SERMENT PROMISSOIRE

en rapport avec les mœiiis (1^, a été organisé par le droit canon (2). — Deux conditions sont roqnises, en général, pour la régularité du serment : 1" \jQ 'prononcé d'une fonnulr par laquelle on ()rciid Dieu à témoin de son engagement ou on s'oblige envers lui à l'accomplir; les termes varient; on dit souvent : prr Dcum juro cl sic me Ikus adjuvct, ou encore on jure par l'Evangile, les snints, la croix, c'està-dire par une chose sacrée (3). — 2° Certains f/rstes en r.ipport avec la déclaration verbale. Celle-ci devait être pi-ononcée la main droite posée sur des i-cli(iues ou sur l'Evangile (juriimentiun corporaliter pracslitum) (\) ou, tout nu moins, la main di'oite étendue, k'vée (5). Los effets du sci-ment consistent dans une obligation principale envers Dieu et dans une obligation accessoii-e cnveis le créancier (6). On pouvait réclamer l'exécution de celle-ci devant les Cours d'Eglise (7). Comme la stipulation romaine, c'était un contrat unilatéral et formel, valable sans cause (S), pouvant s'appliquer h toute sorte d'objets, créer une obligation nouvelle {sennenl promissoire) oa confii-mer une obligation préexistante [s. confirmaloire). Le i)romettant s'engageant envers Dieu, la créance était imprescriptible (9), ce qui constilu.iit une gai-antie pour le créanciei-. Mais, en revanche, l'engagement élait strictement personnel, à cause de son caractère religieux ; il ne passaitdonc point aux héritiers(ll'). Il suffîsaitquel'oii

Mille cl une nuils, tr. Mardrus. IX, 11, 85 'réciter la Fatilia iJHiinairc du Koran pour sceller un pacte).

(1) « On ne savait rien affirmer au moyen àgc sans renforcer par un serment son affirmation. » G. Paris, Exlr. de la Chanson de Roland, 1887, p. l'i'J. Mélusine, III. 15G, 500: serments et jurons, par exemple ma foi. ma fi. etc. Serment do saint Louis, d'ap. Joinvillc, V. 7GG : foi que doi vous. — Cf. cep. Pollock et M-, II, 187 (défense de j:'.rer en vain et ses cfTets).

{1) Décret de Gratien, 1' p.. Cause 11», x, "2, '24. Sextc, ?, 11. \oy. les gloses sur ces textes et les commentaires comme ceux dinnocent IV, Hosiicnsis, Panormitanus. Respect du serment, Capilul. 78'J, 63. Ci-après, p. 1 «04 , n. 10.

(3) P. Lombard, Seul., 3, 39, F. Glose s. c. 1, c, vî^ , q. 1; cf. c. 11 et i:. — La simple fidtis promissa équivaut, ilaprés les anciens canonistes, au serment. Hostiensis, De jurej., p. 185. Au seizième siècle, Covarruvias, Op., p. "i24'J. ne l'admet jilus. — Add. Esmcin, Contrais, p. 103, \)0 [(ides corporalis, nianualis).

(4) Dès l'époque romaine.

(5) Ood. Just , '2, '28, 1 {per Jovcm lapident?). — Jusqu'où va le formalisme, cf. Roisin, p. 32 et suiv. (on perd son procès si on ne lient pas le pouce appliqué contre la paume de la main ou si on remue la main). — Supercheries, cf. c. 10 et 11, c, '22, q. 5 (glose). Anecdote sur le serment de llarold à Guillaume le Conquérant.

(()) Panorm., s. X, '2, ^î, 1. Decis. Capellae To/osauae, I8'2, 7 : Deus rccipit obliçjalionem in fuvovem partis; rcmittente ergo parte et ipse Deus remittil.

(7) Gui Pape. q. 190. Bartolc, s. 1. 5G, pr., D., 46, 1.

(8) Innocent IV. s. c. G, x, 3, 7, p. 370. Cf. vœu.

(9) Decis. Capellae Tolos., p. 183. Benedicti, v° leslam., III, iv 41.

(10) Panorm., s. 14, x, dejurej., n» 3. Cf. cep. Seraphinus, p. 30.'). — Validité

1404 CONTRATS A l'ÉPOQUE FÉODALE.

dit atteint l'âge du discernement pour prononcer un serment valable : ainsi les pubères mineurs de vingt-cinq ans, d'après TAuth. Sacramenta puberum, étaient capables de s'engager par serment (1). Le dol annulait l'acte, mais non la violence (coactus voluit); pour l'en-eur, il y avait doute (2). On voit par là que l'efficacité du serment n'était pas l'acilement mise on question. Les cauonistes y appoi'ièront pou riant une restriction importante tirée de son cai-actèi'e religieux ; ils posèrent en principe qu'on n'était pas obligé de tenir un serment, si son exécution mettait en danger le salut de l'àme de celui qui l'avait prêté : au diable on n'est pas obligé de tenir un serment, dit le proverbe populaire (3). Dès que le salut de l'âme n'est pas en jeu, le sei'ment tient, môme s'il est fait en violation du droit civil (4j ou du droit canonique (5). Exemple : serment de la femme qui s'engage pour autrui contrairement au Se. Velléien, serment de la fen^ime dotale de l'especter l'aliénation du fonds dotal, serment de respecter une donation entre époux (6), etc. (7). Ainsi appliquée, la théorie canonique avait des conséquences givaves (8), surtout en ce qui concerne le serment confîrmatoire. L'obligation à laquelle il se joignait était tantôt valable, et alors, par l'effet du serment, le promettant devenait justiciable des Cours d'Eglise, l'obligation cessait d'être prescriptible (9) et d'être sujette h compensation (10), elle devait être exécutée en nature, si elle consistait dans un fait (11).

