TITRES AU PORTEUR ET A ORDRE

Icpoiiiller de leurs avantages les plus essentiels. Le besoin qu'avait ;i pratique trefTets do circulation rapide lui fit imaginer les billets en lanc ; un moment ces sortes de titres remplacèi-ent les titres au poreur dans l'usage civil et commercial; m ns la jurisprudence les rut dangereux et les défendit; ils rui-cn[ mome proscrits avec les itres au porteur par un Edit de 1710 qui voul.iit réserver le bénéfice e la clause au poi'teur aux billets de l'Etat et à ceux de la banque e Law. La piobibilion ne sui'vécut pas au fameux système; dès 7 '21, un autre Edit autoi'isa, du moins, les titres au porteur.

La clause à ordre(l ) qui n'a pas moins d'importance que la clause u porleui', se rattache, comme celle-ci, à des formules très aniennes; dès le septième siècle, les actes portent des clauses du enre de celle-ci : je payerai k N... ou à celui cui dederit hanc eau- 'onem ad exigendum\ au huitième siècle on dit : vcl cui in manum nseris; dans les actes italiens du douzième siècle : vel cui ordiavcris (2). Les formules françaises du tieizième siècle : à X. ou

soîi commande à son commis, sont i-emplacécs au dix-septième ar la clause à ordre qui vient d'Italie et qui prévaut pai-fout. Le tre à ordre scivait aux mômes usages que le titre au porteur; lais celui-ci pouvait circuler par plusieurs mains, tandis que le tre à ordre a n'admettait qu'une seule ti'ansmission , car le comland était obligé de prouver que le titi-c lui avait été i-emis par i personne dénommée dans l'acte, » et il le faisait d'ordinaire u présenlaiit une procuration (3). Une pratique d'origine ita-

(1) A .V. ou à son ottlre, fonnulc qui équivaut : à l'ordre dp .V., car N. peut i désigner lui-nièmo. Stobbo, {5 178. Cf. «lans MiH , 188G, 169, la comparaison ntre la clause de procuration et la clause à ordre sous leurs diverses formes, eusler, g i(S. Debray. 'i'hèse.

(2) Lettre de change à ordre, cf. acte du 18 mai 1 lOO^Gènes). Monmn. h. pair. hart. '1, n" 88J. Dillets à ordre de Marseille, 1-247-1248 (Blancard, op. cit.). (. loi napolitaine de 1607.

(3) Au lieu de procuration, mieux vaudrait dire désignation du coinmand ; unique chose à prouver par le command (actuellement porteur) est qu'il acte ésignc par le preneur ad exigendum , peu importe pour quelle cause (donaon, cession à titre onéreux, mandat). Cette désignation a-t-elle pour conséuence de faiie du porieur un niandataire ou un ccssionnairo du preneur? "est peu probable, puisque l'ancien droit no connaît ni le mandat ni la cesion. On est donc réduit à dire qu'il a un droit propre, qui lui est acquis ilisctemcnt en vertu île la clause à ortlre; il n'est donc pas l'ayant cause du reneur; il n'agit pas on son nom; il no peut pas se voir opjiosor des oxcopons de Sun chef (par exemple la compensation, Luysel, 70i. Bout., I, 44). lim., t. II. p. \'M')'l (a. 1318). L'analogie avec les titres a'i porteur milite pour otte idée dans le passé et les besoins du comcncrce en iDainiinrent les conôquences prati(|ues dans la suito, au moins jusqu'à un coriain point, lorsque ous l'influence des idées romaines on ne vit plus ilaus le poiiour qu'un manatairc du preneur (soit in rem suam, soit dans l'intérot de ce ilcrnior).

14 40 l'HLNCIPALX CONTRATS.

lionne, rcniloi^soiiJOiU (I), dispensa clc produire une pr-ocuralion spéciale, puisqu'il constituait un vrai mandat écrit au dos du tiiie (2). L'innovation résidait moins dans la mention au dos du titre, — usage assez répandu depuis le quatorzième siècle au moins dans des cas très divers et qui passa sans peine aux titres à ordre (3), — que dans l'admission d'une série de transmissions successives qui en fut la suite (4); les titres à ordre remplacèrent ainsi les titres au porteur interdits et devinrent des valeurs circulantes. C'est en ce sens qu'est exacte l'assertion de Savary constatant qu'il n'y a pas d'endossement dans les lettres de change avant 1G2U (5).

