OTAGES

iiji coûteux (1). Pour éviter ces frais, le créancier se dessaisit de la personne de son otage ou plutôt n'exige pas qu'elle lui soit remise aussitôt le contrat conclu. Il se contente de la promesse que l'otage se rendra à première réquisition au lieu qui lui est assigné d'avance ou qui lui sera assigné après coup, ville, château, hôtellerie, et d'où il lui est interdit de s'éloigner jusqu'à ce que la dette soit payée (2). Les lois ne se préoccupent guère de l'exécution de cette promesse, parce qu'on se faisait un point d'honneur de la tenii-; et, au besoin, l'excommunication aurait eu raison de l'otage récalcitrant (parjure ou quasi-parjure) ou bien on se serait saisi de lui par la force (intervention des magistrats) (3). La prison fermée était la peine naturelle de l'infraction de l'arrêt; Beaumanoir recommande de donner à l'otage qui a encouru ce châtiment une nourriture meilleure que celle des prisonniers pour vilain cas (4). En même temps, on mettait à la charge de l'otage,* et par suite du débiteur, les dépenses occasionnées par son séjour (5). Perfectionnements réels, certes, mais qui ne purent préserver cette institution surannée de la désuétude à laquelle elle était vouée(6). 11 n'en est guère question passé le quinzième siècle (7). Mais si elle a disparu du droit privé, elle s'est maintenue plus longtemps dans les rapports de nation à nation et l'on y revient dans les moments de crise ; c'est ainsi que la Commune a eu ses otages.

9. — La fidéjussion ou plégerie, qui i-emplace ïobsffigitnn ou coexiste avec lui, a retenu, sous sa forme primitive, beaucoup de ses traits ; elle eu diffère en ce que la responsabilité corporelle du garant passe au second plan; ce n'est plus une satisfaction presque équivalente à un payement et empêchant par suite la formation de l'obligation encore plus qu'elle n'en garantit l'exécution. Elle se forme par voie de fides facta d'abord et, par la suite, de fiance ou

(1) Chaiscmartin , p. lui : Giselmahl hôsllich Mahl. On les voit souvent mener joyeuse vie (si bien qu'en 1577, en Allemagne, on interdit d'avoir des otages pour des raisons de police. Le Fort, p. 428. Cf. Beaum., 51, 7 (régime meilleur (jiie celui des malfaiteurs); 43, 3'2 et suiv. (détails).

('2) Il était interné, prisonnier sur parole. Giraud , Essai, II. IS'J (Arles). 123 (Aix).

(3) Le Fort, p. 431.

(4) 51, 7; 43, 22 et suiv. Cf. Const. du Chàielet, § 73. Mais ou général il n'est pas permis de le jeter in vincuki et carcerein ; il sullU d empêcher qu'il prenne la fuite. A<ld. Lœning, Verlvaysbrucli, p. 239.

(5) Moyen de contrainte indirect en ce cas.

(G) Jean Fauro, InsL, I, 3, se demande déjà si on peut s'obliger ad carcerein vel ad lenendum oslagia; cf. 4, G. D'Argcntro , s, Bret., 117. Beaum.. 51, 7 : 40 jours de prison au maximum (cf. gage). AC. Bret.^ 311, 312. Régi, des consuls de Toulouse, 1198, 12œ. Fr. do Béarn, r. 16. — Prohibition en 1366. Frioul ; en 139G, Milan; en 1577, Allemagne. Kohler, p. G7. 37G.