du serment par procureur, C. 3o, D. G3. x, '2, 7, G. G. 1, § Verum, VI", 3, 16. Covarruvias, Op., I, 2G2 et suiv. — Transmissibilité active.

(1) Cf. glose s. c. 10, X. 4, 1. Covarruvias, Op., I, p. 304 (impubère doli caper). — Innocent, c. 3, x, de volo (serment du fîlius ou de la filia familias). C. 15 et 19, c. Il, q. 4. Cf. Nombres, XXX, 3. — Fertile, IV, 496.

(2) Panorm., s. c. 28, x, dejuvej., n" 3. — x, 2, 24. 2, 8, 15 (glose). Seraphinus, p. 475. — Sur les trois compagnons du serment, justitia, jiidiciuni. et veritas, cf. Esmcin, p. 26G. — Le serment confirmatoirc n'avait de valeur que s'il était pur de tous vices. Esinein, p. 331. Auth. Sacramenta puberum. Beaum., 34, 38, 39.

(3) Gratien. c. 23, c. 22, q. 4. x, de jur., 8, glose. Chaisemartin , p. 2ôS. Beaum., 38, 16; 34, 24.

(4) Mais non des bonnes mœurs ou de l'équité naturelle. Sexto, de reg. j., 59. » Cf. ordre public dans le droit actuel TAC. Norm., 4 (alién. du douaire).

(5) Par exemple le serment de payer des intérêts, car celui qui le prête ne commet pas de péché en l'exécutant, x, 2, 24.

(6) Panorm., s c. 28, x, de jur. Ci-dessus, p. 1090.

(7) Renonciation à succession future, pacte commissoire, etc.

(8) Les Cours d'Eglise apprécient la validité du serment. Gui Pape, q. 199.

(9) Decis. Cap. Tolos., q. 221. Secùs Gui Pape, q. 199.

(10) Il y avait parjure à ne pas exécuter le serment. Peines du pajure : sous les Carolingiens, perte de la main. Dans la suite, infamie de droit ou de fait, peines arbitraires. Ferriére, h. v" (bibl.). Ord. 1269, 1273, etc.

(11) Panorm., x, 2, 24, 16.

SERMENT PROMISSOIKE. 1405

Tantôt l'obligation était mille, et, on co cas, on distingnait (I) : il y avait des hypothèses où le serment validait l'obligation, d'antres où le contrat restait nnl , (jnoirjne le serment fut valable; mais on ne parvint jioint à s'entendre sni* ce^^ hyfiothèses, mali^ré un essai de systématis.ition tenté j»ar IJartole ('2). Pour prévenir les abus i-ésiiliant de l'emploi du serment, les canonistes usèrent de trois moyens (cf. Exe. doli , In integrum restilutio à Rome) : 1° Théorie des çondilions tacites; le serment n'est obligatoii-e quo si les choses restent telles que le pi'omettant Ta piévu (par exemple s'il ne devient pas insolvable, dot promise sous la condition si nuptiae sequontur) ou encore si le cocontractant remplit sa promesse {non servanli fidem non est fides servanda] (3). — T Intervention du jinje d'Eglise pour contraindre la partie qui a reçu le serment à le remettre, quand il doit avoir des conséquences fâcheuses (i)ar e.xemplo promesse d'intéi-êts) (4). — 3° Le supérieur ecclésiastique, pape ou évoque, a le droit de relever tonte personne de son serment, s'il y a une juste cause (5). — La théorie canonique du serment avait réassi à se faire accepter parles tribunaux séculiers; mais elle avait le double défaut de leur enlever des justiciables au profit des Goui-s d'Eglise (6) et de permettre de tourner les prohibitions des lois. On songea à interdire aux notaires de joindre le serment aux contrats (7). Le parti auquel on s'arrêta fut de donner au roi le droit de relever du serment (8) et « de déclarer nul tout serment contraire à une

(1) Panorm., x, '2, 24, 28, n» 8. J. Fauro, ad Inst., I, 8, n° 10.

(2) Sur 1. 5G, pr.^ D.. dr (idej. : le serment ne peut confirmer les contrats contraires aux bonnes mœurs, à l'intérct public, ou nuls à raison il'un vice de forme ; il confirme ceux qui sont prohibés dans rintcrôt des particuliers, notamment du débiteur, ou encore ceux qui ne sont pas munis d'action comme la stipulation pour autrui. Masuer, 11, 10.

