment dans la procédure dès l'époque romaine. Dig., 12, 2. Cod. Just., 4, 1, et de nos jours, Glasson, Précis de procéd., I, 642. Serment décisoirc, supplétoirc, de calomnie. Zimmermann, Glaubenseid, 1863. Gallinger, Offenbarungseid d. Scliuldners, 1884.

(7) Traités scellés par des sacrifices, des imprécations. Tacite, Gcrm., 24 ifîdes). Sur ce texte, cf. ci-dessus, p. 1378, 1384, n. 4, et Puntschart, p. 487. Peut-être la fides facta de la L. Saliquc nallait-elle pas sans serment ou n'ctait-j elle qu'une sorte de serment à la façon de la stipulation romaine. Sous le Bas* Empire, le serment s'était fait une certaine place dans la législation (Cod. Just.- 2 42, 3: 2, 4, 41 ; 4, 30, 16. Nov. 74, 5) ; l'Auth. Sacramenta Puberum de Frédéric !•' apparaît plutôt comme un complément de la législation impériale qui comme une innovation radicale (sur C. J. 2, 28, 1). — Cf. usages musulmans]