(7) A Bàle-Campague, an on trouve au dix-huitiémo siècle. Huber, IV, 880.

paumée. Au premier cas, le débiteur tend la festuca ou le loadîum au créancier et celui-ci remet à son tour au fldéjusseur l'objet qu'il a reçu (1); en l'acceptant, le fldéjusseur dégage le débiteur principal (2) et prend la dette à sa charge (3). C'est, du moins, ce qui semble résulter de ce symbolisme obscur si on l'interprète h l'aide du régime primitif du cautionnement dont il accuse alors les traits dans un cadre rigide(4). Avec la pratique de la fiance ou de la paumée, l'institution peut s'assouplir; ses effets ne sont plus imposés par les formes qu'il revêt ; en même temps l'influence de l'archaïque obstagium se fait moins sentir; les changements sont ainsi facilités. — En tenant compte des formalités dont il vient d'être question et de l'influence de Vobstagium, on n'a pas de peine à s'expliquer que la caution primitive n'ait eu ni le bénéfice de discussion, ni le bénéfice de division et que son obligacion n*ait pas été transmissible à ses héritiers (5). — Elle n'a pas le bénéfice de dfscussion ; sa responsabilité n'est point subsidiaire comme' de nos jours; elle est tenue en première ligne comme le principal obligé ; elle couvre le débiteur (6). On se demande môme si celui-ci n'est pas complètement libéré, au moins vis-à-vis du créancier, par cela seul qu'il a fourni une caution ; c'est à elle à s'efforcer d'amener le débiteur à exécuter son

(1) Pratique franque et lombarde. Esniein , p. 47, 73. Franken, § 17. Sohm, op. cit. Val de Lièvre, Launcgild, p. 184, 215. Cf. Thévenin , NRH , 1880, 456. — Citons en partie, les textes suiv. Thévenin, Textes, W 109, etc. Rozière, Form., n° 465. Roth., 182, 360. Liut., 32 et suiv. 128. Pardessus, Dipl., n" 424. Bai., app. 4 : cum sinistra porrigat wactiufn .. aller suscipiat et donet illud vicessoribus (pour fidejussoribus). D. Vaissete, Preuves, n° 109. L. Fr. C/iam., 16. Edit Chilp., 6 (cautionnement de soi-même). Ci-dessus, p. 1391. Aripr. et Alb., 2, 21 ; dans les trois jours, le débiteur doit libérer la wadia en fournissant des fidéjusseurs, sinon il paye 12 sous par jour de retard.

(2) La wadia est libérée. Liut., 37, 728, Roth., 360.

(3) Il a désormais le gage du débiteur, et on comprend qu'il puisse l'atteindre; mais ce qui ne résulte pas clairement de l'acte, c'est qu'il soit lié lui-même envers le créancier; il aurait dû pour cela lui remettre son propre -wadium. On a prétendu que la festuca qui lui était remise devait servir à exécuter le débiteur. Ci-dessus, p. 1380. L. SaL, 50, 3. Cf. Schrœder, p. 290.

(4) Jost., 19, 38. Esmein, p. 107. Cart. de Saint-Victor, n" 143; d'Avenay, n° 54. Cf. plégerie simple par engagement verbal dans la Summa Norm., 89, 3.

(5) Ci-dessus, p. 1358. Esmein, iVfiH, 1887, 48, explique par l'idée générale de l'intransmissibilité des dettes, que ce soit celles des cautions ou celles des débiteurs principaux, diverses règles du droit romain ; on ne peut ni stipuler ni promettre pour après sa mort, intransmissibilité passive des actions pénales, passive et active des actions vindiclam spirantes, adstipulatio. Fertile, § 130. Cf. règle : le vif n'exécute pas le mort. Ci-après, Saisie. Dareste, p. 77, 94, 95. Argou, 2, 7. Le roi ne paie pas les dettes de son prédécesseur. Is., I, 279.

(6) Explication donnée par Esmein, p. 87 : on né choisit pas toujours son débiteur (p. ex. délit); on choisit sa caution et on la .prend solvable, de sorte qu'il est plus naturel de s'attaquer à elle qu'au débiteur. Mais cf. ci-contre.