(3) X, 2, 24, 3. Serment préventif annulant ceux qu'on peut prêter par la suite. Ilost.. p. 187. Cf. restrictions mentales des casuistes.

(4) X. 2, 24, 1, 20; 5, 19, 13. Jost., p. 32'J.

(5) Textes romains cités par Hosticnsis , f" 185 ^Dig., .a/ Diunicip. l. imperalorcs). Gui Pape, q. 140, 124.

(G) Ci-dessus, p. 63G. Plaintes de la diète do Worms, l.'.2t. Schiltor, Dr li(>ert. Ecoles, rom., p. 902.

(7) Fournier, Offic, p. 87. Ord. 1302, 2G (1, :\\^).^ouge du Ver.j., 1. 2, c. 175. Benedicti, \" Duns tiabcns, n" 247. Glasson, 7. 593. Statuts italiens du troi/iéme siècle. Portile, /. c. Au seizième siècle, le serment est regardé comme l'accessoire du contrat, par conséquent c'est au jus^e séculier à en connaître; le juge d'Eglise ne statuait que sur le parjure. Ord. août 1539, art. 1". Ueauin., 34, 38, cf. Il , 32, no parle pas de la compétence des Cours d'église.

(8) Chassanaeus, s. Bourg., p. G53. La chancellerie commença, en délivrant des lettres de restitution contre les contrats, par réserver à l'autorité ecclésiastique la dispense nécessaire (pourvu que le suppliant soit deuement dispensé par son prélat). Benedicti, n° 247. Dec. Cap. To/os., q. 148. Edit de Nantes, av. 1598, 24. Brodeau, C. de Paris, I, 529, n' 13. RcbulTe, De lit. dilat., 1, 1, G9.

1406 COiNTRATS A l'ÉPOQUE MONARCHIQUE.

disposition de loi, parce qu'il était contraire aux bonnes mœurs (1). » Par là le serment promissoire perdit à peu près toute utilité (2). La théorie canonique avait, du moins, contribué à faire entrer dans les mœurs le respect de la parole donnée et à ruiner certaines prohibitions légales devenues inutiles.

6. — Règle : solus consensus obligat (3). — Le droit romain en était moins éloigné qu'il ne le semble, avec ses contrats consensuels, ses pactes légitimes (donation) et prétoriens, sa stipulation l'éduite à n'être qu'une clause des actes écrits. Néanmoins, préglossateurs et glossateurs maintiennent le vieux principe : pas d'obligation civile solo consensu (4). C'est du droit canon que partit l'impulsion en sens contraire (5). Pour les théologiens, qui ne tient pas sa prom.esse se rend coupable d'un mensonge, c'est-à-dire d'un péché; il encourt donc les peines ecclésiastiques; par voie de conséquence, on se trouve amené à faire respecter tonte convention, et du point de vue pénal on passe au point de vue civil. Le concile de Garthage de 348 avait posé, à propos d'une convention écrite, la règle : i^aota ciislodianlur ;

Mais la dispense ecclésiastique fut accordée sans examen [Songe du V., loc. cit., Dec. Cap. Toi., q. ^1. Fevret, Abus., 7, 2, 43), si bien qu'on finit par ne plus réserver les droits de l'EgHsc (fin du XVP s,). Imbert, Pratique, 1. 1, c. 33, Ranchin, s. Gui Pape, q. 140. Cf. 194, 2Î5. — Cf. glose, Dig., 37. 14, 6, 4. L. imper a.tor es, D., ad municip. L. fin. de re munie. Le roi pouvait dès lors annuler d'avance tous les serments contraires à ses lois. Chassan., s. Bourg., p. 664. Constantin, s. Ord. 1539. p. 4.

(1) Bartole, s. 1. 56, pr., D., 46, 1. Panorm., x, 2, 24, 6. — Glose s. c. 28, x, 2, 24. L. des droiz , n° 848. Imbert, Enchir., p. 108. Doneau, Comm. de jure civ., 1. 24, c. 9. — Cf. Pertile, IV, 496.

(2) Covarruvias, Op., I, p. 255. Masuer, 20, 3. Louet, D, 12 ; M, 7, etc. Pothier, Oblig., 104. Martin, Inst. jur. canon., II, 91 (1788).

