CARACTÈRES DU CAUTIONNEMENT

coutume imposait, dans certains cas, l'obligation au débiteur de fournir des cautions (1). Pendant longtemps, ce fut un devoir pour les parents (2) (ou de client à patron) de se servir mutuellement de caution (3); le vassal est tenu, dans quelques Coutumes, de cautionner son seigneur (4). Par la suite, c'est un bon office qu'un ami ne refuse pas de rendre, et qui n'est pas sans dangers pour lui à cause de la i-igueur avec laquelle on traitait autrefois la caution, dangers d'autant plus redoutables qu'ils sont dissimulés; la caution croit n'intervenir que pour la forme, elle compte sur la solvabilité du débiteur, et neuf fois sur dix le fardeau de la dette retombe tout entier sur elle. Certains législateurs se sont préoccupés de cette situation (5); ainsi le sénatus-consulte Velléien, à Rome, était fait pour prémunir les femmes contre. ces eiigagements inconsidérés; on leur permettait de s'obliger elles-mêmes, mais non de cautionner autrui (6). De nos jours, où « l'intérêt pécuniaire domine les i-elations juridiques, » le cautionnement s'est fait plus rare ; il a pris un caractère commercial (aval dans les effets de commerce); il est

judiciaires n'ont point de lieu entre Français. Il visait par là la satisdation judicatum solvi qu'on n'exigeait plus que du demandeur étranger, parce que, pour lui, la situation de fait qui expliquait la nécessité du cautionnement dans le passé, ne s'était pas modifiée; en rentrant dans son pays d'origine, il pouvait se soustraire aux suites du procès qu'il avait intenté à la légère ou dans un but de vexation. Sur les autres cautions judiciaires, cf. Perrière, h. v". Ord. 16G7, 38. Tract, univ. juris, t. 3 (Schenk). Pasquier, Inst., p. 599. — Add. loi écossaise Quoniam attacliiamenta. IDu Cange, h. v".

(l) Cf. ci -dessus, p. 1164 (tuteur). L. d. droiz, 1008. Arreslum Sane à Toulouse, cf. Tardif. Coul. de Tout., i. f.; Le droit privé au XIII* s., p. 4'2.

(-!) Ci-contre, p. 1.370, 063. Dareste, p. 113, 156 (gage, salaire donné à la caution, V). Cf. p. 1367 (à l'inverse). Beaum., 30, 59. Glauville, IL

(3) A ce moment, on se montre fort exigeant sur la capacité de l;i caution. Dareste, p. 376 : sont incapables, d'après le Senchus .Uôr, les Canons d'Irlande, les lois galloises, servus, peregrinus, brutus, monachus, femina (sauf la doinina , c'est-à-dire la femme qui commande dans le ménage, parce que son apport est supérieur à celui du mari). Voy. ci-après.

(4) Ci-dessus, p. 709. J. d'Ibelin, I, 196. Sumyna Sorm., 59, 10 Uiomagiati et même simples résidentes) : limites. lîcaum., 43, 21. Giraud. Essai, II, 136 (habitants sur l'ordre des consuls). Constit. Sic, 3, 14. Fertile, I\'. 512.

(5) Chaisemariin, 11, Huber, IV, 885 : précautions prises en Suisse, par ex. nullité lies cautionnements conclus au cabaret, iléfense île s'engager au delà de certaines sommes, inscription sur un registre public. Beaum., 43, '2, 3.

(6) Ci-dessus, p. 1140. Stobbe, g 19'2. Capacité spéciale pour s'obliger par voie de cautionnement. Voir, pour l'époque féodale, Deaum.. 43, '2*2, '26 et suiv. (f. mariée), '23 (serfs), 38 (clercs), etc. P. de F., 8. Caution resséaute^ c'est-à-dire domiciliée dans la juridiction pour que la discussion des biens ne soit pas trop dillicile. P. de F., 7. Caution bourgeoise = solvable. mais originairement ou veut dire qu'un bourgeois ne peut être cautionné que par un autre bourgeois de la même ville. Certificateur de caution, assurant que la caution est solvable.

moins en faveur, car le droit moderne part de l'idée : Plus cautionis est in re qxiam in persona. l.oysel, 486, la traduisait ainsi : Pkijge plaide, gage rend et bailler caution est occasion de double procès (1).