F. Lettre de change (0). — Le négociant qui se rend k une foire ou sur une place de commerce éloignée, a besoin de monnaie éti'angère; il peut s'en procurer au départ ou à l'arrivée, en échangeant ses espèces contre d'autres (change manuel, remise de la main à la main); mais le transport de Targent, surtout au moyen âge, était incommode et peu sûr ; mieux valait s'adresser à un commerçant ou banquier qui avait, un correspondant (associé, etc.) (7) au lieu où on se rendait; en lui remettant des valeurs, on obtenait de lui la promesse qu'il ferait fournir par son correspondant les sommes nécessaires (change tiré^ échange d'espèces avec tradition dans un autre

(1) On lui aUribuc communcnient une origine française, NRtl , 18SG, 174 (bibl.). Mais cf. Goldschmidt, p. 451. Debray, p. 47.

(2) L'ordre est aussi apposé au bas de la lettre de change comme un aval.

(3) Gr. C, p. '265. Du Gange, v» Indorsare. Bout., I, 49. Cf. Cod. Just., 8, 43, 14. Damhouder, Praxis rerum civil., c. 89 (endos de toute substitution de procureur). L'usage d'endossor les lettres de change s'établit d'abord à l'effet de donner procuration. Arg. Ord. 1G73 qui oppose l'endossement (procuration) à l'ordre (cession).

(4) Cf. Debray. p. 47.

(5) Parère, 8-2. Goldschmidt, p. 451 : dès 1560, multiplicité des endossements en Italie. Pragmatique de 1G07 et 1617 (interdiction). Loi de Venise de 1593. Clairac, Usances du négoce, p. 35, G'2. Ord. 1673, 5, 23. Cf. Debray, p. 51 (théories du XVIl^ et XVllI* s.).

(6) Goldschmidt, Univpvsalgesch. d. llandelsr., 1891. Freundt, Wechselr. d. Postglossat., 1899 (c. r. Arcli. giur., 1901. Schaube, Anf. d. Traite {Zfg Handelsr., 1894, 43); ZSS, 1893, GA, 134. Scotti, Arch. giur., 1884 (avant 1500). Papa d'Amico, Credilo comm., Ibid., 1885 ; Lelt. d. cambio [Foro Catan., 1885). Arch. sior. veri., t. 14 iprotèt au XIV" s.). DCii., 3, II, 68 (Id.). Biscaro, R. ital. Se. giur., 1900, 20, 189. Bergson, R. Fœlix , X,203. Blancard, DCh., 39, 110 et 588 (Marseille). Gilliodts, France jud.. 2 (Bruges). Des Marez, Le^fre de foire à Ypres , XIII» s.. 1901. Webcr, L. de change des jésuites, 1883. Endemann, Stud. in d. rom. /îan. Wirlsch. u. Rechtslehre, 1874, I, 75-339. Debray, Clause à ordre, thèse, 1892. Iluvclin. Ann. de dr. cornm., 1901, 1 (tiav. récents sur l'hist. de lai. do ch). Grasshoff, Wechselr. d. Araher, 1900. Gi ùnhut., Wechselrecht, 1897.

(7; Ou mcnio tout (rabonl un iiri^posè, un commis. Cf. clause à ordre passive : per me vcl per meum nuntium.

LETTHE DK CHANGE. Mil

lieu, remise do place en [ihicc) (1). Un écrit, inslnuncnlrnn ex causa cambiiy élnit dressé d'ordinaire pour constater l'opération, comme pour tout autre acte; mais il n'avait pas d'effols spéciaux et ce n'est pas de là (jue vient la lettre de change; constatons jiourlant (|u'il j-enfermait habituellement la clause à oi-dre; le correspondant devait payer au donneur de valeurs vel suo nnntio (au présentant). La lettre de change a son origine dans la lettre d'avis ou traite adressée par le hanquier (tireur) à son correspondant (lire) pour l'inviter à payer la somme qu'il a promise; c'était une sim[)le lettre missive sans valeur juridique (2); elle coexiste au treizième siècle, au déijut du quatorzième, avec l'acte public dont il vient detre que>tion ; dans le courant du quatorzième siècle, elle se substitue î\ lui et l'élimine, ce qui est possible, car on y trouve les mêmes mentions et elle est confiée au donneur de valeurs lui-même pour être présentée à l'échéance, par lui ou par son fondé de pouvoirs, au tiré qui payera contre remise; elle a, en outre, pour conséquence de i»ermettre une exécution fort rigoureuse; on y attache un recours du donneur de valeurs contre le signataire, lorsqu'il n'est pas payé [tar le tiré, la clause valeur fournie et la remise de la lettre au preneur impliquant une reconnaissance de dette de la part du tireur. Le mandat de payer donné au tiré s'explique parle fait qu'il est l'associé du tireur ou qu'il a reçu de lui des valeurs (provision); dans ces termes on comprend que le tiré soit tenu d'accepter la lettre, ce qui se fit d'abord verbalement et surtout pcr rctentionnn litterarumj [tlus tard par une mention écrite sur l'acte lui-même; le refus d'acceptation fut également constaté pai- une mention écrite du tiré; mais cet usage peu favorable au crédit disparut et on laissa au porteur le soin de faire un pi-otêt faute d'acce[)tation. Par racce[)tation , sans^ que le tireur soit libéré, le tiré s'engage envers le porteur; il le fait plutôt au nom du tireur (]u'au sien, ce qui lui permet do se prévaloir (ju.s(jue vers ie XVP s.) des exceptions que le tiicur pouvait opposer au preneur (par exemple celui-ci ne lui avait pas fourni de valeurs). Si le tiré acceptait à découvert, en l'absence de provision, ou le considéra comme tenu néanmoins, parce que l'accepta' lion fait présumer la provision. Ainsi se dégage timidement la ten-