(3) Seufifert, Zur Gesch. d. oblig alorischen Verlraege , 1881. Karstcn, Die Lehre von Verlraege b. d. Italien. JurisL, 1882. Ruffini, Duona fede, p. 162. Pertile, IV, 450, 451. Cf. traités des Romanistes, not. de Paclis de Balde, de Caccialupi, de Duaren {Tract, ill. Ici., VI, 1). Glasson , VII, 594. Beaune, L'Eglise et les contrats consens. (Congres internat, des Cathol., 1888. t. 2). KVJ, 1881, 490. Cf. Siégel. Versprechen, 1873. Stobbe , Reurecht {ZRG , 13, 2).:

(4) Wis., 5, 2, 5 et suiv. Cf. Interpr. wis. sur Paul, 1, 1. Glose de Turin, 357. Petrus. 2, 12: 4, 26. Drachylogus, 3, 1, 3; 2, 7; 9, 4 Azon, ad Cod., 2, 3.- Accurse, D., 2, 14, 7, 4 et 5 ;,^elegans et tenuis cestis est consensus, quae non dàtur nisi certis conlraclibus enumeralis. Qui cum sint favorabiles et pingues et calidi, levi veste vestiuntur. Voy. dans Karsten , p. 110 et suiv., l'analyse des opinions de Placentinus et d'Azon; ce dernier assimile le pacte au contrat, admet l'existence de six pacla veslila (contrats classiques, cohaerentia contractus , contrats innomés) et sept exceptions à la règle que le pacte nu. n'oblige pas. Cf. Bracton, f" 108 : conlrahitur re , verbis , scriplo , consensu, tradilione (don), junclura (pactes adjoints). Britton, 1, 29, 2.

(5) Autres systèmes dans Seuffert, p. 4. Il n'y a pas lieu de la rattacher à l'ancien droit germanique (Ci-dessus, p. 1378) comme on l'a prétendu (seulement depuis le XVIP siècle). NRH, 1886, 180 : confusion de carfa et notitia.

SOL us CONSENSUS OBLrG.lT. 1407

:eltc formule figure dans les Décrctales avec une portée générale (1), 3t les canouistes donnèrent, pour faire exécuter les conventions, une iction ex nudo pacto devant les Couis d'Eglise (2). Par esprit l'équité, la pratique commerciale italienne du quatorzième siècle idopta la môme règle (3). Dans la pratique civile, l'usage d'accompagner toute convention d'un serment habitua au i-espcct de la pa- •ole donnée, et l'on comprend iju'il soit venu un moment où la lance et la paumée aient pu être négligées sans inconvénients pour a validité du pacte : le cœur doit suivre la parole, comme dit le Livre de Jostice, sans doute en s'inspirant du droit canon dont il •eproduit si souvent de longs extraits. Les civilistes eux-mêmes iennent pour obligatoires les pactes géminés (4). Ce n'est pourtant îue vers la fin du quinzième siècle que le principe moderne s'afirme en Italie (5). En Fi-ance, il n'est pleinement accepté que vers a même date. Les jurisconsultes du treizième siècle ne le connaisiaient-ils pourtant pas? On l'a pensé (6) en s'appuyant sur certaines

(1) Notons aussi que le ])lus important des contrats, le mariage, se forme olo coyisensu. Ci-contre, p. 1022.

(2) Peines ecclésiastiques contre qui viole un pacte. Carlhage, 348, c. 12 à propos d'une transaction par écrit entre évoques sur les limites de leurs liocèses). x, l, 35, 1 (généralisation). Sur ce c. 1, Bernard de Parme : e.v nudo )acto orilur aclio .. quia morlaliter peccat recedendo a paclo .. intev simûicem Icquelam et juramentum non facit Deus differenliam. Graticn, 2* p., 2, 5, 12, Innocent IV sur ce même c. : excommunication (à la suite de denunialio euangelica , sorte de procédure criminelle). Mais ensuite l'action est ivilc, car on la désigne sous le nom de Condiclio ex canone juramenli (Graien, loc. cit.). Cf. Joh. Teutonicus, sur c. 6G, c. 12, q. 2. Sur le c. 1, x, de iaclis, voy. Panormitanus , Sandeus, Gonzalez Tcllez. Add. Thomas d'Aquin, îumrna IheoL, sec. sec. q. 110, 3, et q. 88, 3. Difficultés sur le point de savoir i les règles canoniques étaient applicables devant les tribunaux séculiers, ^u (luatorziéme siècle, les civilistes constatent cette opinion des canouistes en aisant remarquer qu'elle est en opposition avec le jus civile. La question se attache à la détermination de la compétence législative et judiciaire de l'Eglise, ^oh. Andreae, ad c. 2, VI, 5, 13 : ubi versalur periculum ayiimae leges suC" •umbunl cnnonibus. A f|Uoi Cinus , ad Auth. Clerus, c. 33 (Cod. Just., 1, 3), épond que si 1 Eglise avait compétence ubicunque esl peccalum, lurbarentur erum officia. '

(3) Bariole, s. I. 48, D.. mand., 17, 1. BaKle, Lecl. s. Décrélalcs, c. 1. X, de yaclis, ir 8. On juge d'après l'èciuilé, dit Bariole, dans la curin mercatorum, )r, en é(iuite, on comprend (lu'on ne fasse pas de liistinction entre le pacte et a stipulation. Cf. Alexand. Tartagnus, Cons., 3, 41.2. Karslen, p. 228.

(4) Alox.mdie Tartagnus, f 1477. Un pacte nu engendrant une obligation laturelle, le constilut qui s'y applique le rend obligatoire; do plus, la réitéation du pacte est une garantie contre les surprises et témoigne du sérieux du lonsentement. Cf. Ilubor, IV, 835, 12 (délai pour se repentir).