8. — Otage (2). — La caution primitive ne fut qu'un gage vivant, un otage (3); c'est sa propre personne, son corps, qui était remis en gage au créancier par le débiteur, loco wadii(\)\ il devenait quasiesclave (cf. mancipium romain) (5) ; aussi était-il pris d'ordinaire parmi les personnes dans la dépendance du débiteur; c'était quelqu'un de sa mesnie. Le créancier le retenait auprès de lui, en chartre privée parfois ou même aux fers; il était autorisé à se venger sur lui, si le débiteur n'acquittait pas sa dette à l'échéance, comme il se serait vqu^q sur le débiteur (mort, mutilation, esclavage pour dettes). Une pareille perspective devait amener l'otage à ne négliger aucun moyen pour décider le débiteur à se libérer. On s'explique aussi dès lors deux des traits les plus remarquables du cautionnement primitif : 1° en donnant une caution, le débiteur se libère; 2° la mort de la caution anéantit le droit du créancier; le fait d'être entre ses mains, comme un gage, ne pouvait se transmettre aux héritiers de l'otage. On comprend même que le créancier eût à nourrir son otage (6), ce qui a donné lieu au brocard : festin d'otage, fes-

(1) Loysel, 669, 670. — Cf. Endemann, op. cit., II, 344.

(2) Du Gange, v'* Obses, Obstagium. Grimm, RA , G20. Haltaus , v'^ Geiselschaft, Inlager. Molinier, Cond. des débiteurs à Toulouse [XW s.) (Acad. lég., 1857). Friedlàndcr, Einlager, 1868. Le Fort, L'otage conventionnel {R. de lég., 1874, bibl,). Thûmmel, Z. f. Kulturg., 1896, 58. Wcrminghoff, ZfG. d. Oberrheins, NF., 13, 97. Schrœder, p. '287, 717 (bibl.). Stobbe, § 174; Vertraege, p. 178. Huber, IV, 877. Kohler, Shakesp., 57. Fertile, IV, 439. Fipper, Deispr., p. 82, n. 22. NRH, 1888, 341. Dareste, p. 361 Potgiesser, Pign., p. 291.

(3) Terminologie. Obslagium. AU. : Einlager = internement ; Geisel = otage. — Gf. en dr. rom. : praes, vas. Girard, Manuel, p. 743. Sur le vindex , ibid.y p. 874. Maria, Thèse, 1896.

(4) Gapit. 803, 8 (I, 114). Greg. T., H. Fr., 3, 15. Gharte de 1198 (Molinier, op. cit.) : tenet obsidem vel in pignore (difficultés entre plusieurs créanciers). On saisit un otage comme on saisit un "gage. D'Arbois de Jub., Eludes de dr. celt., p. 255. F. de Béarn, 16 : Ihianssers (gage ou otage).

(5) Huon de Bordeaux a tué le fils de Gharles ; pour obtenir son pardon, il doit accomplir certains exploits , "et en attendant il donne douze otages; Gharles, croyant qu'il n'a rien fait, ordonne de pendre ses répondants. La littérature est d'accord avec le droit; cf. liberté des accusés sous caution» Proverbe : Bûrgen soll mayi wûrgen (on doit étrangler les cautions). Chaisemartin, 11. En matière criminelle, la caution subit la peine méritée par celui dont elle garantit la comparution s'il ne se présente pas au jour fixé. Cf. La Caution de Schiller. Sachsensp., 3, 9, 1. — Le droit changea sur ce point (personnalité des peines), et Loysel put dire, 4, 5, 1 et 3 : qui répond pour un criminel, corps pour corps, avoir pour avoir, n'en est pourtant tenu que civilemenl. Cf. déjà Beaum., 43, 24, 25. Roisin, 408.

(G) En tout cas, il fait l'avance de sa nourriture. Il est même responsable des délits que l'otage peut commettre.