(1) Cf. Goldschniiilt, op. cit., p. 41'-! {c^rnhiiim nd risicitm mnvift, ou au contraire salvum in lerra).

0«) Divers i-ystrnics sur ^OI•i^inc ilc la traite. Golilschtiiull la raUaclio au billet à ilouiicilo; iSchaubo, aux lettres d'affaires cuire conmicrçants ; I^astig, Zf. Il;indelsi\, 1^78, l.'^S, aux mentions sur les registres des banr|nicrs ou cnmi)Sores (jui avaient en Italie force exécutoire et étaient accompagnées d'un avis ou lettre de payement; Freundt, aux lettres patentes et lettres closes délivrées par les rois ou villes à leurs créanciers. Sur ces [loinls et sur rintluencc arabe, cf. lluvolin. op. ril.

H^2 PRII\CIPAUX CO.NTR.ITS.

daiico à l'cndi'G les droits du porteur indépendants des relations entre le tii-eur et le tiré, dans le but de faciliter la circulation du titre et de donner plus de sécurité au porteur. La clause à ordre et les endossements multiples permettent en môme temps à la lettre de change de l'emplir une fonction nouvelle; elle ne servait d'abord qu'à éviter un transport d'ai'gent; on on fait un moyen de payement et un insti-umcnt de crédit, une sorte de monnaie entre commerçants; la valeur qu'elle l'eprésen te s'incorpore à elle et la pi-alique savante des temps modernes revient ainsi par un détour inattendu cà la carta formaliste de l'époque barbare (1).

4. — Mandat et représentation (1). — A° Généralités. Dans le très ancien droit, les actes juridiques doivent être accomplis par l'intéressé lui-même ; c'est, Là une conséquence de leur caractère formaliste; les solennités ou les paroles qu'ils supposent impliquent son intervention ; elles n'auraient pas de sens si elles émanaient d'un tiers. Sous le régime des actes sans formes (par exemple contrats consensuels) (3), la représentation est devenue possible; chacun a pu faire connaître sa volonté, non seulement par une lettre ou un nuncius {epislola loquens), mais par un mandataire muni de pouvoirs et d'instructions assez larges pour qu'on ne puisse pas le qualifier uniquement de porte-paroles. Par une fiction assez naturelle pourtant, on l'a assimilé à un simple messager; l'acte du mandataire est censé l'œuvre du mandant. Les cas dans lesquels il est nécessaire d'agir par représentants se sont présentés de tout temps, par exemple on est absent ou malade. Comment procédait-on à l'époque formaliste si l'on se trouvait dans une de ces hypothèses? L'abstention n'est pas toujours possible ; c'est ainsi que si Ton est cité en justice, force est do comparaître atîii d'éviter les peines qui atteignent le défaillant. Le chef de famille échappait quelquefois à cette nécessité, en faisant agir les personnes sous sa dépendance, les gens de sa mesnie (4) ; mais leur sphère d'action était assez limitée, car il est d'évidence qu'ils ne pouvaient engager le maître in infinitum (5). A l'inverse, la représentation était moins fréquente qu'on ne pourrait le ci'oire, car tous les actes intéressant les personnes en puissance étaient accomplis par leur mainbour agissant en son nom personr.el, à raison de sa qualité de chef de famille; il se rencontrait

(1) Bibliographie ancienne dans Camus et Dupin, n"' 21'25 et suiv., ^•212 (Cleirac, Savary, Dupuy, Pothier, etc.).

(2) Ci-dessus, Tutelle, p. 1150. Heusler, § 47 et suiv. Glasson, 7, G34.

(3) Mariages par procureur, ci-dessus, p. 1023. — Acquisition de la possession corpore alieno, ci-dessus, p. 1224. Heusler, I, 210.

(4) Bout., I, 12 (institeurs et exerciteurs). Beauin., 34, 5, 6 ; 29 (serjants). Moines pour les monastères, x, 3, 35, G. — Paul, 5, 2, 2 (L. Rom. Cur.).

(5) Ci-dessus, p. 580, 593, 1101 et suiv., 1146, 1366. Goldschmidt, I, 244.