PLÉGERIE. 1479

engagement, m.iis le créancier n'aurait en aucun cas le droit de poursuivre ce dernier; il ne pourrait que s'adresser à la caution. Eu d'autres termes, la caution est responsable vis-à-vis du créancier, le débiteur vis-à-vis delà caution. Telle est bien la tendance de l'ancien droit germanique (1) et les documents de l'époque franque y cèdent quelquefois en dégageant le débiteur principal (z.s rjui siib fidejussore disccsscril) (1) ou môme en permettant au débiteur de se cautionner soi-même, ce qui n'aurait pas de sens, si le créancier avait pu s'attaquei- à lui en sa simple qualité de débiteur '3). Dans d'autres cas, sous l'influence romaine, ils permettent au créancier d'agir aussi contre le débiteur (4); mais, en général, s'il procède de la sorte, le fidéjnsseur est libéré (5); et, en tout cas, la caution poursuivie en premier lieu est dans la nécessité de s'exécuter; elle n'a pas la faculté de renvoyer le créancier et de l'inviter à se venger d'abord sur les biens du débiteur, règle qui se retrouve encore au treizième siècle dans beaucoup de Coutumiers (6). Ainsi, Beauma-

(1) Danemark. Jûl. Lov, 2, G'2, G4 : qui donne caution n'est responsable envers personne autre que la caution. Dareste, p. 113, ?6.3. Lih. Pap. Roth., 178, 3.

[1) Burg., 19, 5; 4, 7; 83, 1. Sa/. Extrav. D., 6 (Hessels, : le débiteur est libéré si le fidéjusseur meurt après avoir reçu le gage. L. Fr. Cham.. IG. Roth., 245, 366. Ra/c/j., 8. Aisl., -21. Liut., 36 et suiv. Procès de 69':, Bethmann-Hollw., Civilproz., 1, 558. Geffcken, ^al., p. '287 (bibl.).

(3) Ci-dessus, p. 1391, 1392, n, 1. i. f. Ed. Chilp., 6 (lire itiium et non milhium) : ul ipse in sinexlra manu feslucam teneat el dexlera manu auferat (c'est-à-dire offevpj). Dans l'opinion commune indiquée ci-dessus en premier lieu, la fesluca passe par trois mains, comme au cas de cautionnement par un tiers. GcfTcken, Sa/., ^71. Sclirœder, p. 291. Sohm , loc. cit. Eheschl.^ p. 41. Brunncr, II, 3G8. Esmein , p. 83. Franken. p. 234. Ileusler, 2, 242. Iluber, IV, 875. AKH, 1«79. 342; 1880. 77. Cf. Jùt. Lov, 2, 104.

(4) Le bénéfice de discussion n'existait pas. au moins en principe, avant Justinien, Nov. IV. On lit dans la L. rom. Wis., Gains. 2, 9, 2 : le créancier a le droit de s'attaquer à son choix au débiteur ou au* fidéjusseur. Liitt., 108. L. Sa/., loc. cit. (cf. t. 50) (Geffcken, 287) : s'ils sont tous deux en vie, le débiteur est tenu de payer d'abord. NRH , 1880, 457; 1879, 336. Amende contre le débiteur qui laisse exécuter la caution. Durg., 19, 8, 9. Liut., 40. Et. de saint Louis, I, 122 (choix du créancier). Triple sommation du débiteur dans le droit burgonde et lombard. Roth., 245. Mais le créancier n'a pas à prouver l'insolvabilité de celui-ci pour attaquer la caution. Ratch.. 8. Cf. Petrus, 2, 27.

(5) Faux Cap., 3. 334. L. Rom. Cuv., 22, 12. Esmein, p. M'.. Balu/c . Cap., I, 154. Paul, Sent., 2, 17 (effet de la lilis contestatio). A Neufchàlel (Suisse), jusqucn 1855, le créancier qui commence par s'attaquer au débiteur perd tout recours contre la caulioii. Huber, IV, 88;^. Stobbo, III. 308.

