PREUVE LITTÉRALE

notariés sont des actes de juridiction gracieuse; ils ont été rédigés d'abord en la présence du juge, puis hors de sa présence; mais c'est toujours, dit Loyscau, le juge qui parle en iceux. ElJe présente le grand avantage pratique de couper court à bien des chicanes, sans avoir d'inconvénients sérieux quand les notaires offrent des garanties de moralité et de capacité. Quelques pays, notamment l'Aiiglolerre, se sont pourtant refusés à l'admettre ; on y exige (juc tous les actes soient vérifiés en justice; les particuliers s'adressent d'ordinaire pour leur rédaction à des attorneys qui sont en même temps procureurs; cola n'est pas sans danger, puisque le devoir du scribe est de prévenir les procès et l'intérêt du procureur d'en susciter le plus qu'il pourra. Dans les pays allemands, la tendance semble être de faire rentrer le notariat dans les attributions judiciaires ou, du moins, de transporter aux juges les fonctions les plus importantes des notaires (I). — Les écritures privées n'acquéraient de force probante qu'en vertu d'une reconiiaissance ou aveu en justice de la part du signataire (2) ou encore à la suite d'une procédure de vérification d'écriture; l'acte sous seing pi-ivé ne faisait-il i)as foi de sa date à l'égard des tiers, sauf s'il était contrôlé (quand le contrôle exista, Edit de 1580 i-apporté en 1588, Edit 1G93) (3). Le privilège des gentilshommes de posséder un sceau authentique n'avait jtlus de raison d'être au déclin de la féodalité : il disparut; et les jurisconsultes du seizième siècle, comme Dumoulin, n'hésitent pas à affirmer que leurs sceaux ne valent pas plus qu'une signature privée (4). — Les actes privés n'avaient qu'une efficacité restreinte, le témoignage oral en eut encore moins (5). Les témoins étaient sus-

(1) Bonnicr, Preuves, II, 18. — Ilcraïul, Formalité du double, 1901.

(2) Acte sous seing prive. Bout., I, lOG. AC. Picardie, p. llô, éd. Marnier. — Actes inscrits sui- les livres domestiques, registres des marchands. Masucr, 18, 34. Huber, IV, 838, 18. Posse, Privalurlt., 1887. Bresslau, Forsch. f., DG, '26. Schupfer, R. ilal. Se. giur., 1889, 345. — Titres de crédit, ci-après.

(3) Ci-dessus, p. 944.

(4) Dumoulin, s. Paris, 8, 1, VI : fiigilln [uisi piincipum el diicuin, coinitum vel baronum majorum , non sunt a\tllienlicu setl privhia et sic non rnagts probant quam scriptura vel subscriplio privala, quae )\uUius est fidei nisi 8il recognila aut alias verificala. Ord. Moulins, bi. Danly, Preuves, '2* p , n* 2. L'évolution du droit anglais sest faite en sens inverso : la lettre scellée du sceau des gentilshommes s y est conservée dans le deed, sorte de titre qui remplace en .\ngleterrc les actes notariés. Le droit français a assimilé les gentilshommes aux roturiers en leur enlevant le droit de sceau; le droit anglais a assimilé les roturiers aux gentilshommes en leur donnant ce droit. Ci-conlrc, p. 5 cl 2.

(5) Preuve testimoniale. — Epoque franiiue, ci-dessu.s, p. 571, n. l (bibl ). Brunner, II, 391, et Index, v" Zevijen. Schrœder, p. 3G1. Dr. canon, x, '2, 19 et suiv. Tancred.. 3, G. G. Durand, Spec, 1, 4. Lancclol, Inst., 3, 14. Héricourt, Lois eccl. Table, v» Témoin. P. Fournier, Oflic, p. 184. — Dr. franvais. Bcaum., 39 et 40. Slil. Pari., 27. Bout., I, 65, 105. Masuor, 17. Imbcrt, I, 39 et s.