PAS DE IlEPRÉSENTATION. 1443

telles circonstances où un individu sui jiirifi avait intérêt à abdiquer son indépendance et cà se placer sous h\ niainhournie d'un autre à rcffet de le mettre à la tête de ses affaires (1). En matière d'obligations, les titres au porteur fournirent un moyen de se passer do la i-epréson talion. En dehors des cas précéderjts (2), il était possible de faii-e accomplir la plupart des actes par un tiers en son nom personnel sauf à obtenir ensuite de lui la transmission du bénéfice ou do la charge qui en résultait; ainsi il achetait un fonds et le payait; après quoi il le revendait à celui pour le compte duquel était fait l'achat; mais ce procédé compliqué n'est pas sans dangers; l'une des jjarties peut avoir à souffrir de l'insolvabilité de l'autre ; si l'opération est avantageuse, le tiers risque de vouloir la conserver pour son compte; il peut mourir avant d'avoir effectué la cession et ses héritiers se refuser à la faire; si l'opération est mauvaise, c'est le tiers qui est exposé à perdre par suite d'un changement de volonté ou de la mort du principal intéressé o). — Rien ne peut remplacer la représentation proprement dite (4). Elle s'introduisit dans le droit coutumier à

(t) Acte de 693, Perlz, DipL, 68. Sachsensp., 1, 42, 1. — Cf. mandat romain. L. Wis., éd. Zeumer, Index , v" Mandaluin. Rozièro, Form., I, p. .314 et suiv. Thcvenin, Textes, p. ICI. Du Gange, v° Mandave. Siele Part., 5. l"2, '20. Cavl. de Saint-Viclor, 1, '27.

(2) Add. institution anglaise des uf;es (ci, p. 1316) : un tiers acquiert ad opus {fr. : oes, os; angl. : use) inonasterii. Pollock et M., 11, '2'26.

(.']) Deaum., 34, 36, 37, 55; cf. surtout c 29 (services faits par mandement). Cf. Jost., p. 162. — Commission, cf. Ferrièrc, V Facteur. Dici. ceconomique^ v° Commissionnaire. Goldschmidt, I, 331. Du Cangc, v° Commissio. Ci-dessus, p. 8'26 (Office et Commission). — Testament par commissaire, R. Caillcnïcr, Exécut. test., p. 512. — Election do command, cf. répertoires,/», v". Protc-nom.

(4) Sur les promesses et stipulations pour autrui, il règne une grande confusion dans l'ancicnue doctrine. Cf. J. l'aurc, hxst., 3, 18, 3 et 19. Gui Pape, q. 317. On les distingue mal des promesses et stipulations par le ministère d'un tiers. Buclierellus, p. 423. De aequitate canonica ces actes sont valahies, et, on fait, la règle comporte tant d'exceptions, qu'on se demande si elle a jamais pu s'appliquer. Potliicr, Obli(j., 53 et suiv. (cit. de Grotius). Dans lo très ancien droit on promet le fait d'autrui (p. ox. sa comparution en justice) et oa stipule pour autrui, car du moment où les fonualilès requises sont accomplies, le promettant est engagé; on n'examine pas si lo stipulant a un intérêt moral ou pécuniaire à l'exécution do l'obligation. Les exemples cités d'ordinaire prêtent à difficulté : constitution do douaire aux parents de la femme, remise du fief au soigneur pour qu'il investisse l'acquéreur, actes par un Salmaun, rente viagère au profit d'un tiers, substitutions, stipulations au profit des enfants à naître dans les contrats do mariage, titres à ordre et au porteur. Stobbe. g 172. Les axiomes romains ont pénétre dans l'ancionno doctrine quoiqu'ils fussent en contradiction avec la règle que tous les contrats étaient do bonno foi. Mais ce ne fut pas sans difficulté. Beaum., 34, 36 et suiv. S/a/. Donon., 1454, US (OQ peut stipuler pour autrui, noiobslante quod sua non inlersit, et le tiers a une action ipso jure comme s'il avait stipulé). Pcrtilc, IV, 455. Bariole, s. 1. 1, D., de pactis : semper videtur mea intéresse. Voet. Pand., 46, 1 et suiv. : moribus