(G) El. de suint Louis, I, 122. AC. Dourg., b, 3. Lille, 143. Toulouse. 7C. Montp., 72. Snchsensp., 3, 85, 1. Sch^-abensp., I, G. Pas de dénonciation préalable au débiteur. lîeaum., 43, 1. Mais la caution commet une imprudence en ne le mettant point on cause. Ibid., 43, 10, 12. Pasquicr, Inst., p. ."uS.'> : le débiteur et la caution peuvent être poursuivis sans discussion pour dettes envers le roi. /•'. de Dèum , éd. Mazure, p. 294 (renonciation aux trois bénéfices romains do dise, div. et cession d'act.).

noir, 43, 21, suppose que le créancier demande à la caution de faire comme bon piège, sans que le débiteur en soit instruit; la caution a le choix de payer sur-le-champ ou de donner un gage ou namp suffisant, afin de gagner du temps, de se procurer de quoi payer ou d'agir contre le débiteur (1). Elle doit faire tout ce qui dépend d'elle aûn d'assurer le payement de la dette (2), s'entremettre pour faire comparaître le débiteur en justice (3), peser de tout le poids de son autorité morale ou de son pouvoir physique pour le contraindre à s'exécuter (4). — Contre la caution le créancier est armé des moyens d'action énergiques de l'ancien droit, la contrainte par corps (5), surtout la saisie privée (G) ; et, à son tour, la caution en use contre le débiteur (7), tenu envers elle au double (8). Il est même à remarquer qu'en cette matière l'usage de la saisie privée se maintint plus longtemps que pour les dettes ordinaires(9). — Entrecofidéjusseurs, il n'y avait ni division, ni recours (10). Le créancier était fondé à réclamer toute la dette à celui qu'il lui plaisait(ll) ; les autres se trouvaient libérés par un seul payement ot ils n'avaient ni à contribuer

(1) Sinnma Norm., 59, 7. Il est clair qu'on s'acheminait par là vers la reconnaissance du caractère subsidiaire de la plégerie.

(2) Ce qu'elle fait, par exemple, en saisissant les biens ou même la personne du débiteur et en les donnant en payement au créancier. Exemple dans Fertile, loc. cit. Burg., 19, 7,

(3) Beaum., 43, 25. Glanville, 10, 5, 5.

(4) Fertile, IV, 505.

(5) Ass. de Jérus., C. des Bourg., 39, 58, 80, 112. Alais, 7, dans Olim , IV, 1486. Const. Chàtelet, 71 (en vertu d'une clause spéciale). Mais, d'après Beaum., 43, 18, 24; 30, la caution n'engage pas son corps. TAC. Norm... 52. Ci-après.

(6) Ci-après, Voies d'exécution. Liul., 108 et suiv. Beaum., 43, 15; 30, 51 et s. Dans le comté de Clermont, nul ne peut prendre de son piège par abandon, sans soi plaindre à la, justice , sauf à Creil et dans quelques autres lieux. Du Gange, v° Abandum. Ass. de Jér., C. des B., 76, 77. Ci-dessus, p. 1259.

(7) Môme avant d'avoir été poursuivie. Liut., 39, 40. Ci-après, Burg., 19, 82, 96. Extr., 21 , 8. Mais la L. Burg. ne parle pas d'une saisie pratiquée par le créancier sur le débiteur; il n'y est question que d'une sommation pour la forme; la caution est responsable envers le créancier, le débiteur envers la caution. — Esmein, p. 90. Darcste, p. 113 (gage préalable donné à la caution; p. 198 (privilège); p. 156 (salaire).

(8) L. Fr. Cham., 16. Cap. de pari. Sax., 27. Fapien, 14, 8. Liut., 108. Sickel, Bestr. d. Vertragsbr., 10. Esmein, 88, 97, 137. Id. en dr. hindou, irlandais, etc. Kovalevvsky, p. i53. Dareste, Et., p. 77. Collinet, NRH, 1895, 653. A. depensi à Rome.

(9) Beaum., 43. 15. El. de saint Louis, I, 122. Jost., 19, 26, 38, 47, 174. L. d. droit, n° 194. Ass. de Jér., C. des B., 74. AC. Artois, 11, 4, AC. Bayonne,

(10) Glanville, 10, 5. Ass. de Jér., C. des B., 72, 78. Cons'.. du Chat., 73, 76. Beaum., 43, 7, 5. Montp., 72. Pasquier, Insl., p. 589. — Dareste, p. 90.

(11) Il choisissait le mieux apparissant (le plus solvable en apparence).