1410 CONTRATS A l'ÉPOQUE MONARCHIQUE.

pcctspoiii" bien des raisons. Quiconque n'a pas assisté à unecnquèle n'arrivera pas à se l'cndi-e compte de la difficnlto qu'il y a à extraire la vérité des dépositions confuses et inexactes des mieux intentionnés; aux autres, l'ar^i^ent ou les menaces suggèrent des mensonges (1); la mort enlève les uns et l'âge on la mal;idie (2) fontpei'dre la mémoire aux antres (3). La prouve pi'éconstituée qui l'ésulte des actes écrits est manifestement supérieure, d'autant qu'on arrive à les soustraire dans une large mesure aux chances de perte ou d'altération (4). L'Ordonnance de Moulins, février 1566, art. 54, voulant éviter, dit-elle, les iiwolulions de procès, prescrivit de pas.ser contrat de toutes choses excédant la valeur de 100 livres (5). Désormais on ne dit plus : Témoins passent lettres, mais bien : Lettres passent témoins (6).

Boiceau et Danty, Preuve x)ar témoins, 7' éd., 1789 (1'* éd. de Boiceau , \bS1).

— Tardif, Procéd. aux Xlll" et XIV s., p. 101. Guilliiermoz , Enquêtes et Procès, 189'2. Aubert, Hist. du Pari, de Paris, t. II, 1894. Tanon , Vordre du procès civil au XIV^ s., 1884. R. de Frcsquct, R. de léfi., 1870, p. 13. — Sur la procédure de l'enquête, longs détails dans ces ouvrages et dans ceux qui sont cités plus haut, à propos dos Preuves en général. Beaum., 40. Add. Aubert, DCh., 1890, Sources de 'la procéd. au Pari. Ducoudray, Orig. du Pari., p. 407.

— Incapacités de témoigner, excuses, reproches, obligation de témoigner (Etabl. de saint Louis, I, 1) , secret professionnel (Chaisemartin, p. 469), serment préalable de dire la vérité, interrogatoire secret (I. 14, Cod. Just., de lest. : traduction erronée du mot secretum , local où le juge entend les témoins), publicatio ieslium dans le Midi et les justices inférieures du roi, tandis qu'au Parlement (à l'exemple de l'Inquisition) on communique les dépositions, sans faire connaître les noms des témoins, enquêtes à futur (Stat. de Marseille, 2, 14), etc. : autant de points sur lesquels des développements seraient nécessaires. Guénois, Conf. des Ord., 4, 3. Britz, p. 807. Séc, De jud. inq., 1890.

(1) Il n'en fallait pas tant pour justifier la règle tirée de l'Ecriture : Testis unus testis nullus. Deutéron., XIX, 2, 15. Matthieu, XVIII, 16. x, 3, 26, 10. G. Durand, Spec, de teste, § 11. Beaum., 49, 5. Toulouse, de test. Montp.. 25 et suiv. Loysel, 779.

(2) De là les enquêtes à futur. Masuer, 17, 1 (et p. 307).

(3) Loj'sel , 770 : Qui mieux abreuve mieux preuve. Schxvabensp., 36^. Ces inconvénients s'aggravaient avec le système des preuves légales qui a prévalu dans l'ancien droit et qui a son origine dans la pratique de l'époque barbare. Ci-dessus, p. 383, 571, 995. On y a substitué le système de Vinlime conviction qu'on trouve déjà à Rome et dont il y a des traces en dr. canon. P. Fournier, Offic., p. 193. Cf. Beaum., 39, 19. Loysel, 867. — Add. Glasson, VI, 553.

(4) Perte. Masuer, 18, 17, 51.

(5) Ord. Moulins, art. 54 : de toutes choses excédans la valeur de cent livres seront passez contrats par devant notaires, .. sans recevoir aucune preuve par témoins outre le contenu au contrat ni sur ce qui serait allégué avoir esté dit ou convenu avant icclui, lors et depuis; en quoi n'entendons exclure les preuves... faites par les parties sous leurs seings, sceaux et écritures privées. Ord. 1667, 20, 2 {actes au lieu de contrais pour écarter des difficultés et généraliser davantage). La preuve testimoniale se trouve ainsi prohibée sauf exceptions. C. civ., 1341.