mesure que le formalisme disparut (l). Mais pour montrer combien lento fut sa marche, il suffit de constater qu'elle n'est pas admise, en principe, en Allemagne avant le treizième siècle. S'agit-il de doter un monastère, on ne le fait que lorsque des reliques y sont déposées; c'est au saint lui-mùine, en personne, sur la châsse où sont ses restes, que la tradition est effectuée; doit-on restituer un fonds à saint Victor de Marseille, les moines transportent sa châsse sur les lieux et l'y laissent trois jours. Il y avait là cependant un cas éminemment favorable , puisque le monastère se trouvait dans l'impossibilité absolue d'agir; autant qu'on le pouvait, on se rapprochait de l'acte personnel. Et lorsque la représentation est reçue, il n'est pas rare qu'on ait des doutes sur la validité de l'acte du représentant et qu'on le fasse confirmer par le représenté, dès que cela devient possible. Scrupules et hésitations ont disparu vers le quatorzième siècle d'une manière générale et avant cette époque pour beaucoup de cas (2). La situation des procureurs aux négoces (par opposition aux procureurs aux causes, procès) est réglementée par voie d'emprunt aux règles du droit romain et du droit canon (Sexte, 5, 12, 68, 72) (.']). B° Les Salmannen. — Des représentants ordinaires rapprochons les exécuteurs testamentaires, dont il sera question plus loin (4), et les Salmannen du droit allemand (5). Le Salmann est, comme son nom l'indique, une personne qui etl'ectue la Sala ou tradition d'un fonds, mais qui l'effectue pour autrui ; c'est un intermédiaire entre l'aiiénateur et l'acquéreur. Il en est question tout d'abord à propos de transmissions mortis causa (6); exposé à un danger de mort, je

hodiernis cblimiit unnmquf nique nlleri aeque ac sihi pos.se slxpulnri. Cliarondas, Rép., X, 4G. Buchka, Stellverlr., p. 121. Lambert, Conlrals en (av. des tiers, 1893.

(1) Pertile, 4, 452, la croit plus ancienne. L. long. Luc/., 14, ("2) licaumanoir oppose les sergents (ceux qui rendent des services) par loyer, par coaunandetnent, qu'il assimile aux gens de la luesnie (39, G) et que le sire ne peut désavouer tant qu'ils ouvrent en leur office (hors le cas dO crime), aux sergents par prière ou mandement auxquels on ne doit que leurs dépens et qui sont obligés envers les tiei's (29, G : l'en ne puet suir de rnurcUié fors celui qui le marcliié fisi , lout fust il fes pour autrui , se n'est de ce que procureur font en court) et enfin à ceux qui servent sans loyer ni dépens, à leurs risques et périls. Du Gange, v° Scrviens. Ragucau, v° iSergenl.

(3; X, de procur., 1. 38 et les comment. d'Hostiensis, etc. G. Durand, Spec, ibid. Bout., I, 10. Masuer, 4. J. Faber, Inst., 3, 26; 4. 11, etc. Loysel , 371 et s. Doniat, 1, 15. l'othier, Tr. du mandai, 17G7. — Cf. ibid, sur la commission, la gestion d'affaires, la tutelle et curatelle. — Sur le contrat d'entremise ou courtage, cf. Loysel, 416. Goldschmidt, Zfllandelsr., 28, 115. — Sous-mandataircs. Loysel, 371 : assez fait qui fait faire. Beaum., 4, in fine.

(4) Cf. manda pour testament, Fuero Real, 3, 4.

(5) lleusier, H, 215. Stobbc, ZRG, 7, 405. Ci-après, Exécuteurs.

(6) L. Sal., t. 4G (affatomie;.

SALMANX. 1445

veux gratifier quelqu'un après mou décès; mais si je survis, j'entends conserver mes biens; pour atteindre ce but, je les confie à un tiers, à celui qu'on appellera un Salmann à l'époque féodale, en lui faisant promettre d'exécuter mes volontés; par 1^ je serai [dus assuré de les lecouvrer en cas de survie que si je m'en étais dépouillé dilectcment en faveur du vrai destinataire, et, d'ailleurs, celui-ci peut ne pas être présent au moment où je veux disposer. D'une manière générale, 0:1 recourut à ce procédé de l'aliénation par personne interposée toutes les fois qu'il y avait un obstacle à l'aliénation directe (1). Et l'on finit môme par donner quelquefois au Sahiumn le rôle de garant de l'aliénation (2). En dehors de cette situation exceptionnelle, on discute beaucoup sur la fonction et les droits du Salmann. Selon les uns, ce serait un représentant du disposant; selon les M litres, un acquéreur fiduciaire (3). A nos yeux, la difficulté vient (le ce que son rôle n'a pas toujours été le même; il a commencé par être un acquéreur fiduciaire pour tendre à devenir un mandataire aux pouvoii-s plus ou moins étendus. C'est précisément à cause de cette évolution que les actes sont en désaccord et ont pu foui'iiir des arguments en sens divers. A une époque où la représentation n'était pas admise, l'aliénateur (]ui ne pouvait disposer diieclement au profit de celui auquel il destinait son bien, se vit dans la nécessité de le céder en pleine propriété à un ami en le chargeant de faire à son tour une cession analogue k l'acquéreur définitif; cet ami devenait propriétaire, mais il s'engageait \)^v fîdes facta à restituer; c*est la fidclis manus, treiie Hand , qui remet ce

(1) C.n-/. Sen., .50. UisL Frisiiig., n" 224,287, 308, 306, 342, etc. Vrli. 6' Gall., n" 325, 342, etc. En IIGO, le duc de Souabe, Conrad, sort d'intcrniêdiairc pour une acquisition au profit du prieuré de Ihirglon, parce que les reliques de saint Jean n'étaient pas là au moment de l'acte, lleusler, I, 208.