(5) P. Picus, s. 1. 10, C, de pactis, g 5. Socin lo J., Cens., 5G. — Cf. théorie le Bartole dans Karsten, p. 1G5. — En Allemagne, au dix-soptièmc siècle, lutorité de Carpzov. Siogel, p. 392 [Schandgemàlde jusqu'en 1577).

(6; Esmein, p. 42.

1408 , , conti;ats a i/epoque .\:onauchique.

formules rlout l'cxplicilion ne va pas snns diffîcuUé, comme colle-ci : Convenances vainquent loi, ce qui lient, dit Beaumanoir, à coque toutes convenences [ont à tenir (I); il no faut voir là qu'une (i-aduction de la règle romaine : pacta sunt servanda, comme il y a un emprunt au droit canon dans ces mots du Livre de Jostice : L'en commande (allusion à ce droit) que covenances acordces par bones mors font le marchié, non pas la paumée, et H cuers doit siure la parole (2). Ces formules n'eurent point tout d'abord la portée pratique que nous serions tentés de leur attribuer; elles contiennent en germe le droit nouveau, mais elles sont peu d'accord avec la jurisprudence du treizième siècle; les mêmes jurisconsultes (jui les proclament, J. d'Ibeliu, Beaumanoir, P. cjo Fontaines, les oublient dès qu'ils passent aux solutions pratiques ; leurs contradictions prouvent qu'is sont ici en avance sur leur temps. Bien mieux, la maxime convenances vainquent loi n'était vraie anciennement qu'autant que la convention était j-evêtue des formes requises ; on voulait dire par là que les particuliers pouvaient déroger par leurs conventions aux lois qui n'étaient pas d'ordre public (3); ainsi, pour prendi-e le cas spécial dont s'occupent les jurisconsultes que nous venons de citer, une [lersonne peut disposer entre vifs de ses biens, quoique les Coutumes les attribuent à ses parents; on aurait tort de conclure

(1) Loyscl, 35n. Eiscnhart, 1 [Geding bricJit Landrechl). Ass. de Jérus, J. d'IbeliH, m : C. des fî., 103. P. de F., 15, G. Ane. us. d'Artois, 7, 14. Beaum., 34, 2. '13. Bracton, "1 , 5. Cf. Frankcn , p. 52. Esmein, p. 29. Cf. C. civ. 1134. Dig., 1. 1, de paclis.

(2) Beaum., 34, 2; cf. 34, GO : mnrchiés est [es si tosl comme il est créantes a tenir par Vacort des parties... ou si lost comme li deyiiers Dieu en est donnés ou si tosl comme erres en sont données, car chascune de ces III cfioses vaut confermement de marcliié. Franken, p. 53. Si l'accord des parties suffit pour faire le marché, à quoi bon parler des arrhes et du denier à Dieu? En bonne logique, ces procédés primitifs de formation des contrats disparaissent. Beaumanoir aurait dû dire, comme le L. de Jost. ou Petrus : les arrhes sont inutiles, quoique, dans la pratique, il soit d'usage de les donner. Pour rendre cette phrase intelligible, il faut traduire créanter parfaire la paumée, faire foi. Cf. éd. Salmon, Gloss., /t. v°. Ailleurs, Beaumanoir parle de la paumée comme d'un usage courant; il mentionne aussi la fiance. Il est vrai que. dans le c. 34, relatif aux convenances, il s'occupe surtout des conventions illicites, ce qui tendrait à faire croire que la question de forme avait perdu de son importance. Les jurisconsultes du quatorzième siècle parlent des obligations par paroles ou de la stipulation, comme si lo droit romain était encore en vigueur. Gr. Coût., p. 201. Bout., 1, 42. — Cf. SacJisensp., I. 7. Schwabensp., 11. Cons. de la mer, 247. Stadtr. de Fribourg en B. de 1520 (rédigé par Zasius), 39, et là-dessus, Heusler, II, 227, 249. Sur le L. de Jost., ci-après, Preuve. Beaum., 35, 19. Desmares, 154. Josl., p. 8 : qui \ewi faire la paumée, qu'il la fasse.

(3) Non point parce qu'il faut r-es;pccter toutes les conventions , mais parce que les lois d'ordre privé ne sont ^q.u^e J'ex pression probable de la volonté des particuliers.