(6) Bout., 1 , 106 (p. 620) : sachez que la vive voix passe vigueur de lettres,

THÈOMIE DtS NULLITÉS. ]417

§ 5. — Les nullités des contrais (I).

1. — La nullité d'an conti-at tient surtout, dans le très ancien Iroit, à l'inobservation des formes; l'absence des conditions de fond, ^omme le consentement, n'a pas la même iinpoi-tanre (jue dans le Iroit moderne, parce que, d'ordinaii-e . si l'acte est rc;;ulier en la brme, les conditions de fond ne font pas défaut. Au conliaire, dans e système des contrats consensuels, la question de nullité se complique et devient capitale. P. de Fontaines, c. 15, Beaumanoir, c. .*U, lyant à traiter des conventions, se demandent tout d'abord quelles sont celles que l'on doit tenir, celles qu'il n'y a pas lieu de valider.

'2. — Origine de la théorie des nullités. — Le droit canoniijue împrunta au droit romain sa théorie des nullités et en particulier a distinction entre les nullités ipso jure et exceptionis ope ou per in '.ntegrum restitutionem {'2). Mômes cas d'application, sauf que l'ab- ^ence des formes de la stipulation n'eniiiécliait j)as le contrat d'être k'alable (3). A son toui', le droit coutumicr subit rinfluence canonique et romaine. Dès le treizième siècle, on trouve dans Beaumanoir l'opposition entre les contrats nuls et ceux contre lesquels on peut seulement invoquer une barre, demander Vcntérine 7estit\ition (4), Les contrats annulables peuvent cire confii'més ou validés pai- une courte prescription (5); il ne paraît pas qu'il en fût de même pour les contrats nuls. Mais si cette difFérencc peut être relevée, il faudrait se garder de croire que la distinction enli-e la nullité et l'annnlabilité ait été bien précisée pnr nos anciens auteurs; leur langage et leurs idées sont loin d'étie aii-étés; le mot de nullité est le seul qu'ils emploient pour désigner à 1 1 fois ces deu.x situations

si les témoins sont contraires anx lettres et se doit le juge plus arrèlei- à la déposition des témoins qui île saine mémoire déposent j^et rendent sentence lie leur déposition qu'à la teneur des letin^s t|ui ne rendent cause]. La i;lose exij;eait trois ou quatie témoins pour écarter un acte |)ul)lic; llostiensis et les canonistes se contentent de deux. Masuor, hs , i:î, .").]. Loysel, 774, J. Faure, s. I. l.ô, Cod. Just.. (le lide inalr. (Distinctions). Cf. ci-dessus, p l-iûi), 1414.

(1) BnjLioGRAPHii;. — Ci dessus, p. 1:577 et p. 7. — I\omanisies, par ex. sur le t. de huit. Slipul , Inst. Just. (Jean Taure, f" S(). etc.). — Canonistes, sur Jt, 1, 41, (/« in i)ileg. resi., et '2. 14. da <lolo. — Domat, Loix rie, I, 1, ô. — Pothier, Tr. des ()hli<j., 1701, 1764. — Forriére, Denisart , Guyot, v" S'ullilé, rescision. — (Jlasson, VII, p. 5'J'.). — Mortet*, Thèse, l<s7S. — Skedl, yichligheilsbeschwerde , 18iSG. — Frcund . Likj und Trmj ^ilr. musulman), tb'J4 (cf. KVJ, 15, 354). — I»ollock et M., 11. h\\2.

(2) Fournicr, O/'/ic, p. 'lld.

(3) X, 1, 41, 8; 3, 17, 3 et G; l, 40. 1\ Dec. Gvat., I. 4;>, q. lu. 4 G. Durand, :, 3.

(4) Beaum., 16, 8; 34, Î9 ; 16, 4, 11. Cf. Bout., 1, 40, l'J. y2. Olim, III, '202 (a. 1306); 1180 (a. 1317). — Capital. VII, '288: V, ISl. 302.

(5) An et jour. Beaum., 34, '29. Bout. 1, '20. Masucr, '29, 19. SRH., 1888, 3-26.