(2) Saleburgiones. Cf. textes cités par Ilcusler, II, 222. Le Suhnayiu bavarois, dit ce savant, est le livre foncier vivant ilu bien: il atteste la régularité de l'aliénation. Cf. ibid. : l'étranj^er auciuel l'acquisition il'un fonds situé dans une ville n'est pas permise en principe, est autorisé à acliot<M- ;i Taido d'un .s.j/jn/um bourgeois.

(3) D'après Heusler, loc. cil.^ la vérité serait entre ces doux syslomos. Pour lui, le Salmann aurait une situation analogue à celle d'un tuteur {Vormuud\ ci-contre, p. 1144. Mais les pouvoirs qu'on lui reconnaît supposent qu'il est devenu plein propriétaire, au moins dans le très ancien droit; en effet, pour transmettre le bien aii destinataire, il fait \ino aliénation complète, avec vesignalio ; de morne (juand il s'agit do le restituer au disposant. Si celui-ci venait à effectuer le transfert, cet acte de sa part no vauilrait pas, et il faudrait <]U0 le Salmnnn intervint. La constitution du Snhnann a lieu p**r festucum. Quelquefois morne il est constaté que le «lisposant lui a ren«is le bien en accomplissant et la tradition et la vesignalio. S'il n'avait pas été propriétaire, il n'aurait pas pu accomplir utilement les solennités du transfort de propriété et n'aurait pu servir de garant à l'acquéreur. Cf. copondanl textes ot discussion dans Heusler, II, 218.

qu'elle a reçu. La valeur de ce procédé dépend beaucoup de la bonne volonté de l'intermédiaire. Il est vrai que la fides fada permet de l'obliger à s'exécuter, mais le bénéficiaire do l'acte, c'est-à-dire le principal intéressé, n'est pas autorisé h l'y contraindre; seuls, le disposant ou ses héritiers en ont le droit, ce qui ne suffit point, car le disposant ne peut pas toujours agir et des héritiers indiirérents risquent de ne pas le vouloir. On a dû songer alors à limiter le di-oit du Salmann sur les biens qu'il reçoit, de façon à le soustraire à la tentation à laquelle il est exposé de les conserver indûment; c'est sans doute à cause de cela que le disposant se borne à lui faire tradition sans se cxitum dicere, ce qui lui permet de recouvrer plus facilement ce qu'il a donné. Là où subsista l'institution des Snlmannen , leurs pouvoirs furent restreints; en général, ils disparurent pour faire place à des mandataires ordinaires.

C° On ne peut pas se faire représenter en justice (1) à l'époque barbare, à raison du caractère formaliste de la procédure (2). Il n'y a d'exception, en cas d'excuse légitime, que si l'on plaide à la Cour du roi ou si l'on obtient un privilège royal (3). Principe et exceptions se retrouvent dans le droit coutumier, à ses origines. Beaucoup de Coutumes interdisent encore la représentation en justice (4), sauf privilège du l'oi ou empêchement légitime (5). Mais les privilèges se

(1) Ci-dessus, p. 567 et suiv., 899. Brunner, NRH, 1886. 12; ZVR, 1 {Anxvallschafl). Schrœder, Table, v° Siellvertretung , not. p.. 380 (bibl.). Pollock et M., I, 191. Brandileone, Studi e dociim., 1889, 1. Fertile, 4, 150. — Schwalbach, Civilprocess, p. 15. Tardif, Procéd. au XIII" s., p. 25. Aubert, Hist. du Pari., 1. 1, c. 7. Glasson, VI, 364; Précis de procéd. civ., I, 239. Pcrceroii , Nul ne plaide par proc, 1900. Thèses, Spiridès, 1899; Darras, 1895. — Cf. en général, traités sur la procédure. Camus et Dupin, n°* 1684 et suiv. Perrière, Guyot, etc., v° Procureurs. — Sur le droit canon, Fournicr, Officialilés , p. 36.

(2) F^our la même raisou , le défaut d'une partie arrête la procédure ; on ne put l'atteindre d'abord que par des voies indirectes, amende, mise hors la loi. Brunner, § 113. Pollock et M., II, 592. Plus tard, règle Absens pro ronfesso habelur. Loysel, 871. Glasson, III , 452; VI, 495. Cf. théorie des essoines , etc. Tardif, Procéd. au XIll" s. — Champions ou avoués dans le duel judiciaire. Beaum , 41, 6. P. de F., 22, 13. Ci-dessus, p. 577 et 1390.