SOLUS CONSENSUS OBLIGAT. liOD

de là que la dispo^^ilion gùI été cfTicacc, moine si clic avait coir^isté dans une dôclai-atioii de volonté dépourvue de formes. Il est donc probii)le (jifaîi fiHizi('me siècle les foi'mules ititéos [ilus haut ne sont pas une e.xpi-ossion fidèle de la l('\Lrisl;ilioiî coutuinièrc (1). f.c droit nouveau est en voie (hî foi-ujaiion. Kn i-cvanche, Lovsol , 357, le pré>eiit(î sous la tormo d une rèi/le déjà ancienne do son temps (2) : On lie les bcciils pai- les cornes et les honinics par lus pai-olcs (3), et autant vaut une simple promesse ou convenance que les stipulations du droit romain. A partir de ce moment on ne manqua pas d'en faire une soi'te d'article de foi, un piincipe de droit naturel (4). En le pi-enant pour base de sa théorie des contrats, la léyislaiion muderne facilitait leur conclusion; elle dut par compensation se montrer plus difficile en ce qui conrciiie la preuve de leur existence (5) ; c'est ce qui résulte par exem|ile de l'importance pratique atlrihuée à la l'édaclion des écrits. En ce sens, la supériorité du système de liberté sur le système formaliste est moindre (ju'il ne le semble au [)i-omior aboi-d. — Mais, en levanche, le contrit devient

(1) P. de Fontaines, après a\oir dit : Bien doil-on gurdrr ce qu'en convenance, lô, 1, avec textes romains à ra[)[)ui, déclare un peu plus loin, 15, 13 : Cil n'a mie bêle rcson de demander qui demande par ce que on li convenauça... De son côte, Glanville. 10, 14, fait de la vente un contrat réel ou arrhal, tout en proclamant le principe : convenlio legem vincH ; un peu plus loin, 1?, 1'^, il constate la pratique : ([ui n'a ni gage ni pl«"'gc, mais la sola (ides, n obtient rien à la Cour du roi.

(?) Dumoulin, s. Cod. Just., 1,3: toute convention licite p»o itlijnilalione habetiir; il en nait une action ; la c. 1, X, de paclis, est appliquée ùj utroque foro seculari el ecclesiastlco (motifs tiiés de la naluralis aequilas). Hucherellus, Inst , 3, IG. Duaren , Comm. s. le titre de Verb. Oblig. episl. ad Lectove)n : hodie nulhis conlraclus formula, absque slipulalione concipiluv (allusion aux actes notariés où il était d'usage do dire qu'il y avait ou stipulation, tout au moins d employer les termes : promettre, stipuler). Argou, 1. 2, c. 3i. — Pasquicr, Inst., p. 5%. Domat, 1, 1, '2,7. Charomlas. Pand., c. '24, p. I'i\). On finit par appeler paction nue la convention qui nononçait pas la cause de l'obligation. — Cf. Coklschmidf, llaudrlsv., 3' éd., I, 303.

(3) Loyscl n'a pas compris ce vieux proverbe où il est fait allusion au caractère formaliste de la vieille procédure : on se prend par les paroles; une fois prononcées, il n'est plus possible de les retirer. Ci-ilcssus, p. 1303.

(4) Giotius. de j. belli, 3, 1, 11 et son école. Précédents : cf. Romanistes [Karsten, p. 8< et suiv.) et Tboologiens. Cf. transfert île propriété.

(5) La question de la preuve des contrats est dune grande importance. Le très ancien droit coutuiiiicr n'est pas très éloigné, sous ce rapport, des pratiques de 1 épocjue l)arbare. S'il faut en croire le L. île Jostice, p 08. KKJ et s., r2G, 103 et suiv. (cf. Esmein, p. 47), tantôt le défendeur peut repousser la demande par son serment (simple provo, dcresnc dans lo Gr. C. de Sorm., 85), tantôt il n'a d'autre ressource que {.Vescondire par gages de bataille (duel). Il lui est loisible de se défendre par le serment, lorsque le contrat na pas été exécute au moins en partie. Ci-dessus, p. 1300 (Contrats re). Cf. Slobbe, Vertragsr., p. 70 [Sachsensp., I, 70, '2; I, 0, 5; II, 10. î). Ass. de Jérus.,

1410 CONTRATS A l'ÉPOQUE MONARCHIQUE.

possible entre absents (1) ; il se conclut par représentants (2); la présence personnelle des parties peut être requise pour l'accomplissement de certaines solennités ; il n'y a aucune raison de Texiger pour l'expression de la volonté nue (3). D'un autre côté, du moment où l'on s'attachait à la volonté des parties, la question d'intention primait tout; on dut interpréter les contrats en équité, sans tenir compte des paroles employées. De aequiuite canonica, dit Balde , omnes contractus mnndi sunt honac fidei. Tontes actions sont de bonne foi, déclai-e aussi Loysel, 690(4). — L'objet et la cause de l'obligation décidèrent désormais de sa validité et on y attacha d'autant plus d'importance qu'il n'y avait pas à se préoccuper de la forme du contrat (5).

7. — .Appendice. — Le droit anglais (6) ne connaissait d'abord que des contrats re ou litteris (7). Une évolution originale qui s'accomplit du quatorzième au seizième siècle, conduisit à des règles voisines de celles qui étaient admises sur le continent. L'action of debî, donnée au cas.de contrat re , était originairement une action en restitution, une revendication (par exemple en cas de prêt) contre qui détient la chose d'autrui (8). Par une extension assez naturelle, elle servit aussi à exiger le payement du prix d'une chose vendue ou les arrérages d'une rente. Elle supposait deux choses : 1° que le plaignant réclamait une somme d'argent ; 2° qu'il avait effectué une prestation au profit de l'autre partie. On voyait là une légitima causa debendi, un quid proquo ou une valuable considération, suivant les termes consacrés par la suite. D'où venait une pareille exigence? D'abord, de la répugnance bien établie de l'ancien droit à admettre

C. des D., 105, 118 (covenant apparissant). Beaumanoir, 63, 11, et P. de Fontaines ne distinguent pas et obligent toujours le défendeur à fausser les témoins par le duel. J. d"lbelin, 81, 117. El. de saint Louis, I, 118. Jost., 3, 4, 1 ; 4, 4, 1. Anciennement, d'ailleurs, on ne recevait le témoignage que de personnes amenées tout exprès par les parties pour assister à l'acte. Beaum., 39, 57 (maintenant est tout autrement). J. d'Ibelin, 79. Jost., p. 156, 163, 171. Summa Norm., 61. Brunner, II, 392. Quand la preuve par témoins fut admise sans aucune de ces restrictions, elle donna lieu à de tels abus que l'on se vit obligé d'en limiter l'application. Ord. de Moulins, 15G6, art. 54 et maxim.e : Lettres passent témoins.

(1) Valéry, Les contrats par correspondance dans lepassé {R. gén. dr., 1894, 3).

(2) Ci-après, Mandat.

(3) L, Rom. Cur. sur Paul, 5, 2, 2; Capit. 817; L. long. Loth., 14. Heusler, I, 206 et suiv., 214. Brunner, Urh., p. 522.

(4) Const. Pis., 11, Balde, sur le c. 9, De plus pet. Beaum., 35, 12. P. de F., 26.

(5) Ci-après, Nullité des contrats.

(6) Pollock et M., II, 195, 212 (bibl.). Esmein, NRH, 1893, 555. Grueber, ZVR, 1893, 262.

(7) Sur le deed ou specialty , cf. ci-après. Pollock et M., II, 215 et suiv. : actions of covenant et of account.

(8) Pollock et M., II, 172, 203.

DRpIT ANGLAIS. Q U I D IMt 0 Q U 0 . 1411

es contrats à titre gratuit (1) ; ensuite des théories romaines sur la uisa et sur les contrats innomés, thôoi-ies qui s'adaptaient assez ien à l'action of debt (2). De cette action , la théorie de la consideraon se communiqua à l'action on the case et of assumpsii. Contre auteur d'une lésion matérielle à une personne et à une chose on onnait une action délictuelle of trespass (de tj-ansgrcssioiie) (3). n 1285, on l'appliqua à des cas où il n'y avait pas lésion directe ;('. action in factum legis Aquiliae) en la qualifiant daction on the ise. Au quatorzième siècle, l'action on tfic case sert en casd'cxécuon défectueuse {misfeosance) d'un pacte nu (responsabilité du baîlier qui charge ti'op sa barque et fait périr la cargaison ; il est resonsable non pas à raison du contrat, mais à raison du délit); au uinzième siècle, elle sert en cas d'inexécution (nofi feasance) (sous [enri VI, 1422-61, responsabilité du charpentier qui n'achève pas e couvrir une maison ; on ne distingue pas entre le maréchal qui e ferre pas un cheval après l'avoir promis et celui qui le ferre mal, ans les deux cas le cheval boîte). L'action s'a{)pelle alors o/'^s.sinnpt par allusion à la i-esponsabilité que l'on assume. Il nous semble u'il eût été plus simple de déclarer obligatoires toutes les convenons, sauf à annuler celles qui n'auraient pas de cause : c'est le j^stème français. La pratique anglaise a pris le contre-pied de cette îgle; elle s'inspire davantage des vieilles idées et témoigne d'un sprit plus restrictif en apparence, quoiqu'on fait elle aboutisse à eu près aux mêmes résultats.

8. — Obligations par lettres et preuve littérale (i). — l'usage de dresser un écrit pourconstaier les convenions se répand e plus en plus au moyen âge. On se procure par là un moyen de reuve ijui, sous certaines conditions, est le plus sûr de tous (5). ;e faut-il pas aller plus loin et dire que les lettres constituent un iode spécial de s'obliger? Quoique peu précis, les textes du treième siècle montrent que l'on n'est pas bien éloigné de cette con-

(t) Cf. launegild lombard. Ueuslcr, I, 81. Pollock et M., 11. 'IW.

[1) Sinnma Nonn., 90 (éd. Tardif). Cf. do ut des, ut facias, etc. Cf. Van den

erg, tr. Gattcschi, Dei contralti do ut des sec. il <lir. muiiulm., 1ST7.

<3) Cf. Pollock et M., II. .ô23.

(4) Esmcin, p. 43, '210. Fournicr, Officiât i tes, p. 4ti. Tardif, rrocéit. au.x Xltl* XIV s., p. 108. Sclnvalbach, Civilproz. d. Paris. Part., 1881.