(3) Marculf., I, 21 (constitution d'un représentant per /"esiucam), 24; II, 31. F. Arvern., 2; Turon., 20. Rozière, 344, 384, 387, 391. Thévenin, Textes, p. 269. Capit. 802, 9 (I, 93). Heusler, I, 205. Hûbner, Gerichtsurh. d. frànk. Z. Battaglia, Rsi. dir., 1899. Sur Sal. E.xlr., 12 (76), cf. Geffcken, bibl. Brunner, MiHiio, p. 6. — Le représentant avait une situation analogue à celle d'un Salmann. Cf. advocati, avoués, vidâmes ecclésiastiques (Obligation pour le clergé de plaider par procureur. Conc. Carthage, 75). Capit., Table, h. v°. Pardessus,] Dilpl., 2, 233. Les vassaux du roi peuvent aussi en avoir. Cf. pour viciniy\ Funiagalli, Cod. arnbr., n" 121.

(4) Beaum., 2, 16; 4, 2 et 31. Consl. du Chat., p. 79. Langlois, Textes Pari. A p. 19, 20, 135. Aubert, llist. du Pari., 2, 44. — Allemagne : privilège du] seigneur.

(5) Le représentant en justice s'appelle pfocura/or, procureur, attorné]

MANDAT AD LITEM. 1447

multiplient : tel est celui qui est accordé d'une manière générale à FEgliso et aux prélats et qui s'explique d'autant mieux que les Cours d'Eglise admettaient la représentation (I). En Normandie, en Angleterre, la règle est que, devant la Coui- du duc ou du roi, on fieut se faiic lepréseiUer (2). Le Parlement de Paris n'alla pas aussi loin et fit entre le demandeur et le défendeur une distinction assez équitable dont les autres tribunaux s'emparèrent : le défendeur est libre de se faire représenter (3); au demandeur (qui choisit son heure pour plaider) (4) il faut des lettres de grâce (5). Ces lettres ne furent accordées d'abord qu'à ceux qui avaient une excuse légitime (0). Mais comme on s'aperçut qu'elles n'avaient plus de raison d'être, elles dégénéièrent en mesure fiscale (7), et au quatorzième siècle, on les concède à quiconqiie paye le droit de sceau. Beaucoup en avaient été dispensés de bonne heure : églises, villes, baillis, tuteurs, et on ne les exigeait pas en pays de droit écrit (8). On finit par les abolir

(Normantlio) , alloué. Ci-dessus, p. 000. Textes généraux : Deaum., 4, AC. ArloiSy 9. 10. Gr. C 3. Olim, I, 8.3'^, 45. 11 n'a pas à donner caution de rato en Cour laie, Boaum., 4, '24; lacle du procureur est censé l'acte du mandant, ibid., 29, G.

(1) Ord., I. US (a. 1290); cf. Langlpis, Reg. de Xicolas IV, 8-25.

(2) Cf. Pollock et M., I, \90 (attorney). Summa Xorm., 04 {de attornalo).

(3) EL de snint touis , I, 100. Beauni., 4, 3! (nobles seuls: les h. de poeste ont besoin de la permission du roi ou du seigneur justicier). Religieux, clercs, femmes ont ce droit, ibid., cf. 3, 9. — Mais en matière criminelle, lo défendeur doit comparaître en personne. Beaum., 4, 14, '23. Jost., p. 106. 132. AC. Anjou, 4, 317. Olim, II, 228, n° 7. Guilhiermoz. Enq., p. 109. Toulouse. 2, 2. AC. Rr^t , 91. AC. Artois, 7, 21; Picardie. 14. Capit., 4, 14; 7, .337.

(4) Il ne la choisit pas toujours , car il ne faut pas croire qu'on plaide par plaisir; on ne recourt d'ordinaire aux tribunau.v que si on est victime d'une injustice, et, en ce cas, il est souvent urgent d'en demaniler réparation. Néanmoins on favorise le défendeur plutôt que lo demamleur, parce que le plus sage est de maintenir le s/a/u.qwo, tant (juil n'est pas établi qui! est injuste.

(5) Beaum , 2, 10; 3, 32; 4. 2. Josl., p. 105. L. d. droiz, 1 , 2U9. AC. Artois. 9, 5. AC. Anjou. 2. 103. Gr. C, p. 394. Stil. Part.. 13. Masuer , 18. Sur la délivrance de ces lettres, cf. Gr. C, p. 19, 433, 394. Bout., I, 10. Le Coq, Quest.r n" 80. Ord. 3 nov. 1400, Valables pour un an seulement ; d'où nécessité do les renouveler en bien des cas. Beaum.. 4, 10.