(5) La restitution du titre on cas de payement (époque franque) est la conlreirtie de la Iradilio carlae ; on le déchire ou on l'annule par une mention :rite {catsaiura). Si la restitution est impossible (et qu'il ne soit pas convenu ae le payement ne se fora que contre restitution du titre, Brunner, loc. cit.), 1 délivre une quittance {epislola. evacuatoria); le créancier tient son débiteur iiilte {quietus) (parfois morne sans payement). Marculf., '2, 35. Form. .\ndec., 1. Beaum., 34, 21; 30, GO. P. de Font., 15, 22. Cf. Dig., de pactis, 1. Huber, /, 837. Glasson, VII, 691 et suiv. MiH, 1886. 20, 1-78.

1412 CONTRATS A l'ÉPOQUE MONARCHIQUE.

ception (1). L'expression même dont se sert Beaum;inoir, c. 33, s obliger par lettres, donne à le croire (2). En général, pour contracter par letti'cs, on s'oblige devant les juges et il est dressé acte ou lettres du contrat, comme s'il s'agissait d'une sentence (cf. jugement d'expédient) (3). Ce n'est que par exception que l'on procède autrement. Selon Beaumanoir, il y aui'ait trois sortes de lettres obligatoires (4) : celles qui sont scellées du sceau du seigneur du lieu ou du roi (ou do leurs i-epréseiitants , par exemple des baillis l'oyaux, lettres de baillle) (5) ; celles qui sont scellées du sceau de roffîcialité

(1) Cf. cep., sur les donations, ci-après. Esmcin, p. 31, 4?, 44.

{'l) Bcanrn.. 08, 7 (ou par plcges). Uout., \,To. Const. du Cliât.. 79 : liancc de lettres. Dritton, I, 19. Glanvillc, 10. 14 (écrit ou tradition). Ass. de Jérus., C. des Dcur., 210 : me proKmis a presLer deniers el ta n'en pris gjges ni pièges ni cJiartre saelée : la raison coumande que il n'en est tenus de rien presler. Esmein , p. 43. Kn sens contraire (Tardif, Scliwalbach) on peut faire valoir des passages do Beauni., 35, 1 : dans un autre chapitre nous parlerons d'autres manières de preuves; 35, 18 : les lettres d'ofïicialitc ne valent qu'un seul témoin; 31), 3. Cf. le deed anglais ou écrit scellé et délivré parle débiteur au créancier, qui n'est pas seulement un litre probatoire, mais un mode de contracter comme la caria franque. Pollock et M., II, 217. La cour du roi laissa de côté les formes anciennes (llandsale , etc.); il lallut pour tout covenanl produire une specially ou deed ifaclum) ; au treizième siècle, tout homme libre a un sceau qu'il appose sur le parchemin constatant la convention.

(3) L'usage de contracter par devant la justice remonte à l'époque barbare; mais, seul, le tribunal du roi pouvait donner acte du contrat [placitum.) , de façon à fournir aux parties intéressées une preuve inattaquable. Brunncr, Gerichlszeugniss , 154. R. Hùbner, Gerichlsurhunden d. frànk. Zeil {ZSS., 25). Cf. Fertile, IV', 469. A l'époque féodale, les contrats passés en justice furent établis d'abord par records, puis par lettres. Beaum., 35, 23; 39, G; 03, 11. J. d'Ibelin, 117, 121. Sac/jsensp., I, 18. 2; 70; II, 10. Roisin, p. 05 et suiv. Angleterre : on s'en sert d'autant mieux qu'on n'a pas d'actes authentiques notariés. Blackstone, 2, 21. Pollock et M., II, 201 (recognizance), 205. Ainsi se développe partout cette application de la juridiction gracieuse.

(4) Beaum., 35, 18; 3i, 59. Modèles : voy. aussi Slilus P&rl., Gr. Coût. Bout , I, 26.

(5) D'après Beaum., 35, 23 (cf. 1, 44, Ord. de Phil. III), ceux qui veulent prendre une lettre de baillie parce qu'ils n'ont p;js de sceau ou parce que cette voie est plus sûre, doivent venir par devant le bailli, recorder le marché, puis requérir que des lettres leur en soient délivrées « en la forme qui ensuit : A tous ceus qui ces présentes lettres verront ou orront, Plielippes de Beaumanoir, bailli de Clermonl, salut. Sachent tuit que en noslre présence P. et J. reconnurent en droit qu'il, de leur bonne volenlé et pour leur pourfit, avaient fet tel eschange. » Suit le détail de la convention, puis l'obligation de la tenir et garantir (pour ceci et ce qui suit, renvoi à la formule de la vente, 35. 20) : el cet marchié dessus dit ai je creaulé a garantir a tous jours audit J. et a ses oirs contre tous; » le vendeur rendra tous les frais et dommages occasionnés par son défaut de garantie [cL Ord. janv. 1324) et fournira cette garantie; s'il le veut, il se peut obliger plus étroitement (dommages fixés sur le serment du créancier, 35, 19; P. de Font., 15, 27) : <i et a ce tenir fermement j'ai obligié moi et mes oirs, et tout le mien présent et a venir, muebles