(6) Le Sliliis Pari., 13, 3, et le Gr.- C, p. 449, expliquent la nécessité des lettres de grâce par doux motifs aussi faux l'un que l'autre : le siège do la justice est plus honoré par la présence des parties; co n'est «lue lorsque la demande est déloyale, uufj petit tricheresise . que le domanilour craint «lo la présenter soi-même; lo roi lui fait la grâce de pas-spr sa iionte à un autre. Cf. Et. de suint l^ouis, IL 8. Pasquier, lier!}., 2, 4. Dans ces I. do grâce, il est facile de reconnaître le privilège royal do l'époque barbare.

(7) Gr. C, p. 432. Bout., l, 10. AC. Artois. 2, 8, 9. AC. Anjou, 2. 103; 4, 74.

(8) Loysel. 374. 375. Beaum., 4, 31. Gr. C, p. 432, 393. .AC. Artois, 2. 8; 3, 3Î; 9, 5. Bout.. L 12. Olim. t. 1. p. 094. A('. Bourg, dans Giraud, II, 294. Langlois, Textes s. Pari., w* 40, 103. Lot, Frais de just. [DCh.. 1S72). Toul ,3. Blancard, Doc. inédits sur le commerce de Marseille (procurations au XIIP s), /iC/i.,

1448 PULNCIPAUX CONTRATS.

sur les romoiUrancos des Etats do Tours do 1484 (1). Nou sculcmont la repi'ôsontatiou était devenue licite, mais môme ou imposa aux plaideui'S, dans leur intérêt, le ministèi-e des procureurs. Par une de ces bizarreries qui ne sont pas rares dans l'histoire du di'oit, la formule même du vieux principe survécut pourtant : on dit toujoui^s, mémo à présent : Nul en France ne plaide par procureur hormis le roi; il est vrai qu'elle a pris un sens bien différent de celui ([u'on dut lui donnei* tout d'abord. Les seigneurs puissants pi'ii-ent l'habitude d'avoir près la Cour du roi des procureurs permanents chai'gés de les i-eprésonlor dans tous leurs procès; oi-, ceux-ci [)laidaient en leur pi'opro nom ; le F^arlemcnt l'interdit et voulut que lo nom du plaideur lui-même figurât dans les actes de procédure et dans le jugement, et cela môme avant celui du procureur; il fallait que les plus grands soigneurs n'eussent pas l'air de se soustraire à la justice du roi et la sollicitassent tout comme de simples particuliers(2). Il est clair que cette raison n'existait pas pour le roi. Elle n'existait môme plus pour les seigneurs quand ils plaidaient devant leurs propres tribunaux; aussi les aulorisait-on à y plaider par procureur (3). Anciennement, le demandeur capable d'ester en justice venait en personne constituer son représentant devant les juges, en présence de la partie adverse et peut-être avec son assentiment (4). {Cf. cognilor.) Ce mode archaïque fut abandonné* d'abord au profit de puissants seigneurs que l'on autorisa à constituer procureur par lettres authentiques adressées au juge. Pour les simples particuliers eux-mômes, la présentation ne tarda pas à être remplacée par une procuration authentique (5) dont lo juge avait à vérifier la régularité. A partir de la litis contestation, le procureur devenait seigneur

1878. Fiction de représentation dans les Statuts italiens du douzième et treizième siècle.

(1) Isambert, XI, 61 (art. 17). Tentatives en 1414. Cf. Journal de Nie. de Baye, II, 198. Aubert, Le Pari., p. 251, 35.^. Lot, DCh., 1872, p. 592 (frais de justice, XIV' s.). Tanon , Ordre du procès civ., p. 16. Rozière, Ast^. de Senlis, p. 13. Ord. 15 nov. 14U7 : au Chàtelet. les procureurs ne s'opposent plus le défaut de grâce et ne demandent plus de lettres, ce qui ne les empêche pas de les faire payer aux clients. Ord. 13 janvier 1528. Lebret, Souver., 3, 10. Edit juin 1549 (reine).

(2j C'est là l'explication courante; elle est peu satisfaisante.

(3) Loysel. 801 (bibl.). Cf. Toulouse, 3.

(4) Beaum., 4, 17, 18, 20 (villes). AC. Anjou, 2, 102 (sociétés). L. d. droiz, ti»' 802, 846, 975 (église). Procureurs pensionnaires des grands, des villes, des communautés. Aubert, Hisl. du Pari., p. 255 et suiv. Bout., I, 0. 10. Toul., it).

(5) Procuralorium. Beaum,, c. 4, Bout., I, 10 (modèles: très prolixes). Giraud, Essai, II, 152. Mazure, Fors de Béarn , p. 247. Varin, Arch. lég. de Reims, I, p. 96. Procuration générale, spéciale (suivant les cas, par exemple transiger, compromettre, Beaum., 4, 30, 3ii.AC. Anjou, 2, 101 et suiv.; 4, 80, 317, et les époques^. EL de S. L., I, 107 ; II, 109.